公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的文本分析

劉 銘

(中國刑事警察學院，遼寧 沈陽 110854)

引言

20世紀40年代第一臺電子計算機誕生，五六十年代計算機犯罪初露端倪并隨著計算機技術的發(fā)展和網(wǎng)絡應用的普及急速增加、迅速擴張。自1966年美國破獲世界上第一起計算機犯罪案件起，計算機犯罪以及電子數(shù)據(jù)取證逐漸進入司法視野，并相繼在世界各國出現(xiàn)了信息安全、數(shù)據(jù)保護、電子數(shù)據(jù)證據(jù)等相關立法。時至今日，電子數(shù)據(jù)取證立法可粗略分為三個時期:電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)初期，相關法律規(guī)范集中于處理電子數(shù)據(jù)這一新生事物能否以及如何在訴訟中使用的紛爭，主要的方法是保持原有立法不變，通過擴張解釋的方式或者轉(zhuǎn)換證據(jù)表現(xiàn)形式的方式將電子數(shù)據(jù)包容入其他證據(jù)種類之中，以變通方式進行電子數(shù)據(jù)取證，例如，將電子數(shù)據(jù)納入書證、物證或者視聽資料等證據(jù)種類中進行取證規(guī)范或者將電子數(shù)據(jù)以打印、拍照等方式轉(zhuǎn)化取證。第二個時期，隨著電子數(shù)據(jù)在訴訟中出現(xiàn)頻率越來越高，電子數(shù)據(jù)的獨特性逐步凸顯，立法以更為明確的方式承認電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格，專門規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)的立法開始出現(xiàn)。例如，1983年南非通過了世界上首部專門的電子數(shù)據(jù)證據(jù)立法《計算機證據(jù)法》；1998年加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》頒布；2012年起我國修訂后的三大訴訟法在證據(jù)種類的立法列舉中加入了“電子數(shù)據(jù)”，電子數(shù)據(jù)取證亟待專門規(guī)范。第三個時期，電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)范走向精致化，對電子數(shù)據(jù)可采性、證明力、適用的取證規(guī)則等內(nèi)容不斷地進行充實和完善。例如，2005年歐盟啟動了對各成員國立法中電子數(shù)據(jù)可采性規(guī)定進行比較并力圖使這些分散、雜亂的立法統(tǒng)一化、體系化的研究項目；2016年我國《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)頒布，這也意味著我國電子數(shù)據(jù)證據(jù)法律規(guī)范發(fā)展進程步入第三時期，需要在深入研討的基礎上不斷審視并完善電子數(shù)據(jù)規(guī)則，回應現(xiàn)實司法實踐需求。

僅就我國刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范而言，2016年的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》并非刑事訴訟中對電子數(shù)據(jù)取證的首次規(guī)范。為了應對計算機犯罪、網(wǎng)絡犯罪取證問題，早在2005年公安部就曾發(fā)布《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》,并一直指導計算機犯罪公安偵查取證實踐。2014年最高法、最高檢和公安部聯(lián)合頒布《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(下文簡稱《網(wǎng)絡犯罪程序意見》)，其中對電子數(shù)據(jù)的收集和審查判斷有所涉及，也是由三部門會簽的首份影響較大的涉及電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)范性文件。目前，我國電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)范主要來源有三，[注]廣義上說，2010年最高法、最高檢、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》,2011年最高法、最高檢《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》,2013年最高法《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》等關于電子數(shù)據(jù)審查判斷、計算機犯罪司法認定的內(nèi)容也間接地對電子數(shù)據(jù)取證有引導和規(guī)范作用。即由最高法、最高檢、公安部共同簽署的《網(wǎng)絡犯罪程序意見》(2014)、《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》(2016)以及由公安部發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(2019，下文簡稱《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)。其中，最能體現(xiàn)公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范基本樣態(tài)和最新進展的是《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，因此本文也主要以此為分析評述對象，并兼及對其他刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的討論。

《刑事訴訟法》僅在證據(jù)種類中列舉了“電子數(shù)據(jù)”，承認了電子數(shù)據(jù)作為獨立證據(jù)種類，但是對電子數(shù)據(jù)在偵查中如何取證等內(nèi)容并未規(guī)定，司法實踐亟需更為細致的辦案指導。以上三部規(guī)范性文件突出了電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)范的可操作性，特別是《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》被偵查實踐部門視為具有直接指導性的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則，并作為電子數(shù)據(jù)取證培訓的基本內(nèi)容。[注]例如，公安部刑事偵查局編寫的《電子物證實戰(zhàn)手冊》(中國人民公安大學出版社2019年版)即將《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》視為“目前對電子數(shù)據(jù)取證最具可操作性的法規(guī)”。盡管近期出臺的規(guī)范性文件解決了司法實踐迫切需要的直接規(guī)范指導和可操作性的問題，然而其存在的問題也很明顯?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》發(fā)布之初，有學者即敏銳地指出其中“強制偵查與非強制偵查區(qū)別不明確”“與《刑事訴訟法》偵查程序規(guī)范的協(xié)調(diào)性尚需加強”等電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范與《刑事訴訟法》中一般偵查行為規(guī)范不協(xié)調(diào)的問題[1]。隨后，電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范在學界受到越來越多的關注，特別是更為細致的規(guī)定刑事電子數(shù)據(jù)取證的《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》出臺后，針對公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的評論以及對其中網(wǎng)絡遠程勘驗、電子數(shù)據(jù)凍結(jié)等具體電子數(shù)據(jù)取證行為的討論成為熱點。本文在分析公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的同時，也將與研究者就共同關注問題中觀點的異同予以回應式研討。

一、公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范發(fā)展歷程梳理

1997年《刑法》對于危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的規(guī)定，意味著電子數(shù)據(jù)刑事取證實踐活動的開始，只是那時因涉計算機信息系統(tǒng)犯罪案件體量較小，對電子數(shù)據(jù)的認識、界定和取證實踐尚不足以支撐制定系統(tǒng)的規(guī)則。隨著信息技術的迅猛發(fā)展，各種針對計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡空間的違法犯罪活動逐步增多，打擊網(wǎng)絡犯罪的迫切性凸顯，“2000年5月，公安部制定了《打擊計算機犯罪技術攻關思路》，確立了以辦理計算機犯罪案件為主線，以電子證據(jù)為核心，以計算機犯罪偵查為主要內(nèi)容的攻關思路”[2]，電子數(shù)據(jù)取證司法實踐活動也隨之較大范圍展開。從公安機關管轄分工來看，危害計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡安全犯罪由網(wǎng)絡安全保衛(wèi)部門負責立案偵查，因而最先出現(xiàn)的比較系統(tǒng)的公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》也是由網(wǎng)安部門牽頭制定并主要適用于規(guī)范其辦案過程中的電子數(shù)據(jù)取證活動的。[注]《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》(公信安〔2005〕161號)第二章“組織與指揮”中首先明確，“計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子數(shù)據(jù)檢查，應當由縣級以上公安機關公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察部門負責組織實施”。我們俗稱的“網(wǎng)警”即指公安機關公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察部門，2008年更名為公安機關網(wǎng)絡安全保衛(wèi)部門。在該規(guī)范文件中，較為系統(tǒng)地規(guī)范了電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的封存、電子數(shù)據(jù)完整性校驗、網(wǎng)絡遠程勘驗、電子數(shù)據(jù)檢查等內(nèi)容，為后續(xù)出臺的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范文件初步奠定基礎，應被視為電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范文件溯源和梳理分析的當然起點。

計算機網(wǎng)絡犯罪可以大體分為將計算機網(wǎng)絡作為犯罪目標的犯罪和將計算機網(wǎng)絡作為犯罪工具的犯罪兩類。如果說前者存在技術門檻和犯罪群體的特定性導致犯罪總量不大、受關注度不高狀況的話，那么后者則因互聯(lián)網(wǎng)對人們?nèi)粘Ｉ?、工作等領域的滲透，發(fā)案率、涉案人數(shù)、涉案金額持續(xù)攀升，引發(fā)了社會廣泛關注。2009年《刑法修正案(七)》對計算機網(wǎng)絡犯罪相關內(nèi)容進行修訂后，多部司法解釋和規(guī)范性文件都直接與網(wǎng)絡犯罪相關，例如，《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(2010)、《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(2011)、《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》(2013)等。而計算機網(wǎng)絡犯罪的激增和2012年《刑事訴訟法》將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為獨立的證據(jù)種類，使得如何規(guī)范電子數(shù)據(jù)取證問題凸顯，這在電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范文件層面表現(xiàn)為《網(wǎng)絡犯罪程序意見》對于電子數(shù)據(jù)取證相關活動的集中規(guī)范。從發(fā)布文號來看，該規(guī)定是由公安部牽頭制定的，[注]《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的發(fā)布文號為“公通字〔2014〕10號”。而且參與制定的最高人民法院法官在撰寫的《網(wǎng)絡犯罪程序意見》的解讀文章中也談及，其是由公安部網(wǎng)絡安全保衛(wèi)局建議，最高人民法院研究室會同最高人民檢察院法律政策研究室、公安部網(wǎng)絡安全保衛(wèi)局聯(lián)合起草的[3]?！毒W(wǎng)絡犯罪程序意見》電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的很多內(nèi)容與《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》具有直接的承繼關系，例如取證主體的要求、原始存儲介質(zhì)封存、遠程提取電子數(shù)據(jù)、電子數(shù)據(jù)檢查等。而在2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中確立的“以扣押原始存儲介質(zhì)為原則，以直接提取電子數(shù)據(jù)為例外” “電子數(shù)據(jù)鑒定與檢驗兩條腿走路”等原則也在《網(wǎng)絡犯罪程序意見》中初具雛形。

