如何應(yīng)對在職高管違反競業(yè)限制

殷先成

基本案情

2013年1月29日，H公司召開董事會，聘任秦某為總經(jīng)理。

2013年5月5日，雙方簽訂《商業(yè)秘密保密協(xié)議》《競業(yè)限制協(xié)議》（以下合稱“協(xié)議”），按協(xié)議約定，秦某應(yīng)遵守在職期間和離職后的競業(yè)限制義務(wù)，如違反在職期間或離職后的競業(yè)限制義務(wù)，秦某應(yīng)向公司支付違約金50萬元。此后，秦某任公司董事及總經(jīng)理。

2017年1月10日，經(jīng)H公司負(fù)責(zé)人同意，秦某辭任該公司董事及高管職務(wù)。

2016年10月27日，Z公司成立，秦某系該公司股東之一、法定代表人，任總經(jīng)理兼董事。秦某在Z公司主要也是從事燃料電池研發(fā)。

2018年1月17日，H公司向法院起訴，要求將秦某在Z公司取得的收入收歸H公司所有，并賠償H公司經(jīng)濟損失50萬元。

本案經(jīng)一審、二審法院審理，判決秦某償付H公司損失10萬元，駁回H公司其他訴訟請求。

本案是因秦某在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)導(dǎo)致的糾紛，爭議內(nèi)容涉及H公司訴請秦某的請求權(quán)基礎(chǔ)和處理程序問題。那么，H公司的訴請是基于秦某在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)，還是違反公司法層面高管、董事法定的不競業(yè)義務(wù)？是否需要經(jīng)過勞動仲裁的前置程序，還是直接向法院起訴呢？

H公司與秦某約定在職期間競業(yè)限制義務(wù)是否有效

目前，《勞動合同法》僅規(guī)定了勞動者離職后違反競業(yè)限制的可約定支付違約金，未規(guī)定在職期間違反競業(yè)限制可適用違約金條款。實踐中，對于約定在職期間競業(yè)限制違約金的，能否得到法院支持，裁判口徑尚未統(tǒng)一。

通過對裁判文書網(wǎng)上相關(guān)案例的檢索，筆者發(fā)現(xiàn)兩起比較具有代表性的判例：

在（2018）京01民終4126號一案中，法院認(rèn)為《勞動合同法》并未對勞動者在職期間負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)作出禁止性規(guī)定，故根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則和誠實信用原則，法院認(rèn)定馬某在職期間應(yīng)當(dāng)負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)；而在（2017）滬01民終5828號一案中，法院認(rèn)為《勞動合同法》規(guī)定勞動者支付競業(yè)限制違約金應(yīng)以其在勞動合同解除或者終止后，在競業(yè)限制期限內(nèi)違反競業(yè)限制約定為前提。該公司與陳某關(guān)于違反在職期間競業(yè)限制的違約金約定，不符合法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。

通過這兩件案例不難看出，出現(xiàn)如此截然相反的觀點，形式上是在職期間競業(yè)限制義務(wù)約定的法律依據(jù)問題，但其背后涉及勞動者忠實義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)關(guān)系的認(rèn)識問題。勞動法層面的忠實義務(wù)與競業(yè)限制兩個概念既有聯(lián)系又有區(qū)別，適用范圍既有交叉又有各自的獨立性。

從共同點看，它們的目的都是保護(hù)雇主（單位）的商業(yè)秘密和重要經(jīng)營信息，從而保護(hù)雇主（單位）的合法利益，禁止因員工泄密而產(chǎn)生不正當(dāng)競爭。

從不同點看，一是兩者作用的階段不同，忠實義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間對勞動者具有約束力，而競業(yè)限制則是在勞動關(guān)系結(jié)束后對勞動者的再就業(yè)進(jìn)行限制；二是兩者存在的合法性所依據(jù)的理論不同，前者是勞動法律關(guān)系的特征所要求的，而后者則是保護(hù)勞動者從業(yè)自由原則和公平競爭規(guī)則博弈的結(jié)果。

