生殖系基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的樣態(tài)評(píng)價(jià)與刑事規(guī)制路徑
——基于中國(guó)首例“基因編輯嬰兒”案刑事裁判的思考

王文娟

(四川大學(xué)，四川 成都 610064 )

基因編輯嬰兒的實(shí)質(zhì)就是運(yùn)用基因編輯技術(shù)修飾胚胎內(nèi)的某個(gè)特殊基因，從而使嬰兒自出生后就具備優(yōu)勢(shì)特征。這次賀建奎基因編輯嬰兒事件就是通過(guò)修改胚胎基因的方式，對(duì)CCR5基因定點(diǎn)編輯，使嬰兒在出生以后可以達(dá)到抵抗艾滋病病毒的功能[1]。然而，賀建奎團(tuán)隊(duì)進(jìn)行的CCR5基因編輯嬰兒行為，涉及多項(xiàng)免疫生理機(jī)制，由于現(xiàn)階段該技術(shù)尚未成熟，潛伏著一系列不可預(yù)測(cè)的安全風(fēng)險(xiǎn)。伴隨著生物技術(shù)的高速發(fā)展，社會(huì)治理亟須回應(yīng)生殖系基因編輯技術(shù)所存在的風(fēng)險(xiǎn)，法治作為社會(huì)治理的重要手段不可或缺，刑法則是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的一道屏障，對(duì)于生殖系基因編輯行為應(yīng)予以刑事規(guī)制[2]。因此，本文立足于“基因編輯嬰兒”案刑事裁判的解讀與生殖系基因編輯技術(shù)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)樣態(tài)的冷思考，分析目前生殖系基因編輯技術(shù)刑事入罪存在的困境，并回歸現(xiàn)實(shí)提出相應(yīng)的路徑解決機(jī)制，將預(yù)防型規(guī)制理念運(yùn)用于基因編輯的歸責(zé)模式中探索其對(duì)實(shí)踐問(wèn)題的指導(dǎo)意義[3]。

一、生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)刑法規(guī)制的實(shí)踐面相：“基因編輯嬰兒”案刑事裁判解讀

基因編輯嬰兒是指修正生殖細(xì)胞中的某個(gè)基因,從而使嬰兒永久性地具備其所希望的特征或者性狀。賀建奎案件就是利用安全性能未定的基因編輯技術(shù)對(duì)CCR5基因定點(diǎn)進(jìn)行修飾，以達(dá)到抵御艾滋病毒的功效，最終導(dǎo)致兩名志愿者懷孕，其中一名已經(jīng)生下雙胞胎女?huà)搿奥堵丁薄澳饶取盵1]。深圳市南山區(qū)人民法院審理后指出，賀建奎等人并沒(méi)有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，將風(fēng)險(xiǎn)狀況待定的基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類(lèi)輔助生殖醫(yī)療系統(tǒng)中，嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)療管理秩序，其行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。[注]詳情參見(jiàn)胡遠(yuǎn)程，朱田恬：《“基因編輯嬰兒”案一審宣判，賀建奎等三被告人被追究刑事責(zé)任》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1654333219580716977&wfr=spider&for=pc，發(fā)布時(shí)間：2019年12月30日，訪問(wèn)時(shí)間：2021年3月5日。

上述案情的敘述中，以下幾個(gè)細(xì)節(jié)值得注意：一是如何認(rèn)定賀建奎團(tuán)隊(duì)生殖系基因編輯行為系非法醫(yī)療行為；二是何謂科研和醫(yī)學(xué)倫理道德底線(xiàn)，擾亂醫(yī)療管理秩序是否屬于非法行醫(yī)罪法益保護(hù)的范疇；三是將編輯過(guò)的基因胚胎植入人體，導(dǎo)致2人懷孕先后生下2名基因編輯嬰兒是否屬于非法行醫(yī)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定；四是非法行醫(yī)罪能否覆蓋賀建奎團(tuán)隊(duì)基因編輯嬰兒的行為。雖然該案已經(jīng)宣判，然而從刑法具體構(gòu)成要件視角探析，其實(shí)立足于現(xiàn)行刑法而言，賀建奎等三人的基因編輯行為缺乏具體的罪名予以規(guī)制。換而言之，生殖系基因編輯嬰兒的行為難以認(rèn)定為醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪而被涵攝到刑法規(guī)制的范圍內(nèi)[2]。部分學(xué)者指出該行為可以認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪等，然而利用該類(lèi)罪名規(guī)制生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)在合法性論證方面也存在同樣的問(wèn)題[4]。