隨著各種智能終端使用的普及以及網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間的深度融合，不僅在網(wǎng)絡犯罪中而且在幾乎所有類型的犯罪中，電子數(shù)據(jù)成為常見且重要的證據(jù)種類，對于刑事案件偵查來說，電子數(shù)據(jù)證據(jù)種類不僅在網(wǎng)安部門辦案中是主要證據(jù)種類，在其他警種管轄的刑事案件偵辦過程中也越來越常見。這一現(xiàn)象在公安偵查取證規(guī)范中的明顯例證表現(xiàn)在《公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》相關條文的修訂之中。2005年的《公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》對普通犯罪現(xiàn)場的勘驗、檢查并沒有提及電子數(shù)據(jù)的保護與提取，僅是規(guī)定了“勘驗、檢查與電子數(shù)據(jù)有關的犯罪現(xiàn)場，應當按照有關規(guī)范處置相關設備，保護電子數(shù)據(jù)和其他痕跡、物證。必要時，可以指派或聘請專業(yè)技術人員復制有關電子數(shù)據(jù)”(第36條)。該條文一方面與《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》相銜接，要求計算機犯罪現(xiàn)場勘驗、檢查應遵循特別規(guī)則；另一方面也表明以往普通犯罪現(xiàn)場中存在電子數(shù)據(jù)證據(jù)需要取證的，一般由網(wǎng)警配合進行。2015年修訂的《公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》則增加規(guī)定，“勘驗、檢查人員應當及時采集并記錄現(xiàn)場周邊的視頻信息、基站信息、地理信息及電子信息等相關信息。勘驗、檢查與電子數(shù)據(jù)有關的犯罪現(xiàn)場時，應當按照有關規(guī)范處置相關設備，保護電子數(shù)據(jù)和其他痕跡、物證”(第32條)。由此可見，一方面，普通犯罪現(xiàn)場中的電子數(shù)據(jù)取證已經(jīng)成為普遍甚至必有狀況，要求電子數(shù)據(jù)取證均應遵循特殊規(guī)則，并與后續(xù)統(tǒng)一《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》相互呼應；另一方面，因基礎的電子數(shù)據(jù)取證已在各公安專業(yè)教育和在職培訓中列為基礎教學內(nèi)容，電子數(shù)據(jù)取證可以由其他警種的偵查人員完成，若遇偵查人員無法解決的涉及專業(yè)技術電子數(shù)據(jù)取證則由網(wǎng)警協(xié)助進行。

電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的廣泛運用使得出臺一般性的統(tǒng)一電子數(shù)據(jù)取證和審查判斷規(guī)則成為必要，因此《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》率先在最高人民法院研究室的倡導下，并會同最高人民檢察院法律政策研究室、公安部網(wǎng)絡安全保衛(wèi)局聯(lián)合起草制定[4]?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》整體意義有二：其一，超越了《網(wǎng)絡犯罪程序意見》僅適用于網(wǎng)絡犯罪案件辦理中的電子數(shù)據(jù)取證，而是對于刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)取證的一般性規(guī)范；其二，不僅限于對電子數(shù)據(jù)取證的集中規(guī)范，囊括了電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟全程中的流轉(zhuǎn)，較以往的電子數(shù)據(jù)規(guī)范增加了較為系統(tǒng)、全面的電子數(shù)據(jù)移送、展示、審查判斷的規(guī)定。僅就電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范而言，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》確立了“以扣押原始存儲介質(zhì)為原則，以直接提取為例外，以轉(zhuǎn)化提取為補充”的電子數(shù)據(jù)取證原則，框定了電子數(shù)據(jù)取證行為種類，首次規(guī)定“凍結(jié)電子數(shù)據(jù)”，對電子數(shù)據(jù)取證從保障電子數(shù)據(jù)的合法性、完整性等多角度進行較為細致規(guī)范[5]。

然而，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在細致程度及與以往電子數(shù)據(jù)取證行為規(guī)范的銜接方面并不能滿足公安偵查電子數(shù)據(jù)取證的操作性需求，因此為進一步規(guī)范公安刑事電子數(shù)據(jù)取證，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》應運而生。與《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》一致，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》是適用于各警種刑事案件偵查辦案的一般性規(guī)定，該規(guī)則“綜合各個警種電子數(shù)據(jù)取證工作特點和實際”，“整合了各警種辦理刑事案件實際需求”，“堅持同有關法律法規(guī)保持一致和銜接”，“進一步統(tǒng)一了電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場取證規(guī)范”[6]?！豆搽娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》框定的電子數(shù)據(jù)取證行為種類的基礎上進行了較為明晰的細化處理，著眼于對公安電子數(shù)據(jù)取證工作的操作性指導，同時細微調(diào)整了《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中爭議比較大的內(nèi)容，例如將網(wǎng)絡在線提取的范圍限定于“公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)”。隨后，2020年修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第66條增補了電子數(shù)據(jù)取證的一般要求(例如，重申“以扣押原始存儲介質(zhì)為原則，以現(xiàn)場或網(wǎng)絡在線提取為補充，以其他方式固定為例外”的電子數(shù)據(jù)取證原則，強調(diào)保證電子數(shù)據(jù)完整性)，意味著電子數(shù)據(jù)取證在整體公安刑事辦案程序中的進一步融入，然而，其中的缺憾是電子數(shù)據(jù)取證行為與偵查行為的協(xié)調(diào)問題依舊沒有得到回應式解決。

此外，值得一提的是，電子數(shù)據(jù)取證是法律規(guī)范與技術規(guī)范的融合，這也是其區(qū)別于傳統(tǒng)偵查取證的關鍵所在，完整的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范考察應兼顧各種電子數(shù)據(jù)取證行為的相關技術標準，唯有如此才能充分理解電子數(shù)據(jù)規(guī)則中與專業(yè)技術密切相關的內(nèi)容。電子數(shù)據(jù)取證行為相關的標準包括國家標準、行業(yè)標準、司法檢驗鑒定技術規(guī)范、認證認可行業(yè)標準和規(guī)范等，由于電子數(shù)據(jù)及其取證技術的更迭迅速，相關標準仍在不斷的修訂中，同時也在根據(jù)取證實踐的需要籌劃制定增補新的行業(yè)標準，例如凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的標準。

綜上，公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范從《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》的頒布為起點至新近的《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》的增訂條款形成了連續(xù)的演進過程，體現(xiàn)了前后相繼的取證規(guī)范之間較為明顯的承繼與發(fā)展關系，也體現(xiàn)了從網(wǎng)安部門專有取證領域的特殊規(guī)則向各警種電子數(shù)據(jù)偵查取證通用的統(tǒng)一規(guī)則的發(fā)展過程。研究者以近期的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》這一電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的“截面”為直接評論對象關注電子數(shù)據(jù)統(tǒng)一取證規(guī)則無可厚非，然而個別評論忽略了前后相繼的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則間的關系卻值得進一步商討。例如，有研究者認為，電子數(shù)據(jù)檢驗為《公安電子數(shù)據(jù)規(guī)則》的新增取證行為[7]。如果追溯到《網(wǎng)絡犯罪程序意見》可見，“對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由公安部指定的機構(gòu)出具檢驗報告”(第18條)，由此確立了電子數(shù)據(jù)“鑒定和檢驗兩條腿走路”的原則?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》中“或者由公安部指定的機構(gòu)出具報告”(第17條)所指即為電子數(shù)據(jù)檢驗出具的檢驗報告。因此，電子數(shù)據(jù)檢驗并非2019年新增的電子數(shù)據(jù)取證行為。又如，有研究者將在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗和網(wǎng)絡技術偵查解釋為逐步縮限的關系，并建議未來整體取消遠程勘驗，只保留普通在線提取和網(wǎng)絡技術偵查兩種手段[8]。然而，從電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的發(fā)展歷程來看，網(wǎng)絡遠程勘驗承載著與在線提取、網(wǎng)絡技術偵查不同的取證任務和取證功能，不能相互取代。

