共享用工模式下雙重勞動關(guān)系的法律問題研究

邢文娟

(東莞行政學(xué)院，廣東 東莞 523000)

共享用工模式在抗擊新冠肺炎疫情中應(yīng)勢而生，該模式源于盒馬鮮生與西貝的一次合作。疫情期間迅猛增長的線上訂單與外送服務(wù)導(dǎo)致盒馬鮮生面臨巨大的勞動力缺口，西貝則是由于控制疫情需要而被要求禁止堂食的餐飲企業(yè)，其2萬多“閑置”員工正好添補了盒馬的用工需求，共享用工模式誕生。所謂共享用工模式，是指用人單位之間達成協(xié)議，使勞動力以借用或外派名義實現(xiàn)勞動力流動的目的，用以提高勞動力使用效益的一種靈活用工方式。從疫情開始的物流業(yè)派送服務(wù)到全球抗擊疫情環(huán)境下相關(guān)制造業(yè)都對此種用工模式推崇備至，其不僅解決了用工需求，更能避免承擔(dān)疫情結(jié)束后訂單下降需要維持的人力成本。同時，共享用工法律風(fēng)險的防范、監(jiān)督和保護難度也呈指數(shù)級上升，該法律風(fēng)險問題引發(fā)的主要原因是共享方式形成了雙重勞動關(guān)系，因而如何對待雙重勞動關(guān)系及處理規(guī)則的設(shè)置，以求更好地保障共享用工模式下勞動者權(quán)益非常必要。

一、共享用工模式屬于雙重勞動關(guān)系的法理分析

(一)雙重勞動關(guān)系要素分析

傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論從人身依附以及工時要素出發(fā)，僅認(rèn)可一重勞動關(guān)系而否認(rèn)雙重甚至多重勞動關(guān)系，理由是：“勞動力具有人身依附性，這種依附性決定了勞動者在同一時間內(nèi)只能與一家用人單位的生產(chǎn)資料結(jié)合，即只能形成一重勞動關(guān)系”[1]。而共享用工模式對企業(yè)而言具有提高勞動效率、降低企業(yè)人力成本等諸多優(yōu)勢，不僅適應(yīng)社會發(fā)展理念，對員工而言更是提供了靈活的就業(yè)崗位，增加了收入，因而承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的合理性、支持雙重勞動關(guān)系的存在非常必要。雙重勞動關(guān)系是指同一勞動者在同一時期內(nèi)，與兩個甚至兩個以上的用人單位存在勞動關(guān)系，這種勞動關(guān)系可能是事實勞動關(guān)系或者勞動合同關(guān)系。雙重勞動關(guān)系相比一重勞動關(guān)系，勞動者與每個用人單位都會由于勞動合同締結(jié)或者事實勞動提供獨立形成一個個權(quán)利義務(wù)體系，而每個獨立的權(quán)利義務(wù)體系中用人單位根據(jù)法律規(guī)定和雙方約定擁有相應(yīng)的指揮與監(jiān)督權(quán)、管理、職務(wù)安排權(quán)與懲戒權(quán)、報酬決定權(quán)等權(quán)利，并對勞動者負(fù)有保障安全、提供報酬等義務(wù)。

(二)共享員工屬于雙重勞動關(guān)系依據(jù)

共享用工模式可以分為種：一是兩家公司直接通過締結(jié)合同方式達到“共享”。二是借助于第三方(共享平臺)的共享方式，如甲單位將其“富余”員工通過共享平臺乙單位“借用”給丙單位，而此時勞動者與甲單位仍為原勞動合同關(guān)系，與乙單位平臺間的“形式”勞動關(guān)系，與丙單位之間的實際用工關(guān)系而構(gòu)成雙(多)重勞動關(guān)系。