“基因編輯嬰兒”案是利用生殖系基因編輯技術(shù)實(shí)施犯罪的標(biāo)志性案件，也是我國(guó)刑事法治深度演繹的鮮活范本[5]。然而，目前對(duì)于判決書(shū)中所體現(xiàn)的四個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有明確的釋義，因而利用生殖系基因編輯技術(shù)實(shí)施犯罪行為存在諸多困境。“基因編輯嬰兒”案件的司法判決并未對(duì)生殖系基因編輯行為給予精確的定位，南山區(qū)人民法院對(duì)賀建奎團(tuán)隊(duì)以非法行醫(yī)罪作出的一審刑事判決值得商榷[6]。

二、生殖系基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)樣態(tài)的揭示

“基因編輯嬰兒”案折射出生殖系基因編輯技術(shù)背后所隱藏的經(jīng)濟(jì)利益與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)衡。依據(jù)賀建奎團(tuán)隊(duì)在香港第二屆人類(lèi)基因組編輯國(guó)際峰會(huì)上的發(fā)言，可以顯而易見(jiàn)地得知，其團(tuán)隊(duì)在將編輯后的基因移植到胚胎以前，就已經(jīng)通過(guò)基因預(yù)測(cè)技術(shù)明確知道娜娜將存在脫靶的情形，甚至該編輯行為可能造成基因突變,但其仍然一意孤行地將該項(xiàng)技術(shù)在臨床中應(yīng)用，這無(wú)疑會(huì)引起不可逆轉(zhuǎn)性的更深層次的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)[7]。防范生殖系基因編輯技術(shù)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)制利用生殖系基因編輯技術(shù)犯罪是醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理制度與公眾生命健康安全風(fēng)險(xiǎn)刑事治理的重要一環(huán)。

(一)物化風(fēng)險(xiǎn)：生殖系基因編輯技術(shù)的越軌應(yīng)用將受試者降格為實(shí)驗(yàn)工具

從生命倫理學(xué)視角探析“基因編輯嬰兒”案件，其最不道德的行為莫過(guò)于將人作為手段，將醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)待定的基因編輯技術(shù)運(yùn)用于生殖系統(tǒng)，侵害無(wú)辜者的生命健康權(quán)。庫(kù)爾特·拜倫曾指出基因技術(shù)運(yùn)用于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，將人的身體視為技術(shù)可加以支配的實(shí)驗(yàn)對(duì)象，將人的本質(zhì)趨于工具化[8]。賀建奎等三人明知新技術(shù)尚不成熟，存在脫靶的可能性，仍然越過(guò)道德的底線(xiàn)，偽造臨床試驗(yàn)所需要的程序，直接將基因編輯技術(shù)運(yùn)用于人體內(nèi)，造成三名嬰兒出生的惡劣后果。“基因編輯嬰兒”案件反映了更為突出的社會(huì)倫理問(wèn)題，將生命作為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)心私欲的工具，違背醫(yī)學(xué)與科研倫理的基本要求[9]?！盎蚓庉媼雰骸卑讣僮鞯膶?duì)象是體外的胚胎和生殖細(xì)胞，具有發(fā)展為人的潛在可能性，因此生殖系基因編輯必然侵害生命法益和人的尊嚴(yán)，將人作為其“編輯”“制作”的產(chǎn)物，侵犯了未來(lái)世代的自主性，對(duì)權(quán)利和尊嚴(yán)構(gòu)成威脅[10]。然而，“生殖系胚胎基因編輯，不僅會(huì)對(duì)這個(gè)胚胎即將發(fā)育成為的人類(lèi)個(gè)體造成影響，還會(huì)永遠(yuǎn)地影響到他后代的基因構(gòu)成，因?yàn)槿藶楦深A(yù)同后代的利益深切地相關(guān)，我們并不清楚未來(lái)世代的價(jià)值判斷，無(wú)論未來(lái)的父母懷有怎樣的美好愿望，都無(wú)權(quán)以自己的判斷來(lái)替代子女的判斷”[11]。