二、電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的架構(gòu)檢討

2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》是對電子數(shù)據(jù)取證、移送展示、審查判斷等的統(tǒng)一規(guī)范，盡管有對電子數(shù)據(jù)取證較為全面、系統(tǒng)的規(guī)范，其中關于電子數(shù)據(jù)取證的條文也是占比最多的，但是電子數(shù)據(jù)取證行為的區(qū)分并不是很明晰。2019年《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》在總則部分即明確電子數(shù)據(jù)取證行為范圍，首次明確了電子數(shù)據(jù)取證行為的范圍和種類，奠定了公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的基本架構(gòu)，然而卻加劇了電子數(shù)據(jù)取證行為與偵查規(guī)范體系不協(xié)調(diào)的狀況，出現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)取證行為與偵查行為體系的偏離、交錯。

取證是偵查的任務之一，偵查機關取證行為應與偵查行為具有一致性，即取證行為即是偵查行為，例如言詞證據(jù)的取證行為包括訊問、詢問等，實物證據(jù)的取證行為包括搜查、查封、扣押等。但是，依據(jù)《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第3條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)取證行為主要包括三類：收集、提取電子數(shù)據(jù)；電子數(shù)據(jù)檢查和偵查實驗；電子數(shù)據(jù)檢驗與鑒定。如果說后兩類尚能從名稱上與偵查行為呈對應、銜接關系的話，第一類“收集、提取電子數(shù)據(jù)”則有待進一步明確與偵查行為的關系。從字面含義上看，“收集、提取”本就與“取證”有同義反復之嫌，無法界分電子數(shù)據(jù)取證行為及其內(nèi)部層次，并且容易與法律文本中的“提取”相混淆，[注]《刑事訴訟法》中出現(xiàn)過“提取”，用于人身檢查時“提取指紋信息”(第132條)；《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》除對人體生物樣本的“提取”外，還涉及筆錄類證據(jù)中列舉的“提取筆錄”(第56條)，個別地方涉及“提取物證”(第208條)、“提取財物、文件”(第226條)等。由此可見，“提取”在《刑事訴訟法》中并非獨立的法定偵查行為，而是人身檢查或現(xiàn)場勘驗(提取指紋等痕跡物證)中的具體取證措施，然而在《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中出現(xiàn)了擴大化，即由痕跡物證到財物、文件，使扣押、調(diào)取等偵查行為與提取有混同之嫌。在電子數(shù)據(jù)取證中，“提取電子數(shù)據(jù)”的使用出現(xiàn)了進一步與搜查、扣押等偵查行為的混同。模糊法定偵查行為與取證措施以及具有強制偵查性質(zhì)的電子數(shù)據(jù)取證與任意偵查性質(zhì)的電子數(shù)據(jù)取證的界限。此外，“提取”無論是在傳統(tǒng)偵查之中還是電子數(shù)據(jù)取證行為之中，都并非偵查技術，僅是尚未明確界分的偵查取證行為。有研究者認為“提取”屬于偵查技術，應視為偵查措施的構(gòu)成要素[9]，筆者認為其誤用了“偵查技術”一詞，偏離了“提取”的指涉范圍。偵查技術指刑事科學技術或刑事物證技術，至少要與技術性、專業(yè)性內(nèi)容有關方能稱為“技術”，而“提取”無論是字面含義還是現(xiàn)實指涉都沒有偵查技術的內(nèi)容。“提取痕跡”“提取指紋”“提取電子數(shù)據(jù)”可能要運用刑事科學技術，然而并不必然運用偵查技術，無論是對電子數(shù)據(jù)還是對痕跡、物證不運用偵查技術的取證行為也可稱為“提取”。

從同情式理解的角度，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中電子數(shù)據(jù)取證行為分類是基于取證技術操作的難易、復雜程度進行的：第一類的取證由普通偵查人員進行即可，必要的時候才需要專業(yè)技術人員參與，通常在現(xiàn)場即能處置；第二類的取證需由具有專業(yè)技術資質(zhì)的偵查人員進行，并應符合相應技術標準、操作規(guī)程，一般需要離開現(xiàn)場在獨立的工作環(huán)境中進行；第三類的取證涉及專門技術問題，應基于指派或委托，由鑒定人員而非偵查人員依據(jù)或者參照鑒定規(guī)則進行。然而，公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范作為《刑事訴訟法》的下位法律應保持與上位法的一致性與對應性，不僅取證行為應與偵查行為規(guī)范體系保持一致與對應，而且應回應法律授權、令狀授權的要求，在取證行為規(guī)范中投射出電子數(shù)據(jù)的合法性與真實性。因此，本文建議對第一類電子數(shù)據(jù)取證行為復歸與搜查、扣押等偵查行為的對應，也即與侵擾權益的輕重程度、范圍大小相對應而非與操作方式的異同相對應。

再看第一類電子數(shù)據(jù)取證行為的具體展開，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第7條的列舉及第二章從第二節(jié)至第六節(jié)的節(jié)標題可視為對第3條中第一類電子數(shù)據(jù)取證行為內(nèi)部的細化分類，即將“收集、提取電子數(shù)據(jù)”具體分為：通過扣押、封存原始存儲介質(zhì)提??；現(xiàn)場提取；網(wǎng)絡在線提??；凍結(jié)；調(diào)取。在此需要申明的是，如何理解“以扣押原始存儲介質(zhì)為原則，以直接提取為例外，以轉(zhuǎn)化提取為補充”，嚴格地說其并非對電子數(shù)據(jù)取證行為的概括，而是對電子數(shù)據(jù)固定、保全方式的概括，即電子數(shù)據(jù)根據(jù)不同情況可以通過扣押原始存儲介質(zhì)的方式固定、保全，也可以通過直接提取、打印、拍照、錄像等方式固定、保全。如同偵查訊問一樣，無論是訊問筆錄、自書供述還是訊問錄音錄像都屬于基于訊問偵查行為取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的組成部分，只不過固定、保全方式不同而已。電子數(shù)據(jù)取證行為應與偵查行為對應并保持一致，而非依固定、保全方式進行基本劃分，因此僅是原始存儲介質(zhì)和電子數(shù)據(jù)一并提取或電子數(shù)據(jù)單獨提取并不能視為對電子數(shù)據(jù)取證行為的劃分。此外，偵查取證行為的合法性問題是判斷證據(jù)是否為非法證據(jù)的關鍵，而證據(jù)固定、保全方式問題主要影響證據(jù)的真實性，因此，很多論者將電子數(shù)據(jù)拍照、打印等固定、保全方式的質(zhì)疑直接歸類為證據(jù)的合法性問題有待斟酌，多數(shù)情況應視為與電子數(shù)據(jù)真實性有關的取證瑕疵。

由第一類電子數(shù)據(jù)取證行為的細化分類可見，這里再一次重復了電子數(shù)據(jù)取證行為無法與偵查行為規(guī)范體系對應的問題。首先，其中雖提及了部分法定偵查行為的名稱，但是除對原始存儲介質(zhì)的扣押[注]需要說明的是，原始存儲介質(zhì)的扣押與傳統(tǒng)法定偵查行為對應是因為其本身就是傳統(tǒng)扣押在電子數(shù)據(jù)取證中的體現(xiàn)，而實質(zhì)上原始存儲介質(zhì)的扣押并不是電子數(shù)據(jù)取證的全部，僅是其中的第一步，即有研究者所謂“兩步式”搜查的第一步傳統(tǒng)搜查扣押，而后才是更為實質(zhì)性的第二步計算機搜查(See Orin S. Kerr, Search Warrants in an Era of Digital Evidence, 75 Miss. L. J. 85, 2005)，也就是說，嚴格意義講原始存儲介質(zhì)扣押的目的與傳統(tǒng)法定偵查的預期是不同的?？傮w而言，電子數(shù)據(jù)取證都應在虛擬空間的視角去重新審視傳統(tǒng)法定偵查行為。與法定偵查行為可以對應之外，其他電子數(shù)據(jù)取證行為有必要重新厘定。例如，網(wǎng)絡遠程勘驗雖然從規(guī)范內(nèi)容看與現(xiàn)場勘驗同源，可以視為現(xiàn)場勘驗的一種，但是顯然以物理空間為基礎的傳統(tǒng)現(xiàn)場勘查規(guī)范在網(wǎng)絡空間的延伸尚需探討，直接適用無法實現(xiàn)對網(wǎng)絡遠程勘驗行為的實質(zhì)規(guī)制。其次，有些取證行為雖非法定偵查行為，在傳統(tǒng)偵查行為中可視為任意偵查行為無須專門規(guī)范，但在電子數(shù)據(jù)偵查取證中卻涉及重要權益的保護亟待法律規(guī)制。例如，調(diào)取電子數(shù)據(jù)之“調(diào)取”傳統(tǒng)意義上是有關單位、個人依據(jù)配合刑事司法的義務向公安機關、人民檢察院、人民法院等移交與案件相關的證據(jù)，這些證據(jù)主要是指不涉及財產(chǎn)權強制處分內(nèi)容的物品、信息清單等，而電子數(shù)據(jù)的調(diào)取則要比傳統(tǒng)調(diào)取更為復雜，僅依據(jù)現(xiàn)有對“調(diào)取”的簡單規(guī)范無法實現(xiàn)對相應權益的有效保障，亟待在網(wǎng)絡安全、數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)分級等法律法規(guī)健全的基礎上重新厘定電子數(shù)據(jù)調(diào)取規(guī)范。再次，即便第一類電子數(shù)據(jù)取證行為名為“收集、提取電子數(shù)據(jù)”，但是相關取證行為所獲得的證據(jù)種類并非僅是電子數(shù)據(jù)，而是含有電子數(shù)據(jù)、物證、勘驗筆錄等多個證據(jù)種類，這進一步加深了《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》在基本架構(gòu)上的模糊性和含混性，很容易造成偵查取證行為規(guī)范、證據(jù)審查判斷實踐以及相關理論研討的混淆。