根據(jù)兩者用工模式進行具體分析：

1.兩家公司直接締結(jié)共享員工合同的共享模式

這種模式下的勞動關(guān)系根據(jù)是否與實際工作過程相聯(lián)系也被定義為“虛實銜接”[2]型雙重勞動關(guān)系。勞動者與原用工單位由于簽訂勞動合同從而形成第一重勞動關(guān)系；而根據(jù)勞動關(guān)系四要素[3]分析，共享用工中勞動者與實際用工企業(yè)形成事實勞動關(guān)系，構(gòu)成第二重勞動關(guān)系，可通過“人格從屬性與經(jīng)濟從屬性之復(fù)合”標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，其中以人格從屬性作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)濟從屬性作為輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)[4][5]。一是勞動者與實際用工企業(yè)之間已經(jīng)形成勞動力使用與被使用關(guān)系，即發(fā)生了勞動給付。二是勞動者與實際用工企業(yè)形成從屬性關(guān)系，勞動者在實際用工企業(yè)的勞動期間聽從其指揮、命令提供勞動且接受其管理的人格從屬性和接受其勞動力計算方式、勞動報酬和其他福利的經(jīng)濟從屬性。三是勞動者與實際用工企業(yè)之間有訂立勞動契約的意思表示。該意思表示可為明示亦可借鑒我國臺灣和日本近年提出的“強化的默示契約說”，即不以明示為合意標(biāo)準(zhǔn)，只要符合實際用工者對勞動者有指揮與監(jiān)督權(quán)、職務(wù)安排權(quán)與懲戒權(quán)、報酬有決定權(quán)，有符合以上各要素之事實者即認(rèn)可為有訂立勞動契約的意思表示。

2. 借助于第三方(共享平臺)的共享方式[6]

借助于第三方(共享平臺)的共享方式看似缺乏了兩個公司“共享”的合意，但是勞動者只要與原單位沒有解除勞動合同那么原勞動關(guān)系仍然存在，而依托于第三方平臺后成立的勞動關(guān)系仍然構(gòu)成第二重勞動關(guān)系。根據(jù)2005年Uber案件形成的Borellotest規(guī)則[7]，共享平臺下的勞動關(guān)系認(rèn)定應(yīng)從人格從屬性和經(jīng)濟從屬性上考察以下要素：是否納入組織管理、是否根據(jù)指令工作并接受控制、工作利益歸屬、工作時間工作場所、親自完成、隨叫隨到、一定的持續(xù)時間以及連續(xù)性工作、勞動報酬及是否定期支付，對休息休假的提供等。根據(jù)以上要素分析，共享平臺或第三方介入方式并不影響勞動者與實際用工方形成的事實勞動關(guān)系，以及不影響勞動者與原用工方簽訂的勞動合同達成的明示勞動關(guān)系。

二、共享用工模式下法律問題分析

由于共享員工屬于跨企業(yè)就業(yè)，其勞動法律關(guān)系涉及兩個甚至更多的不同企業(yè)，勞動者在共享用工模式下存在對勞動關(guān)系不予認(rèn)可，社會保險不隨多重勞動關(guān)系變化的單一性，工時、休假計算方式未確定以及當(dāng)解除合同后是否計算經(jīng)濟補償金等多種法律風(fēng)險問題。

(一)共享用工模式下勞動者法律風(fēng)險分析

1.勞動關(guān)系認(rèn)定問題

受一重勞動關(guān)系說(單一勞動關(guān)系說)影響，我國法律尚未對雙重勞動關(guān)系進行立法規(guī)范，從而司法實踐中出現(xiàn)對雙重用工關(guān)系認(rèn)可觀點不一的情況。而“庭審便利”原則導(dǎo)致用工單位間出現(xiàn)責(zé)任判斷不直接的情況。共享用工勞動糾紛進入勞動仲裁程序后，勞動者僅能選擇原用人單位或者現(xiàn)實際用工單位其中一家為被申請人，而對未被選擇一方則只能提起民事訴訟保護自己權(quán)益，這對案件事實調(diào)查、審理、明責(zé)、追責(zé)都極為不利。勞動者不僅增加訴訟成本，更是無法得到勞動法保護，兩重訴訟浪費司法資源，同時也降低解紛效率。