目前，在司法實踐中對于離職后的競業(yè)限制性質(zhì)認(rèn)識基本一致，雖然離職競業(yè)限制的約定與勞動合同存在依賴關(guān)系，但離職競業(yè)限制具有相當(dāng)程度的獨立性，不因原勞動合同消滅而失去效力。相反，在勞動合同關(guān)系解除、終止后，離職競業(yè)限制約定才真正開始發(fā)揮作用。在職期間，忠實義務(wù)是勞動者基于勞動關(guān)系特征所要求的基本義務(wù)，其中就包括了保密和不與雇主競爭的義務(wù)。勞動者應(yīng)盡注意義務(wù)提供勞務(wù)，并忠實維護(hù)雇方合法之利益。但對于約定在職期間競業(yè)限制義務(wù)，其獨立性往往被質(zhì)疑。甚至在《勞動合同法》出臺前就有學(xué)者認(rèn)為競業(yè)限制義務(wù)只有約定的，而沒有法定的，因而就只有離職競業(yè)限制義務(wù)，而沒有在職競業(yè)限制義務(wù)。

針對在職期間競業(yè)限制獨立性的質(zhì)疑，需要進(jìn)一步探討的是其與保密義務(wù)的關(guān)系問題，《勞動合同法》中離職競業(yè)限制規(guī)定的適用是以勞動者負(fù)有保密義務(wù)為前提的。約定競業(yè)限制，意在從勞動者擇業(yè)途徑上截斷泄密的可能性，從而達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密的目的，而非僅為了限制勞動者離職后的擇業(yè)本身而進(jìn)行競業(yè)限制，即限制擇業(yè)僅為手段，目的是保護(hù)商業(yè)秘密，也正是此目的使得離職競業(yè)限制協(xié)議具有法律上的獨立性。而在職期間的不競業(yè)，除了客觀上可以達(dá)到截斷勞動者泄密的途徑以實現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護(hù)外，不競業(yè)本身也會更好地促使勞動者更好地履職等。

因此，如何規(guī)制在職期間競業(yè)限制，勞動法層面可以考慮兩種路徑：

第一，如出于商業(yè)秘密保護(hù)需要，雙方通過約定方式明確在職期間競業(yè)限制義務(wù)。因勞動者在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)，相較于離職后違反競業(yè)限制義務(wù)而言，主觀惡性更為嚴(yán)重，對用人單位造成的不良影響也更為突出，法律既然對離職競業(yè)限制進(jìn)行了規(guī)定，那么在職競業(yè)限制也是應(yīng)有之義。但此類推不能突破保護(hù)商業(yè)秘密的目的要求，否則此種情形下的類推就失去了共同基礎(chǔ)。

第二，用人單位通過完善規(guī)章制度，對勞動者兼職行為予以規(guī)制。《勞動合同法》第三十九條第（四）項規(guī)定，“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以解除勞動合同。從這一規(guī)定來看，《勞動合同法》是將決定勞動者是否承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的權(quán)利賦予了用人單位。注意此種情形下，《勞動合同法》未規(guī)定可以適用違約金條款。

鑒于上述探討，回歸案例中的情形，H公司與秦某約定在職期間的競業(yè)義務(wù)顯然有保護(hù)商業(yè)秘密的目的，作為訴請基礎(chǔ)的協(xié)議約定的有效性亦具有法理基礎(chǔ)。目前，競業(yè)限制糾紛歸結(jié)在勞動爭議案件中，但H公司并未進(jìn)行勞動仲裁前置程序，而是選擇直接向法院起訴，其中不難看出，公司存有顧慮，即在職期間競業(yè)限制違約金因目前還缺乏法律上的明確依據(jù)而可能不被法院支持。由此，也可以預(yù)見到，由于公司方未進(jìn)行勞動仲裁而導(dǎo)致競業(yè)限制違約金訴請不被法院支持的結(jié)果。