從公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范架構(gòu)來說，取證行為規(guī)范架構(gòu)和偵查行為規(guī)范架構(gòu)保持一致性、協(xié)調(diào)性、對應性是必要的，因為公安機關偵查取證行為本就是偵查行為的一部分，取證行為僅關注證據(jù)的取得措施、取得方式是不夠的，還應考慮通過偵查行為規(guī)范平衡打擊犯罪和保障人權的關系，進而調(diào)整證據(jù)效力、約束違法取證。而目前《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》架構(gòu)中取證行為體系與偵查行為體系偏離、厘定不清的問題與承繼2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》忽略了電子數(shù)據(jù)取證與偵查行為規(guī)范體系的協(xié)調(diào)有關，也與基于物理空間設定的傳統(tǒng)偵查行為規(guī)范無法涵攝電子數(shù)據(jù)取證行為有關。電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的窘迫現(xiàn)狀是司法實踐走在了理論研究的前面，理論亦步亦趨卻無力進行前瞻性構(gòu)設；低位階法律規(guī)范常有發(fā)揮實踐智慧的創(chuàng)新性突破，雖有利于指導司法實踐操作，應急性地解決了實踐問題，然而逐漸侵蝕、打亂了法律規(guī)范體系的基本框架、基本構(gòu)設。宏觀而言，調(diào)整的應然路徑，一方面需要理論研究者從整體上探索電子數(shù)據(jù)取證行為與傳統(tǒng)偵查行為的銜接，而不能局限于某一類電子數(shù)據(jù)取證行為的點對點式突破，需要考慮體系協(xié)調(diào)、對接的方法和路徑。這就涉及對基于物理空間設計的傳統(tǒng)偵查行為規(guī)范進行可以融入虛擬空間規(guī)范內(nèi)容的整體革新或者創(chuàng)新適用于虛擬空間的獨立偵查行為及其規(guī)則。[注]早在電子數(shù)據(jù)進入偵查視野的初期就有研究者敏銳地捕捉到電子數(shù)據(jù)取證與傳統(tǒng)偵查行為的差異，然而在對電子數(shù)據(jù)取證行為與偵查行為銜接方面立法卻發(fā)展緩慢。參見：劉方權.從現(xiàn)實空間到虛擬空間：兩種搜查的比較[J].江西公安?？茖W校學報，2005(3).另一方面，需要在《刑事訴訟法》法典層面或者電子數(shù)據(jù)單行法層面考慮電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范架構(gòu)的糾偏。低位階法律規(guī)范更為關注操作問題無可厚非，因而對于《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的架構(gòu)混亂問題不應過分苛責。應考慮的進路是在狹義法律層面協(xié)調(diào)電子數(shù)據(jù)及其相關偵查行為、審查判斷、庭審調(diào)查等內(nèi)容，拓展刑事訴訟法規(guī)范對虛擬空間的整體適應性、兼容性，基礎法律規(guī)范的框架理順后，低位階的法律規(guī)范再進行相應細化。就此可以參考大陸法系國家的立法，增加以電子數(shù)據(jù)為適用對象的偵查行為作為特殊條款。

三、電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的分解討論

(一)公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范中所涉證據(jù)種類

《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》雖是電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范，然而其中依取證行為所獲證據(jù)種類并不僅是電子數(shù)據(jù)，而是以電子數(shù)據(jù)為核心和主要對象的多個證據(jù)種類。具體來說，電子數(shù)據(jù)檢驗與鑒定所獲證據(jù)種類是鑒定意見和參照鑒定意見審查判斷的檢驗報告；電子數(shù)據(jù)檢查所獲證據(jù)種類是《電子數(shù)據(jù)檢查筆錄》，需要提取電子數(shù)據(jù)時還包括與案件有關的電子數(shù)據(jù)；電子數(shù)據(jù)偵查實驗所獲證據(jù)種類是《電子數(shù)據(jù)偵查實驗筆錄》，即電子數(shù)據(jù)檢查和偵查實驗主要獲取的是《刑事訴訟法》第50條第7項規(guī)定的筆錄類證據(jù)；收集、提取電子數(shù)據(jù)這類取證行為所獲的證據(jù)種類，如前所述比較復雜，需要細致區(qū)分。其中，“扣押、封存原始存儲介質(zhì)”措施所獲證據(jù)種類包括電子數(shù)據(jù)和物證，但主要是電子數(shù)據(jù)，物證僅是作為載體的存儲介質(zhì)，個別時候涉及存儲介質(zhì)的外部特征、存在狀態(tài)、物質(zhì)屬性等的證明作用發(fā)揮、存儲介質(zhì)上的指紋等生物信息的提取等，這種狀況下屬于物證?！艾F(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)”“網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)”“凍結(jié)電子數(shù)據(jù)”“調(diào)取電子數(shù)據(jù)”所獲證據(jù)種類也主要是電子數(shù)據(jù)，但是需特別注意的是：第一，《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》《遠程勘驗筆錄》《網(wǎng)絡在線提取筆錄》[注]在此本文認為電子數(shù)據(jù)提取筆錄屬于筆錄類證據(jù)，即部分贊同王志剛教授的觀點(參見王志剛：《論電子數(shù)據(jù)提取筆錄的屬性與適用》，載《證據(jù)科學》2014年第6期)，贊同電子數(shù)據(jù)提取筆錄與證人證言、書證、物證等的區(qū)分，但不認為電子數(shù)據(jù)提取筆錄也獨立于筆錄類證據(jù)構(gòu)成單獨的證據(jù)種類。此外，本文認為電子數(shù)據(jù)提取筆錄反映電子數(shù)據(jù)的提取過程，不僅對電子數(shù)據(jù)的原始性、完整性的判斷有重要的審查判斷意義，所記錄的電子數(shù)據(jù)提取偵查行為有獨立于電子數(shù)據(jù)的證明價值，因此應將其視為有別于被提取的電子數(shù)據(jù)的獨立證據(jù)。而且，隨著區(qū)塊鏈存證技術的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)提取作為存證的前端，電子數(shù)據(jù)提取筆錄將更突顯其客觀、綜合記錄偵查取證行為的功能。由此延伸，傳統(tǒng)物理空間的提取筆錄也是如此，例如痕跡物證的提取筆錄對提取部位、提取環(huán)境、提取方法等都有相關記載，隨著對提取的技術要求、專業(yè)性要求越來越高，提取筆錄也將發(fā)揮越來越重要的證明作用。屬于筆錄類證據(jù)；第二，《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》《登記保存清單》《協(xié)助凍結(jié)電子數(shù)據(jù)通知書》《解除凍結(jié)電子數(shù)據(jù)通知書》《調(diào)取證據(jù)通知書》等屬于電子數(shù)據(jù)的附隨文件，是進行電子數(shù)據(jù)鑒真的重要參考依據(jù)，但并非獨立的證據(jù)種類；第三，電子數(shù)據(jù)的獲取并不以占有為必要，凍結(jié)、偵查筆錄(含其同步錄像)等不占有電子數(shù)據(jù)的取證方式在電子數(shù)據(jù)取證未來發(fā)展的過程中將發(fā)揮越來越重要的作用。