“基因編輯嬰兒”案件是賀建奎等三人為了追逐名利，物化嬰兒將其視為實(shí)驗(yàn)的客體，已經(jīng)造成難以消除的傷害。生命倫理學(xué)將不傷害和有益作為首要原則，要求醫(yī)生和研究者在制定研究方案時(shí)必須對(duì)受試者的生命和健康利益進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，只有受益明顯高于風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，臨床試驗(yàn)才具有道德合理性。然而，賀建奎團(tuán)隊(duì)在沒(méi)有進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的前提下，私自偽造“倫理審查”記錄，并未標(biāo)明該瑕疵的存在，導(dǎo)致生殖系基因編輯技術(shù)被臨床應(yīng)用。顯然，賀建奎團(tuán)隊(duì)為了個(gè)人的名利，明知該項(xiàng)研究臨床應(yīng)用違背法律和倫理規(guī)范，仍不顧脫靶風(fēng)險(xiǎn)，非法實(shí)施輔助生殖，將人物化為一種實(shí)現(xiàn)私欲的工具[12]。既然生殖系基因編輯技術(shù)研究過(guò)程中不可避免存在異化情形，就不應(yīng)盲目地將風(fēng)險(xiǎn)待定的技術(shù)運(yùn)用于生殖過(guò)程中，更不應(yīng)將他人的生命物化為實(shí)現(xiàn)自己追名逐利的工具。對(duì)于利益驅(qū)動(dòng)下應(yīng)用于人類(lèi)生殖系統(tǒng)的生物技術(shù)研究，若不加以明確規(guī)制，后續(xù)類(lèi)似“基因編輯嬰兒”的案件將會(huì)屢禁不止，不斷漠視生命價(jià)值與挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線(xiàn)。

(二)優(yōu)生學(xué)風(fēng)險(xiǎn)：生殖系基因編輯技術(shù)異化社會(huì)意識(shí)形態(tài)

每個(gè)人類(lèi)個(gè)體從一出生開(kāi)始，就有健康和不夠健康，聰明和不夠聰明，以及高和矮，美和丑等區(qū)別。在自然狀態(tài)下，每個(gè)人生而具有不同程度的天賦，在外貌、智力和各種心理能力方面顯著不同。但隨著人類(lèi)遺傳基因奧秘的逐漸揭開(kāi)，不僅各種致病基因逐漸被發(fā)現(xiàn)，而且我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了諸如“美容基因”“長(zhǎng)壽基因”“強(qiáng)化記憶力基因”。隨著基因技術(shù)的不斷成熟，我們可以在后代出生之前就為其彌補(bǔ)基因缺陷，或者預(yù)先設(shè)定后代的智商、身高、膚色等等[11]。生殖系基因編輯技術(shù)是融合倫理、道德、法律為一體的問(wèn)題，一方面我們應(yīng)考慮基因編輯技術(shù)本身所存在的風(fēng)險(xiǎn)性，另一方面更應(yīng)明確基因編輯技術(shù)是否應(yīng)該運(yùn)用于生育。言外之意，倘若有一天，通過(guò)基因編輯技術(shù)就可以任意地設(shè)計(jì)、選擇、優(yōu)化人類(lèi)的智力、體重、身高、長(zhǎng)相、語(yǔ)言能力、理解能力等，我們又是否應(yīng)該利用該項(xiàng)技術(shù)定制人類(lèi)的后代而非自然進(jìn)化，這一系列衍生的問(wèn)題值得我們反思[1]。

通常而言，被編輯過(guò)的基因能夠抵御某種疾病的風(fēng)險(xiǎn)?！盎蚓庉媼雰骸卑讣?，被基因手術(shù)修改的CCR5基因是艾滋病毒入侵機(jī)體細(xì)胞的主要輔助受體，該基因的敲除能夠在一定程度上降低新生兒患病的概率。借助基因編輯技術(shù)的治療可以根治遺傳病、修正致病基因、強(qiáng)化基因性能等功能，一旦將該項(xiàng)技術(shù)推廣，將導(dǎo)致“打造”優(yōu)質(zhì)化后代成為可能[13]。生殖系基因編輯的無(wú)限制應(yīng)用，一方面致使所謂“有害”的突變基因被剔除，另一方面完美主義者為增強(qiáng)基因性能對(duì)其隨意剪輯[14]。德沃金曾經(jīng)樂(lè)觀地表示：“如果能夠選擇，那么所有的父母都有可能希望自己的孩子具備正常，甚至較為優(yōu)秀的智力水平和技能水平?！盵15]然而，胚胎基因治療和基因增強(qiáng)所需要的高額費(fèi)用，將無(wú)力支付治療費(fèi)用的患者排除在外，并不能做到每個(gè)人都能平等地享受科學(xué)研究成果帶來(lái)的利益。與此同時(shí)，瘋狂的利用編輯技術(shù)增強(qiáng)基因性能，也將人類(lèi)推上倫理道德的對(duì)立面[11]。