H公司的訴請能否得到法院支持

H公司訴請的事項涉及公司法和勞動法的適用問題。公司法層面，需要探討的是基于董事、高管身份所負(fù)有法定不競業(yè)義務(wù)的性質(zhì)，及其與勞動法層面勞動者忠實義務(wù)中的不競業(yè)義務(wù)之間有何關(guān)系，以及針對違反不競業(yè)義務(wù)的賠償約定，法院持何種態(tài)度。

信義義務(wù)，最初源自財產(chǎn)法中的信托義務(wù)和羅馬法中的善良家父義務(wù)。用英美法系學(xué)者的觀點來說，信托法中受托人的義務(wù)是一種為了受益人最大利益行為的義務(wù)，因此是一種利他的義務(wù)。而大陸法系中的善良家父義務(wù)是指家父對家子的監(jiān)護(hù)義務(wù)，也是一種利他性質(zhì)的義務(wù)。即信義義務(wù)的核心是一種為他人最大利益使用權(quán)力或者行為的義務(wù)。

同時，作為對現(xiàn)代公司代理問題的直接回應(yīng)，信義義務(wù)制度對于公司利益相關(guān)者之間沖突關(guān)系的平衡至關(guān)重要。在公司情形下，信義義務(wù)體現(xiàn)為一種管理義務(wù)，主要適用于基于“委托—代理”關(guān)系所發(fā)生的代理人對委托人的管理責(zé)任，包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)，而忠實義務(wù)中就包括對代理人同業(yè)競爭行為的禁止。

《公司法》第一百四十八條第（五）項規(guī)定，董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。本項規(guī)定即關(guān)于同業(yè)競爭的規(guī)定。由此項規(guī)定可知，我國法律采取的是競業(yè)限制的做法。具體而言，我國法律并非不允許同業(yè)競爭，而是要求公司董事、高級管理人員在從事同業(yè)競爭時需要事先取得股東會的同意或者事后獲得股東會的追認(rèn)。第一百四十八條同時規(guī)定，董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有，即公司享有歸入權(quán)。

由此可見，董事、高管違反同業(yè)競爭的行為，其本身并非無效，《公司法》明確規(guī)定的是將其所得收入歸公司所有。歸入權(quán)僅適用于董事、高管在職期間違反同業(yè)競爭行為，對于離職后的董事、高管違反同業(yè)競爭行為，不能適用歸入權(quán)，而只能尋求其他的救濟途徑，如侵權(quán)賠償。另根據(jù)《公司法》第一百四十九條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。即除歸入權(quán)外，董事、高管亦有可能因職務(wù)行為而承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

公司法層面的限制同業(yè)競爭的規(guī)定與勞動法層面在職期間不競業(yè)的義務(wù)有何不同？形式上兩者均體現(xiàn)了對公司的一種忠實義務(wù)，但存在如下不同：

首先，是法理基礎(chǔ)不同。公司法層面的限制同業(yè)競爭是基于董事、高管作為管理人所承擔(dān)的信義義務(wù)，本質(zhì)上是一種管理義務(wù)，具有法定性，責(zé)任承擔(dān)不以雙方約定為前提；勞動法層面在職期間不競業(yè)義務(wù)，主要是為了保護(hù)公司商業(yè)秘密，具有合同性質(zhì)。換言之，只要當(dāng)事人在勞動合同中未明確排除，該義務(wù)即附著于勞動合同而自始存在。在此意義上，該競業(yè)限制義務(wù)的根源仍應(yīng)為合同義務(wù)。因出于對勞動者的傾向性保護(hù)，勞動法律對于離職后和在職期間的不競業(yè)約定的干預(yù)有所不同。