區(qū)分所獲證據(jù)種類的意義首先在于，不同證據(jù)種類有不同的取證行為要求，更有不同的審查判斷側(cè)重。既然證據(jù)種類并非單純的電子數(shù)據(jù)，還包括筆錄類證據(jù)、鑒定意見等其他證據(jù)種類，所以不能以圍繞電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格、證明力判斷為已足，近來學界拓展了電子數(shù)據(jù)鑒真研究，[注]具體內(nèi)容詳見：謝登科：《電子數(shù)據(jù)的鑒真問題》，載《國家檢察官學院學報》2017年第5期；劉譯礬：《論電子數(shù)據(jù)的雙重鑒真》，載《當代法學》2018年第3期；郭金霞：《電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則解構(gòu)》，載《政法論壇》2019年第3期。卻少有對與電子數(shù)據(jù)取證密切相關的其他證據(jù)種類審查判斷的研討，在此仍需補足。借助郭金霞教授依電子數(shù)據(jù)經(jīng)歷階段劃分的源電子數(shù)據(jù)、目標電子數(shù)據(jù)和呈述電子數(shù)據(jù)概念，[注]參見郭金霞：《電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則解構(gòu)》，載《政法論壇》2019年第3期，第59頁。該文中，將電子數(shù)據(jù)從生成到法庭出示，經(jīng)歷的電子數(shù)據(jù)生成階段、收集提取階段、闡釋表述階段概括為源電子數(shù)據(jù)、目標電子數(shù)據(jù)和呈述電子數(shù)據(jù)。源電子數(shù)據(jù)指直接來源于案件事實的電子數(shù)據(jù)，即在案件發(fā)生、發(fā)展過程中產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)。目標電子數(shù)據(jù)指由合法主體依法將源電子數(shù)據(jù)收集提取而得到的電子數(shù)據(jù)，實質(zhì)上就是依法收集的源電子數(shù)據(jù)的存儲與傳送。呈述電子數(shù)據(jù)是對目標電子數(shù)據(jù)進行分析、檢驗、鑒定，形成法庭能讀懂的分析報告，即電子數(shù)據(jù)的闡釋表述。本文對呈述電子數(shù)據(jù)的解釋進行了拓展：呈述電子數(shù)據(jù)不僅限于法庭出示時的闡釋，在偵查過程中即存在呈述問題，要通過分析、檢查、檢驗、鑒定等方式將電子數(shù)據(jù)或單純的代碼轉(zhuǎn)化為可以發(fā)揮證明作用的相應證據(jù)種類。電子數(shù)據(jù)雖應注意各階段的審查判斷問題，但重在對源電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移為目標電子數(shù)據(jù)、呈述電子數(shù)據(jù)的鑒真活動，即要求是原原本本的源電子數(shù)據(jù)進入訴訟中成為法庭上的呈述電子數(shù)據(jù)，但是與電子數(shù)據(jù)相關的筆錄類證據(jù)(例如《遠程勘驗筆錄》《電子數(shù)據(jù)檢查筆錄》)和電子數(shù)據(jù)鑒定意見、檢驗報告則側(cè)重于呈述電子數(shù)據(jù)的審查判斷，因為在這些證據(jù)種類之中加入了更多偵查人員的行為介入和主觀判斷性操作，而實質(zhì)發(fā)揮證明作用的也是筆錄本身所記載的偵查感知和發(fā)現(xiàn)、對專門問題的意見等。即對后者的審查判斷盡管也需考慮作為勘驗、檢查等活動基礎的源電子數(shù)據(jù)的真實性等問題，但更應關注偵查人員的勘驗、檢查、偵查實驗、鑒定活動是否合法、是否規(guī)范、是否符合操作要求等。而針對電子數(shù)據(jù)的勘驗、檢查、偵查實驗等偵查活動如前所述，與傳統(tǒng)以物理空間為基礎的偵查活動在指涉內(nèi)容、行為方式、活動范圍等方面大為不同，亟待重塑傳統(tǒng)偵查行為融入以電子數(shù)據(jù)取證行為為代表的新型偵查行為。另一方面，要注意電子數(shù)據(jù)相關筆錄類證據(jù)的雙重證明功能。多數(shù)論及電子數(shù)據(jù)鑒真的研究者將與電子數(shù)據(jù)相關的筆錄類證據(jù)忽略或者將其視為電子數(shù)據(jù)鑒真的一部分(附屬于電子數(shù)據(jù)的印證功能)。電子數(shù)據(jù)相關筆錄類證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類，應關注其獨立的證明功能。筆錄類證據(jù)的制作主體為偵查人員，是對偵查人員感官所體察到的現(xiàn)場狀況、物品情狀、偵查人員偵查行為方式、手段、環(huán)境等的客觀記錄，作為證據(jù)與其他種類證據(jù)相較具有鮮明的綜合性特征，對證明關聯(lián)性、案件事實中的環(huán)境信息、狀況信息以及聯(lián)結(jié)和組織物證、書證、電子數(shù)據(jù)等綜合證明案件事實具有突出優(yōu)勢。因此，對基于電子數(shù)據(jù)的偵查行為形成的筆錄類證據(jù)，不僅要重視其印證功能，更要重視其特有證明功能的運用和審查。

區(qū)別所獲證據(jù)種類的意義還在于逆推偵查取證行為要求，探討分析對偵查取證行為法律規(guī)范的不同解讀。例如，網(wǎng)絡遠程勘驗盡管是2005年就已出現(xiàn)，然而得到研究者較為集中的關注還是在2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和2019年《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》出臺后，對于網(wǎng)絡遠程勘驗的解讀不僅要從新近規(guī)范字面角度，還要從偵查行為、相關規(guī)范歷史發(fā)展以及所形成的證據(jù)角度進行闡釋。從偵查行為發(fā)展視角，最初是現(xiàn)實空間現(xiàn)場的勘查，然后延伸到與現(xiàn)實空間現(xiàn)場密切相關的虛擬空間現(xiàn)場(通常為現(xiàn)場載體中的單機虛擬空間)，再到網(wǎng)絡遠程現(xiàn)場。即勘驗檢查行為依循場所和空間概念的不斷延伸，將勘驗檢查適用的場所范圍不斷擴展，隨之也將勘查內(nèi)容、勘查手段、勘查筆錄進行了相應延展。從相關規(guī)范歷史發(fā)展視角，網(wǎng)絡遠程勘驗首先出現(xiàn)于網(wǎng)安部門制定的規(guī)則之中，網(wǎng)警將計算機信息系統(tǒng)犯罪、網(wǎng)絡犯罪的虛擬空間視為其犯罪偵查現(xiàn)場，使用“網(wǎng)絡勘驗” “遠程勘驗”等稱謂便于偵查人員理解和適用，也符合偵查人員工作思維；后來的《網(wǎng)絡犯罪程序意見》因主要是網(wǎng)安部門起草就沿用了“勘驗”，而忽略了比較法研究中所熟知的“搜查”及二者關系的厘清。這里需要注意一個微小的調(diào)整，2005年《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中現(xiàn)場勘驗檢查與公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查的規(guī)范框架、基本流程是保持一致的，并且傳統(tǒng)現(xiàn)場形成《現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄》、遠程勘驗制作《遠程勘驗工作記錄》；[注]按照該規(guī)則的解釋，“《現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄》由《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》《固定電子證據(jù)清單》《封存電子證據(jù)清單》和《勘驗檢查照片記錄表》等內(nèi)容組成”(第21條)；“《遠程勘驗工作記錄》由《遠程勘驗筆錄》《固定電子證據(jù)清單》《勘驗檢查照片記錄表》以及截獲的屏幕截圖等內(nèi)容組成”(第24條)。而2019年《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》則進行了分別處理和筆錄名稱調(diào)整，區(qū)分為現(xiàn)場提取和網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)，現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)制作《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》并附《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，網(wǎng)絡在線提取根據(jù)不同的情況制作《網(wǎng)絡在線提取筆錄》《遠程勘驗筆錄》并附《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》。這一方面體現(xiàn)了現(xiàn)實空間現(xiàn)場與虛擬空間勘驗檢查一定程度的合并(例如，現(xiàn)實空間現(xiàn)場勘查時一并進行以現(xiàn)實空間犯罪現(xiàn)場存在的存儲載體為基礎的虛擬空間現(xiàn)場延伸勘查和現(xiàn)場電子數(shù)據(jù)提取，使電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取、《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》與現(xiàn)實空間現(xiàn)場的勘查和痕跡物證等的提取及相應的提取筆錄等對應)，同時突出網(wǎng)絡遠程勘查的特殊性，具有一定合理性。但是，另一方面也以“提取”模糊了“搜查”“扣押”的界限，以《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》減損了《現(xiàn)場勘查筆錄》中本應體現(xiàn)的綜合性內(nèi)容。因而，本文贊同研究者提出的厘清遠程搜查與遠程勘查等的關系[10]的必要，但建議慎重處理是否取消遠程勘查的觀點，畢竟勘查有其獨特的偵查行為要求和綜合性證據(jù)內(nèi)容提供，無法用“搜查”“扣押”或“提取”代替。如果遠程勘查中涉及技術偵查內(nèi)容，當然應遵循技術偵查的授權和執(zhí)行規(guī)定，從而進入網(wǎng)絡技術偵查行為規(guī)范視野。