2.勞動者工資、社保問題

從現(xiàn)有文件可以看到各級政府在倡導(dǎo)共享用工的同時，要求原單位仍要保證每月給員工繳納社保和該城市最低工資待遇(1)，那么從勞動者角度能否享受實際用工企業(yè)“同工同酬”待遇，實際用工企業(yè)在工資中是否會扣減原工廠已發(fā)的最低工資需要明確。

3.工作時間與休息休假問題

共享用工的情況下，勞動者工作時間與休息休假也可能會由于共享方式發(fā)生困擾。如果是完全將勞動者維持一段時間如幾個星期或幾個月的共享方式，那么即可以單一勞動關(guān)系下允許的最長工作時間八小時計算。如果共享涉及漁業(yè)、農(nóng)業(yè)等采摘、捕撈行業(yè)，而共享方式為一天的上下午時段的共享或者是一周的前后幾天的共享情形，涉及計算工時、加班加點、如何保障休息休假的問題。

4.經(jīng)濟補償金問題

在共享用工的雙重勞動關(guān)系下，如果勞動者被原單位解雇，完全可以依據(jù)勞動合同關(guān)系申請經(jīng)濟補償金；但如果違反了實際用人單位管理規(guī)則而被實際用人單位解雇，則是否可以依據(jù)已形成事實勞動關(guān)系申請該單位的勞動補償金，取決于該地地方立法和司法實踐。如果對雙重勞動關(guān)系持否定態(tài)度，則勞動者在接受兩重管理、疊加從屬義務(wù)情況下，權(quán)利僅為單重，不利于保護勞動者權(quán)益。

5.民事責(zé)任承擔(dān)問題

《中華人民共和國社會保險法》(以下簡稱《社會保險法》)第五十八條第三款規(guī)定，國家建立全國統(tǒng)一的個人社會保障號碼，個人社會保障號碼為公民身份號碼。這表明我國不允許雙重社會保險關(guān)系，而如果實際用工企業(yè)想增加工傷保險待遇等級，也不能夠以本企業(yè)身份為勞動者加購社保，或者與原企業(yè)協(xié)商，或者選擇商業(yè)保險處理，無疑也增加了實際用工企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。而勞動者工傷如果發(fā)生在未與其構(gòu)成社會保險關(guān)系的實際用工企業(yè)，則無法獲得工傷保險賠償。司法實踐中也由于對雙重勞動關(guān)系的認(rèn)可不一，導(dǎo)致對兩共享用工單位民事責(zé)任承擔(dān)方式有不同的判決，有其中一家承擔(dān)全部責(zé)任(2)，也有判令兩家承擔(dān)連帶責(zé)任(3)。

(二)共享用工模式下用人單位法律風(fēng)險分析

1.解雇權(quán)問題

原用人單位依據(jù)勞動合同關(guān)系對其員工擁有解雇權(quán)毋容置疑。實際用工企業(yè)對勞動者在本企業(yè)工作期間如果違法構(gòu)成犯罪的，依據(jù)勞動法提出解雇是有理據(jù)的；但實際用工企業(yè)如依據(jù)與不同于原用人單位的員工管理規(guī)定對實際提供勞動員工提出解雇，而這個解雇的效力如果延及原用人單位顯然不妥。

2.保密與競業(yè)禁止問題

雖然《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第二十三條、第二十五條與第九十條對勞動者違反保密義務(wù)與競業(yè)禁止條款已有規(guī)定，但是在共享用工模式中，原用工單位由于“共享”模式以及共享契約限制很難舉證證明員工在實際用工單位工作中違反約定，對可能帶來的損失增加了經(jīng)濟風(fēng)險、人才流失風(fēng)險以及證據(jù)證明成本。