其次，是適用對象不同。公司法的不競業(yè)對象是公司董事、高管，此處的高管是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。實踐中對董事、高管的判斷又出現(xiàn)以任職的形式判斷和以行使職權(quán)的實質(zhì)判斷的不同看法。而勞動法上的不競業(yè)對象，基于現(xiàn)有勞動法律規(guī)定，主要是以負(fù)有保密義務(wù)人員為限，對于在職期間的兼職人員，需要符合《勞動合同法》第三十九條第（四）項規(guī)定。

再次，是爭議性質(zhì)不同。公司法層面，歸入權(quán)爭議是作為損害公司利益糾紛而歸在與公司有關(guān)的糾紛案由下；勞動法層面，競業(yè)限制糾紛是歸在勞動爭議糾紛案由下，適用勞動仲裁前置程序，不能直接向法院起訴，而前者不需要經(jīng)過勞動仲裁，可以直接向法院起訴。

關(guān)于違反不競業(yè)的賠償約定能否得到支持問題，公司法層面，法院確定的違反信義義務(wù)案件的損失范圍通常包括實際直接損失和被告所得利益。尊重當(dāng)事人的約定，對于約定賠償，法院一般會予以支持。對于賠償責(zé)任承擔(dān)，法院會側(cè)重于考慮公平因素。過高的賠償金額法院通常會酌情調(diào)整，對于一審判決過高的賠償金額，二審法院也會予以干預(yù)。

勞動法層面，對于違反離職競業(yè)限制義務(wù)的行為，可以按約定要求勞動者支付違約金。而對于在職期間，約定違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的，目前因不同地方的司法實踐不同，尚未統(tǒng)一裁判口徑。雖然法律尚未對競業(yè)限制違約金的上限予以規(guī)定，但司法實踐中，針對過高競業(yè)限制違約金的約定，法院會視情形予以調(diào)整?？梢?，公司法和勞動法層面對于賠償約定能否被支持，還不能一概而論，需要視情況而定，但相同之處是法院基于公平因素考慮可以調(diào)整過高的賠償金額。

鑒于上述探討，回歸案例中的情形，H公司直接向法院起訴，要求秦某將從Z公司取得的收入歸H公司所有，并賠償其損失50萬元。法院查明，秦某在Z公司從事的工作構(gòu)成自營與所任職公司同類業(yè)務(wù)，且無證據(jù)證明其設(shè)立Z公司從事同類業(yè)務(wù)經(jīng)過了H公司股東同意，故可以認(rèn)定秦某違反《公司法》第一百四十八條第一款第（五）項規(guī)定。雖然雙方在協(xié)議中約定了違約金50萬元，但是H公司并非以秦某違反約定義務(wù)形成勞動爭議提起仲裁，其系以秦某違反高管和董事的法定義務(wù)提起了本案訴訟，故本案不能當(dāng)然適用協(xié)議中約定的50萬元違約金條款。H公司的訴請是將秦某因違反高管、董事法定義務(wù)而獲得的工資收入等款項歸H公司所有，因此本案系歸入權(quán)訴訟，與H公司實際損失無涉?？紤]秦某違反法定義務(wù)的事實以及其在Z公司納稅情況等因素，判決秦某賠付H公司10萬元。

綜合上述案例的探討，用人單位基于勞動關(guān)系與董事、高管約定在職期間競業(yè)限制的，因勞動法層面目前還沒有關(guān)于在職期間競業(yè)限制的規(guī)定，約定在職期間競業(yè)限制違約金的有效性還要視所在地方的司法實踐而定?？紤]到公司法層面董事、高管同時負(fù)有法定的不競業(yè)義務(wù)，應(yīng)結(jié)合實際情形，根據(jù)《公司法》《勞動合同法》的規(guī)定選擇適合的賠償約定方式，并按法律規(guī)定的程序要求主張權(quán)利。另外，用人單位需要完善保密制度和保密措施，通過制度規(guī)定對兼職行為予以規(guī)制。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所