又如，一般網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、遠程技術偵查三者間的關系，研究者們多認為是“層層遞進”[10]“逐步限縮”[8]的關系，然而本文認為根據(jù)不同類型的偵查行為及所獲證據(jù)種類的分析，三者之間關系是并列和遞進關系，而且在實際適用三者時存在交錯。首先，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》“網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)”一節(jié)中的一般網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、遠程技術偵查都可以獲得電子數(shù)據(jù)，因而均可制作《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》。但是，網(wǎng)絡遠程勘驗和技術偵查不以獲取電子數(shù)據(jù)為必然目標，網(wǎng)絡遠程勘驗主要產(chǎn)生的證據(jù)種類是筆錄類證據(jù)《遠程勘驗筆錄》，網(wǎng)絡技術偵查則根據(jù)不同情況可能獲得不同種類的證據(jù)。一般在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗可以根據(jù)不同的偵查需求同時或者分別適用，但是遠程技術偵查因?qū)儆诩夹g偵查應遵循嚴格適用原則，只能作為遞進適用的最后備用選擇且只能適用于法定范圍、遵循法定規(guī)則進行。其次，2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第9條第3款規(guī)定“為進一步查明有關情況，必要時”可進行網(wǎng)絡遠程勘驗，對其中“必要時”的理解，本文認為并非研究者所謂比例原則的體現(xiàn)、在適用上與其他常規(guī)偵查措施有順位關系[11]或者“若能通過其他常規(guī)網(wǎng)絡在線提取方式收集電子數(shù)據(jù)，則不能使用遠程勘驗”[9]?！氨匾獣r”僅是表述基于不同的偵查需求和取證效果采取相適宜的偵查行為，即有此需要或需求時。具體而言，2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第9條第3款的“必要時”指的是該規(guī)定附則第29條第三項對網(wǎng)絡遠程勘驗的用語含義解釋中的有必要“通過網(wǎng)絡對遠程計算機系統(tǒng)實施勘驗，發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關的電子數(shù)據(jù)，記錄計算機信息系統(tǒng)狀態(tài)，判斷案件性質(zhì)，分析犯罪過程，確定偵查方向和范圍”之時，也是《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第27條分項列舉的情形出現(xiàn)時，這些情形不以提取電子數(shù)據(jù)為必要，但屬于需要進行勘驗的情形。法律對“必要時”的理解未必都意味著比例原則的適用或者依權利保障設置的順位關系，如《刑事訴訟法》第135條第1款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人批準，可以進行偵查實驗”，顯然我們不能將此條文理解為其他偵查行為用盡后仍不能實現(xiàn)偵查目標時才能進行偵查實驗。網(wǎng)絡遠程勘驗也是如此，法律規(guī)范中的“必要時”沒有確立當然的順位關系，僅是強調(diào)網(wǎng)絡遠程勘驗需結(jié)合適用情境、偵查需求、偵查行為特點，在符合適用情形時進行。再次，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第33條強調(diào)網(wǎng)絡在線提取或者網(wǎng)絡遠程勘驗都應使用電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡服務提供者提供的用戶名、密碼等遠程計算機信息系統(tǒng)訪問權限，而網(wǎng)絡技術偵查則應履行嚴格的批準程序，顯然從涉及的基本權利和授權規(guī)則方面看是分網(wǎng)絡一般提取、網(wǎng)絡遠程勘驗和網(wǎng)絡技術偵查兩級對待的，網(wǎng)絡一般提取、網(wǎng)絡遠程勘驗是并列的，網(wǎng)絡技術偵查是二者基礎上的遞進。而從偵查行為具體實施方面看，網(wǎng)絡一般提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、網(wǎng)絡技術偵查可以單獨或者交錯適用?？梢詾榱藢崿F(xiàn)偵查目的根據(jù)不同的適用條件和授權規(guī)則獨立實施；也可以在網(wǎng)絡一般提取或者網(wǎng)絡遠程勘驗時，若涉及技術偵查措施適用，則啟動技術偵查程序，網(wǎng)絡技術偵查與一般提取或遠程勘驗交錯適用。

(二)公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范中的取證主體要求

電子數(shù)據(jù)偵查取證的主體規(guī)范主要涉及三方面內(nèi)容：取證人員人數(shù)要求、專業(yè)資質(zhì)以及如何定位取證中的非偵查人員技術協(xié)助。

龍宗智教授在評析2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》時論及電子數(shù)據(jù)取證主體人數(shù)問題，認為兩名以上偵查人員的電子數(shù)據(jù)取證主體人數(shù)要求“不太符合偵查實踐情況及現(xiàn)實需要”[1]。從公安機關對偵查行為的整體要求來看，一直以來遵循兩名以上偵查人員開展偵查行為的原則，盡管有的偵查行為在《刑事訴訟法》中未明確人數(shù)要求，但在公安機關的規(guī)范文件中都會補充要求兩名以上偵查人員的人數(shù)限制。例如勘驗、檢查，盡管《刑事訴訟法》第128條并沒有對偵查人員人數(shù)設立要求，但《公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》第24條第1款則明確要求“公安機關對刑事案件現(xiàn)場進行勘驗、檢查不得少于二人”。因此，在對電子數(shù)據(jù)取證行為進行規(guī)范時也就沿襲一般性要求，需兩名以上偵查人員進行。其實，龍宗智教授所提出的偵查人員數(shù)量限制性要求不符合偵查實踐和現(xiàn)實需要的問題并非電子數(shù)據(jù)取證行為所獨有，很多偵查行為主體人數(shù)法定限制的必要性都需要在新背景下重新考慮。特別是在現(xiàn)場執(zhí)法記錄、同步錄音錄像等硬件措施、規(guī)范執(zhí)法要求逐步完善的今日，以及針對那些偵查人數(shù)無實質(zhì)性影響的特別偵查行為(例如電子數(shù)據(jù)提取等)，需要在審慎考量的基礎上放寬法定人數(shù)的限制?；氐诫娮訑?shù)據(jù)取證行為，其合法性、規(guī)范性以及電子數(shù)據(jù)提取的完整性、真實性主要不是依靠取證人員的身份和人數(shù)等傳統(tǒng)方式來保障，而是更多地依靠技術手段(例如完整性校驗、電子數(shù)據(jù)的附隨數(shù)據(jù)、取證工具和取證流程的標準化、區(qū)塊鏈存證等)維系。可以考慮在電子數(shù)據(jù)取證行為中嘗試變通偵查人員人數(shù)的強制性規(guī)定，但變通的前提是對電子數(shù)據(jù)偵查取證行為進行細分，而后在類型化的基礎上調(diào)整變通。例如，根據(jù)證據(jù)種類形成對偵查人員參與程度依賴的不同進行區(qū)分，單純的電子數(shù)據(jù)提取、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)等不必嚴格要求偵查人員數(shù)量，而要形成筆錄類證據(jù)的網(wǎng)絡遠程勘查、電子數(shù)據(jù)檢查和偵查實驗維持兩名以上偵查人員的要求為宜。

相比對人數(shù)的要求，更為重要的是如何理解和規(guī)范不同的電子數(shù)據(jù)偵查取證行為中取證主體的身份和專業(yè)資質(zhì)要求。前文已述，從《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對電子數(shù)據(jù)取證基本框架的設定可見，收集、提取電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)檢查和偵查實驗，電子數(shù)據(jù)檢驗與鑒定的三分法中考慮到了取證主體身份和專業(yè)資質(zhì)要求的不同。從取證主體身份要求觀察，收集、提取電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)檢查和偵查實驗是由偵查人員進行或者在偵查人員主持下進行；電子數(shù)據(jù)檢驗與鑒定是基于指派和聘請、委托，由偵查人員以外的公安技術人員或者第三方鑒定人員進行。從取證主體專業(yè)資質(zhì)要求觀察，三類取證行為都可能涉及專業(yè)技術的運用，但是對專業(yè)技術的參與度要求不同，這也導致了對取證主體專業(yè)資質(zhì)的要求不同：收集、提取電子數(shù)據(jù)一般無須取證人員有專門技術資質(zhì)，但是如有需要可以指派或聘請專業(yè)技術人員在偵查人員主持下進行協(xié)助(第6條)；電子數(shù)據(jù)檢查和偵查實驗應當由具有專業(yè)技術的偵查人員進行，必要時指派或者聘請有專門知識的人參加(第44條)，其中后者也是處于協(xié)助地位的取證人員；電子數(shù)據(jù)檢驗與鑒定則要求由有專門知識的人進行(第55條)，是由公安系統(tǒng)內(nèi)部相對獨立的鑒定部門或者公安系統(tǒng)外部的第三方鑒定機構(gòu)進行。