三、解決共享用工模式法律問題對策措施

(一)彰顯良法善治，承認(rèn)雙重勞動關(guān)系

雙重勞動關(guān)系在美國以control test(控制程度)為原則，在1995年Astrowsky V. First Portland Mortgage Corp(4)案中確立，依據(jù)與共享企業(yè)之間基于合同關(guān)系對勞動者組織管理權(quán)、指揮權(quán)之程度確定雙重勞動關(guān)系。我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法中有“雇用人非經(jīng)受雇人同意，不得將勞務(wù)請求權(quán)讓與第三人。受雇人非經(jīng)受雇人同意，不得使第三人代付勞務(wù)”。該規(guī)定以原雇主之同意為條件確定勞動者是否可以與其他雇傭方訂立雙重勞動關(guān)系[8]，那么在共享用工的模式下雙重勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以確立。

我國司法實踐中也已經(jīng)有案例對雙重勞動關(guān)系予以肯定(5)。筆者對勞動合同法與地方立法以及相關(guān)行業(yè)規(guī)定對雙重勞動關(guān)系立法做了一個梳理(詳見表1)。通過考察發(fā)現(xiàn)，勞動合同法對雙重勞動關(guān)系仍未明確表態(tài)，明確態(tài)度的為特別法與地方性立法層級。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，就業(yè)領(lǐng)域、就業(yè)方式、就業(yè)時間、就業(yè)地點也越發(fā)靈活，使勞動者人身從屬性變?nèi)?，如果勞動合同法能確定雙重勞動關(guān)系，不僅可統(tǒng)一指導(dǎo)司法實踐使勞動者權(quán)義對等，更有利于全面保護勞動者合法權(quán)益。這不僅體現(xiàn)出對勞動者“權(quán)利本位”的尊重，也表明對新的社會現(xiàn)象接受度，更是從“法律之治理”到“良法善治”的巨大轉(zhuǎn)變。

表1 雙重勞動關(guān)系的相關(guān)法條

(二)共享用工模式中法律問題對策

1.建立“統(tǒng)一賬戶、分頭繳納”的多重社保繳納方式

《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(勞社部函〔2004〕256 號)第一條就已明確規(guī)定“職工在兩個或兩個以上用人單位同事就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費”。雖然《社會保險法》第十條(6)規(guī)定體現(xiàn)了用人單位繳納社保的強制性，但并非不承認(rèn)雙重保險關(guān)系，反而實際用工企業(yè)未繳納社?？赡苓`反強制性規(guī)定，且國內(nèi)眾多學(xué)者也都提出了“統(tǒng)一賬戶、分頭繳納”的多重社保繳納方式，從而既滿足了靈活的市場用工方式，也鼓勵多勞多得，對社保制度也是有益無害的。

應(yīng)明確原工廠共享員工目的在于轉(zhuǎn)移成本而非營利性，2月21日，人社部回應(yīng)對共享員工的看法，指出：不得以營利為目的借出員工，原用人單位和借調(diào)單位均不得以“共享用工”之名，進行違法勞務(wù)派遣，或誘導(dǎo)勞動者注冊為個體工商戶以規(guī)避用工責(zé)任[9]。共享員工的報酬給付方式和計算標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)確保不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，原用工方不得以勞動者未在本廠實際工作為由拒絕薪酬發(fā)放。建議通過三方協(xié)議明確，但其中應(yīng)包含與實際用工企業(yè)“同工同酬”標(biāo)準(zhǔn)以及約定原工廠不得扣發(fā)保險部分，員工在簽約后亦不可要求實際用工企業(yè)承擔(dān)雙倍工資責(zé)任以及違約的經(jīng)濟補償金等。

2.構(gòu)建保障勞動者休息權(quán)為前提的“潮汐”共享方式

工時制度的設(shè)計原理在于保護勞動者身體健康和實現(xiàn)其休息權(quán)，因而如果共享行業(yè)涉及漁業(yè)、農(nóng)業(yè)等采摘、捕撈潮汐行業(yè)，而共享方式為一天的上下午時段的共享或者是一周的前后幾天“分割”的共享情形，仍應(yīng)當(dāng)在首要保證勞動者勞動力恢復(fù)的需求以及取得勞動者繼續(xù)勞動的意愿的情況下，允許“潮汐”式或“分割”式共享。而總工時應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國勞動法》第三十六條、第三十八條和第四十一條的強制性規(guī)定內(nèi)，即每周最多工作四十四個小時與每月最多延長工作時間三十六個小時和每周至少保障休息一日的規(guī)定。