2014年《網(wǎng)絡犯罪程序意見》要求電子數(shù)據(jù)取證主體是“具有相關專業(yè)知識的偵查人員”；2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》放寬了電子數(shù)據(jù)提取主體的專業(yè)資質(zhì)要求，對收集、提取電子數(shù)據(jù)不再有明確的專業(yè)資質(zhì)要求；2019年《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》承繼了《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的做法，但同時也規(guī)定電子數(shù)據(jù)檢查人員應“具有專業(yè)技術”，從而區(qū)分了不同電子數(shù)據(jù)取證主體的技術要求，實現(xiàn)了前述電子數(shù)據(jù)取證主體專業(yè)資質(zhì)從一般提取到檢查和偵查實驗再到鑒定和檢驗三級遞進式要求。值得注意的是，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》在專業(yè)資質(zhì)方面引入了一個區(qū)分，即“具有專業(yè)技術”和“有專門知識”(第44條)，從日常用語來理解二者差別不大，但是我們所熟知的是法律一般使用“有專門知識”一詞，[注]例如，《刑事訴訟法》第128條：“偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”而非“具有專業(yè)技術”。對此的解釋是，“具有專業(yè)技術”側(cè)重于公安機關內(nèi)部技術人員資質(zhì)，實踐中一般以公安機關警務技術任職資格為條件；“具有專門知識”側(cè)重于刑事訴訟活動的輔助人員資質(zhì)[6]。由此，引出一個電子數(shù)據(jù)取證主體中值得關注的問題，即非偵查人員的取證協(xié)助。

廣義而言，電子數(shù)據(jù)取證中的非偵查人員協(xié)助可以分為三類：第一，最為典型的，狹義的電子數(shù)據(jù)取證協(xié)助，即在偵查人員主持下“有專門知識的人”參與電子數(shù)據(jù)提取、勘驗、檢查、偵查實驗等法律規(guī)定只能以偵查人員為取證主體的偵查行為；[注]目前，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對電子數(shù)據(jù)提取、檢查均有明確的取證協(xié)助規(guī)定，但是對勘驗、偵查實驗尚無明確規(guī)定，但是從對勘驗和偵查實驗的一般規(guī)定和理論解讀，必要時應允許非偵查人員協(xié)助。第二，電子數(shù)據(jù)檢驗和鑒定，盡管明確由獨立第三方機構(gòu)依委托開展或者公安機關內(nèi)相對獨立的鑒定部門和鑒定人員進行，但是偵查階段的鑒定屬于廣義的偵查行為，因而也可視為協(xié)助的一類，同時鑒定部門可能也會因涉及的專門問題力所不及需要鑒定部門之外的專家協(xié)助；第三，調(diào)取、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，其實質(zhì)上是偵查人員要求相關的數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡服務提供者或者有關部門協(xié)助取證和存證，而且隨著數(shù)據(jù)確權、數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)安全等法律法規(guī)和實踐活動的不斷發(fā)展，此為電子數(shù)據(jù)取證中值得關注的新領域。后兩類取證協(xié)助涉及更為廣泛的訴訟外領域且需隨著立法和司法實踐的發(fā)展不斷進行觀察和思考，當前發(fā)起研討本文力所不逮，因而后文僅就狹義電子數(shù)據(jù)取證協(xié)助進行簡要分析和回應。

對狹義電子數(shù)據(jù)取證協(xié)助的方式和定位有少數(shù)研究者進行過研討和建言。例如，龍宗智教授建議參照《刑事訴訟法》第128條之規(guī)定，“實行偵查人員與專業(yè)技術人員相配合的取證方法”[1]。這與《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》規(guī)定(第6條)的方式是一致的，本文也比較贊同以偵查人員為主有專門知識的人協(xié)助的方式。原因是，電子數(shù)據(jù)提取、檢查、偵查實驗、勘驗等畢竟是偵查行為，應遵守刑事訴訟法律中的法律授權、適用條件、執(zhí)行規(guī)則等規(guī)范內(nèi)容，保障偵查行為合法進行和所獲證據(jù)的合法性，也需要結(jié)合案件偵辦需要判斷取證范圍、取證方式等，保障取證活動的全面性、有效性和所獲證據(jù)的關聯(lián)性、真實性、完整性，而這些必須由偵查人員來判斷實施，有專門知識的人只是在偵查人員主持、指揮、監(jiān)督下進行技術指導、操作和輔助。

更為深入的協(xié)助方式探討還涉及可否進行強制協(xié)助和協(xié)助人員是否需資質(zhì)認證管理。通常的協(xié)助并非強制性的，或者是基于聘請、委托、指派產(chǎn)生，或者是由于其他需求而主動配合，例如提取電子數(shù)據(jù)若耗時很久就會給相關合法經(jīng)營者或者其他合法使用者帶來經(jīng)濟負擔，他們更愿意協(xié)助提取工作盡快完成。但是，有時強制協(xié)助義務的設定是必要的，若操作系統(tǒng)比較特殊、數(shù)據(jù)量龐大等因素使得系統(tǒng)管理人員、數(shù)據(jù)庫專職技術人員比偵查人員能更有效率地獲得電子數(shù)據(jù)且更能實現(xiàn)相關電子數(shù)據(jù)證明價值的保全，則強制協(xié)助規(guī)范就是必需的。對于此種強制協(xié)助規(guī)范，本文認為：在立法設定時，需權衡刑事犯罪預防、追訴權與數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)控制者權益之間的關系，依循比例原則設定偵查權強制協(xié)助的范圍；在司法適用時，需權衡擬被強制協(xié)助者的義務責任和協(xié)助負擔之間的關系，不能強加負擔過重的義務。我國雖在此未見典型的強制協(xié)助案例公布，但美國在強制協(xié)助手機解鎖方面的判例給我們的啟示值得思考。例如，在蘋果公司能否被強制要求提供手機解鎖協(xié)助時，法官認為需要考慮蘋果公司與犯罪行為聯(lián)系是否緊密、提供解鎖協(xié)助是否使蘋果公司承受了不合理的負擔、是否有損蘋果公司通過長期經(jīng)營所樹立的“保護客戶權益的引領者”之商業(yè)形象等因素[12]。

協(xié)助人員需要具有相關專業(yè)技術能力且能解決偵查人員所不能解決的技術問題，這是協(xié)助的基本要求，但問題是是否需要如鑒定人制度那樣設立專門的技術協(xié)助專家選任制度。有研究者細分協(xié)助類型、規(guī)范選任標準和技術協(xié)助專家職責[13]，為電子數(shù)據(jù)取證技術協(xié)助提供了很好的規(guī)范設計思路，但是，其中如何類型化是前置性問題，而電子數(shù)據(jù)取證領域的日新月異發(fā)展為選任標準增加了不確定性和難度，專家職責設定的抽象化以及與偵查人員職責、不同類型專家職責的區(qū)分也有較大的復雜性。技術協(xié)助類型化首先應考慮與鑒定人制度和專家輔助人制度的融合，即狹義的技術協(xié)助應參考專家輔助人制度，因此關于選任標準和管理制度就遇到了專家輔助人制度建立的共有難題，例如與鑒定人制度的異同。本文認為，廣義技術協(xié)助中的檢驗和鑒定應根據(jù)或參照鑒定人制度進行規(guī)范；電子數(shù)據(jù)提取等狹義技術協(xié)助應根據(jù)或參照專家輔助人制度，目前不宜過早建立資格準入制度，但應增強偵查取證行為中偵查人員的主持、指揮、監(jiān)督職能發(fā)揮；電子數(shù)據(jù)調(diào)取、凍結(jié)中的技術協(xié)助，實質(zhì)上是專業(yè)技術人員獨立提取或凍結(jié)相關電子數(shù)據(jù)，應考慮對從事此類活動的技術人員進行資質(zhì)認證，特別是對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)中結(jié)合現(xiàn)有溝通機制設立專職部門、聯(lián)絡官、取證人員制度。

(三)公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范中的取證對象分類

公安電子數(shù)據(jù)取證行為獲取的證據(jù)種類包括電子數(shù)據(jù)、筆錄類證據(jù)、鑒定意見等多種，然而，無可否認的是各種偵查取證行為直接作用的對象是電子數(shù)據(jù)，例如，《電子數(shù)據(jù)檢查筆錄》《電子數(shù)據(jù)偵查實驗筆錄》中檢查、偵查實驗行為針對的對象都是電子數(shù)據(jù)。因而，此處取證對象的分類是指電子數(shù)據(jù)的分類。