3.提倡公平原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任歸責(zé)原則

對于勞動者在實際用工企業(yè)發(fā)生工傷的情形，依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第一條(7)，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定(8)，《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第九條(9)均認(rèn)可為勞動者實際工作單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任?！豆ｋU條例》第四十三條第三款(10)則根據(jù)企業(yè)共享中由于實際操作性問題，工傷由原用人單位承擔(dān)，實際用工企業(yè)可予以補償。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在全面、充分保障勞動者合法權(quán)益的情況考察工傷責(zé)任并兼顧共享企業(yè)間利益公平，即由實際用工企業(yè)承擔(dān)工傷責(zé)任，同時社會保險也應(yīng)當(dāng)開放“統(tǒng)一賬戶，分頭繳納”的制度設(shè)計，體現(xiàn)多元化的社保機制和企業(yè)間責(zé)任分擔(dān)的公平性。如果是勞動者工作中錯誤操作等原因?qū)嶋H用工企業(yè)造成損失的情形，應(yīng)當(dāng)以三方合同為依據(jù)，如果約定勞動者違反實際用工企業(yè)管理規(guī)定則實際用工企業(yè)擁有解雇權(quán)，但并非導(dǎo)致原企業(yè)有理由解雇勞動者，除非勞動者存在違法或犯罪行為即符合《勞動合同法》第三十九條之情形。

對于商業(yè)秘密保護情形，首先建議原企業(yè)可以考慮與關(guān)鍵員工之間的勞動合同，通過勞動合同補償金方式使勞動者不參與共享方式，從而避免商業(yè)秘密泄露。其次是勞動密集型企業(yè)的共享方式下，考察共享企業(yè)之間的行業(yè)重合度，如果沒有關(guān)聯(lián)、重合關(guān)系則競業(yè)禁止和商業(yè)秘密泄露風(fēng)險較低，建議通過三方協(xié)議中條款約定方式予以約束即可。

四、結(jié)語

共享用工模式打開了企業(yè)用工新思路，不僅重構(gòu)了靈活用工模式，更是一種跨行業(yè)自助、自救行為，保證了勞動力資源的有效流動和勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。疫情結(jié)束后共享方式如何成為常態(tài)化用工模式，則應(yīng)秉承在全面保障勞動者權(quán)益基礎(chǔ)上承認(rèn)雙重勞動關(guān)系，使共享用工方式在法律架構(gòu)內(nèi)得以規(guī)范，實現(xiàn)三方共贏。

注釋：

(1)人力資源社會保障部辦公廳《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》人社廳法〔2020〕98號。東莞市人力資源與社會保障局《疫情防控期間企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)用工服務(wù)工作指引(一)》。

(2)北京市第三中級人民法院〔2014〕三中民終字第05785號、第06176號民事判決書。

(3)廣州市天河區(qū)人民法院〔2013〕穗天法民一初字第1153號民事判決書。

(4)Developments in the Law Employment Discrimination, 109 Harvard Law Review 1661(1996).

(5)鞏文彥、信陽市羊山新區(qū)王斌相框經(jīng)營部勞動爭議(〔2017〕豫15 民終598 號)案中，二審法院法官認(rèn)為，“意思自治與合同自由是民法的基本精神和原則。法無禁止即可為。既然法律沒有明文禁止，雙重勞動關(guān)系就應(yīng)該得到承認(rèn)和保護”。

(6)《社會保險法》第十條：職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費。

(7)《勞動和社會保障部關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第一條規(guī)定：“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。”

(8)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位?！?/p>

(9)《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“職工(包括非全日制從業(yè)人員)在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任?！?/p>

(10)《工傷保險條例》第四十三條第三款，職工被借用期間受到事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。