作為偵查取證對象的電子數(shù)據(jù)分類的目的和意義在于：一方面，基于不同的涉案電子數(shù)據(jù)分類適用不同的偵查取證行為或同一偵查取證行為中的不同類型化偵查取證措施；另一方面，基于不同的涉案電子數(shù)據(jù)分類劃分權利保護邊界、法律授權范圍、取證規(guī)則內(nèi)容等。《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》顯然側(cè)重的是前者，即主要考慮因涉案電子數(shù)據(jù)獲取技術難易的不同而采用不同的偵查取證行為，同時兼顧基于電子數(shù)據(jù)占有控制情況、取證權限范圍等內(nèi)容對偵查取證行為的影響。具體而言，該規(guī)則中框定的三類基本取證行為(第3條)采用的是基于涉案電子數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)、識別難易程度的分類：可以直接發(fā)現(xiàn)、識別并提取的涉案電子數(shù)據(jù)適用“收集、提取電子數(shù)據(jù)”相關規(guī)范；需要通過數(shù)據(jù)恢復、破解、搜索、仿真、關聯(lián)、統(tǒng)計、比對等方式獲取涉案電子數(shù)據(jù)的適用電子數(shù)據(jù)檢查；發(fā)現(xiàn)識別更為復雜、困難，需要作為專門性問題指派、聘請有專門知識的人進行的適用電子數(shù)據(jù)鑒定和檢驗。此外，電子數(shù)據(jù)由持有人、網(wǎng)絡服務提供者等數(shù)據(jù)控制主體提供更為方便的則選用調(diào)取等方式。

與2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》不同的是，《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)中對基于取證權限范圍的電子數(shù)據(jù)分類略有涉及：其一，改變《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中“對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡在線提取”的內(nèi)容，規(guī)定網(wǎng)絡在線提取的電子數(shù)據(jù)范圍為“公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)”(第23條)，這與我國刑事取證管轄模式[14]態(tài)度和選擇是相關的；其二，要求一般網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗，“使用電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡服務提供者提供的用戶名、密碼等遠程計算機信息系統(tǒng)訪問權限”，涉及技術偵查的“嚴格依照有關規(guī)定辦理批準手續(xù)”(第33條)。在此需提及的是，有研究者認為網(wǎng)絡在線提取限于公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)導致境內(nèi)境外“差別化待遇”[9，11]，本文認為，該規(guī)定是基于國家司法主權和數(shù)據(jù)取證管轄原則的設定，并不涉及差別待遇或權利保障不平等的問題。我國出于數(shù)據(jù)存儲地模式、網(wǎng)絡空間主權主張[15]、取證的國際刑事司法協(xié)助等考慮，要求境外存儲的電子數(shù)據(jù)不得直接通過偵查人員網(wǎng)絡在線提取，而應基于國際刑事司法協(xié)助或者根據(jù)雙邊或多邊協(xié)議由“對象國協(xié)助開通國際端口接入涉案計算機，完成對涉案計算機、電子設備等的遠程勘驗及電子數(shù)據(jù)的收集提取”[16]。在電子數(shù)據(jù)提取的權利保障方面，有些國家比我國法律規(guī)定的全面、細致，有些國家保障則要弱于我國，如同其他偵查行為規(guī)范在打擊犯罪和保障人權之間平衡一樣，不同國家立法基于訴訟傳統(tǒng)、價值觀念等形成的取舍以及基于司法主權原則存在不同的偵查行為授權模式和授權內(nèi)容，不能簡單解釋為“差別化待遇”。有研究者認為，網(wǎng)絡在線提取的“梯級設計”[注]此處，對于一般網(wǎng)絡在線提取、遠程勘驗、網(wǎng)絡技術偵查本文并不贊同該研究者提出的“逐步限縮”的三級遞進關系，而是如本文三(一)中所論述的一般網(wǎng)絡在線提取和遠程勘驗是并列關系，二者與網(wǎng)絡技術偵查形成兩級遞進關系，三者可以交錯適用?！翱赡軐е聦嵺`人員不僅對網(wǎng)絡技術偵查的條件及程序控制進行規(guī)避”，“更多地使用最狹義的普通在線提取進行實際上的遠程勘驗或者網(wǎng)絡技術偵查”[8]。本文認為，目前的網(wǎng)絡在線提取行為設計并不是導致個別違法取證操作的原因，即便是采用如該研究者建議的“只保留普通在線提取和網(wǎng)絡技術偵查兩種手段”[8]，也并非減少違法操作的有效措施，遏制違法取證操作的關鍵是明晰涉案電子數(shù)據(jù)的邊界、細化涉案電子數(shù)據(jù)分類，進而區(qū)分不同偵查取證行為的授權、規(guī)范偵查取證行為。

細化涉案電子數(shù)據(jù)分類是區(qū)分電子數(shù)據(jù)偵查取證行為的基礎和前提。我國在規(guī)范取證行為的電子數(shù)據(jù)分類方面以關注取證技術難易為主的現(xiàn)狀，無法滿足司法人權保障需求對電子數(shù)據(jù)取證行為的規(guī)范要求，很多研究者已嘗試在此方面進行分析。梁坤教授以初查為切入點，在憲法基本權利的基礎上對電子數(shù)據(jù)的分類以及強制偵查和任意偵查行為的細致區(qū)分[17]，為電子數(shù)據(jù)分類與電子數(shù)據(jù)偵查取證行為的區(qū)分提供了范例。然而，如前文所述初查的取證規(guī)范分析的視域略顯狹窄，應適當拓展為對電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的框架的整體反思。本文認為，基于電子數(shù)據(jù)分類的偵查取證行為區(qū)分關鍵有二：其一，電子數(shù)據(jù)分類的多樣化，特別是對基本權利保障視角的電子數(shù)據(jù)分類的明晰化；其二，在電子數(shù)據(jù)分類基礎上對應偵查行為授權、適用規(guī)則的區(qū)分。梁教授的文章顯然在此兩方面進行了分析細致且理路清晰的研究工作，略顯缺憾的是，在現(xiàn)實的立法和司法操作中如何落實有待深入，否則僅是空中樓閣。也以初查為例，梁坤教授以憲法基本權利為基礎的電子數(shù)據(jù)和取證行為區(qū)分強制偵查和任意偵查沒有問題，但是在立法中如何明晰的區(qū)分完全不涉及基本權利、部分涉及基本權利、絕對涉及或推定涉及基本權利的電子數(shù)據(jù)及初查措施界限并賦予不同的授權和取證規(guī)則，特別是在司法實踐中偵查人員如何簡單、快捷的判斷涉及不同基本權利保護的電子數(shù)據(jù)并執(zhí)行不同的取證授權和取證規(guī)則，如何通過偵查監(jiān)督、證據(jù)審查有效發(fā)現(xiàn)偵查人員的違法取證行為等，是更為切實的需求，也是有待深入研討之處。

總體而言，電子數(shù)據(jù)取證行為的規(guī)范應鼓勵電子數(shù)據(jù)多樣化分類嘗試及其在取證行為規(guī)范中的投射，正是電子數(shù)據(jù)分類分級的多維性、多元化、多樣化方能保證電子數(shù)據(jù)偵查取證行為的全面兼顧；電子數(shù)據(jù)多樣化分類應密切關注網(wǎng)絡安全、數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)分類分級等相關領域、相關立法的發(fā)展，兼顧宏觀法律體系的相互融通和刑事司法領域的電子數(shù)據(jù)分類特性；重視電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡空間與傳統(tǒng)實物證據(jù)、現(xiàn)實空間的差異性，妥善平衡和處理信息時代背景下通訊自由、一般人格權保障、隱私權保護、個人信息自決與國家安全、公共安全、人身自由安全有效保障之間的緊張關系。顯然，在此方面無論是理論研究還是立法、司法實踐都要經(jīng)歷漫長而艱辛的探索之路。

結(jié)語

以《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》為代表的公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范雖然法律位階層級不高，然而對刑事司法實踐中的電子數(shù)據(jù)取證卻有最為直接的指導和規(guī)范作用，因此也引起了司法實踐和理論研究的普遍關注。歷史發(fā)展視野之中，世界范圍電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范已經(jīng)從無到有并趨向精細化，我國公安刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范也從網(wǎng)警專屬領域發(fā)展為對刑事偵查各警種的取證要求。面向未來的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范發(fā)展，較為迫切的問題是宏觀上如何將電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范融入整體偵查取證行為體系之中，使電子數(shù)據(jù)取證行為能夠與偵查行為相對應、銜接；而在電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的細致處又需精研細剖，在準確理解取證規(guī)范本義的基礎上更多引入法解釋研討，最大限度發(fā)揮現(xiàn)有規(guī)則的規(guī)范作用，審慎前瞻和推進法律規(guī)范修訂和重構(gòu)。電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范不同于傳統(tǒng)取證規(guī)范之處在于需要兼顧法律和技術，既要從共性方面汲取傳統(tǒng)取證法律規(guī)范的精義，以此審視嶄新的電子數(shù)據(jù)取證行為，也要從電子數(shù)據(jù)取證行為的特殊性方面調(diào)整傳統(tǒng)取證法律規(guī)范對于電子數(shù)據(jù)的不適之處，同時，還要回應科技、社會發(fā)展對電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范不斷提出的新問題和新挑戰(zhàn)。電子數(shù)據(jù)取證的研究者和實踐者任重而道遠。