(三)滑坡論風(fēng)險(xiǎn)：生殖系基因編輯技術(shù)臨床應(yīng)用后果的不可預(yù)測(cè)性

當(dāng)一個(gè)基因因?yàn)橥蛔兓虮黄渌蛉〈淖?，一些未曾預(yù)期、極有可能非常令人沮喪的副作用也會(huì)緊隨而來(lái)[16]。生物技術(shù)每向前跨進(jìn)一步都是無(wú)法收回的，生物技術(shù)一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤都是無(wú)法糾正[17]。生殖系基因編輯技術(shù)在操作上確實(shí)存在脫靶的危險(xiǎn)，同時(shí)賀建奎基因編輯的嬰兒“娜娜”已經(jīng)脫靶，然而對(duì)于脫靶的“娜娜”將面臨何種未知的風(fēng)險(xiǎn)，并不能為現(xiàn)代技術(shù)所預(yù)測(cè)和檢驗(yàn)。生物技術(shù)并不像流水線(xiàn)上的產(chǎn)品，其是一個(gè)復(fù)雜的有機(jī)系統(tǒng)，對(duì)該項(xiàng)技術(shù)的掌握仍存在著眾多盲點(diǎn)。在生物醫(yī)學(xué)的倫理和法律中，滑坡論是被廣泛使用的合理的論證模型[18]。沃爾頓滑坡論模型清晰地展示滑坡論的滑動(dòng)機(jī)制，從A1—Az是一個(gè)完整的從行為到結(jié)果的過(guò)程，其中g(shù)、h等是序列中的不確定點(diǎn)，行為在A1—Ag系可控區(qū)間，一旦突破Ag與Ah的臨界點(diǎn)進(jìn)入失控區(qū)間，將會(huì)帶來(lái)不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)(見(jiàn)圖1)[19]。

圖1 滑坡論模型

生殖系基因編輯滑坡論風(fēng)險(xiǎn)的主要論斷包括以下幾個(gè)方面：第一種觀點(diǎn)指出生殖系基因編輯嚴(yán)重違反人性尊嚴(yán)，使人站在主體的對(duì)立面；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為生殖系基因編輯技術(shù)嚴(yán)重?fù)p害公平，將會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題[20]?；蚓庉嫾夹g(shù)存在不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，我們并不清楚那些“有害”的基因在進(jìn)化中所具有的意義，因而不能準(zhǔn)確預(yù)測(cè)某種編輯對(duì)人類(lèi)長(zhǎng)遠(yuǎn)的和整體的發(fā)展會(huì)構(gòu)成何種影響。所謂不利性狀的基因在特定環(huán)境中可能對(duì)人類(lèi)的繁榮具有重大意義。諸如，鐮刀形貧血癥的基因具有抗瘧疾的作用，鐮刀型貧血患者如果進(jìn)行生殖系細(xì)胞基因治療，其后代抗瘧疾的免疫力則可能消失[11]。

在胚胎基因編輯實(shí)驗(yàn)中，CRISPR系統(tǒng)切除許多不屬于預(yù)定目標(biāo)的基因，然而在非目標(biāo)位點(diǎn)上的切割很可能會(huì)引發(fā)疾病而并非是治愈疾病?；蚓庉嬍菍?duì)基因組的永久性改變，CRISPR技術(shù)的失誤會(huì)造成處在Ag—Ah區(qū)域內(nèi)的不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)[11]。例如，中山大學(xué)的黃軍就團(tuán)隊(duì)將“86個(gè)廢棄胚胎引入CRISPR—Cas9系統(tǒng)進(jìn)行編輯，最終只有28個(gè)胚胎成功被編輯，成功率約為30%。實(shí)驗(yàn)還檢測(cè)到大量的脫靶剪切效應(yīng)，編輯率越高，脫靶效應(yīng)的影響也就越大，對(duì)人類(lèi)胚胎進(jìn)行的基因編輯將在后代身上造成無(wú)法預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，脫靶效應(yīng)的存在成為反對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)臨床應(yīng)用的重要原因”[11]。

三、生殖系基因編輯技術(shù)的刑事入罪困境

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展將更加凸顯新型社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)在時(shí)間與空間意義上的范圍與界限將逐漸弱化[21]。對(duì)于“基因編輯嬰兒”案件給社會(huì)帶來(lái)的危害而言，一方面生殖系基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用將導(dǎo)致物化、優(yōu)生學(xué)以及滑坡論等諸多社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)；另一方面“基因編輯嬰兒”案中將賀建奎等三人的行為認(rèn)定為非法行醫(yī)罪值得探討，嚴(yán)格依據(jù)刑法構(gòu)成要件分析，生殖系基因編輯行為并不能通過(guò)非法行醫(yī)罪被涵攝到刑法領(lǐng)域，刑事規(guī)制將存在以下幾個(gè)方面的困境[22]。

(一)行為認(rèn)定困境：過(guò)程性行為概括化認(rèn)定為醫(yī)療活動(dòng)

“基因編輯嬰兒”案一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，賀建奎等三人均未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，仍從事一系列醫(yī)療活動(dòng)，違反《中華人民共和國(guó)職業(yè)醫(yī)師法》等國(guó)家規(guī)定，屬于非法行醫(yī)[23]。從裁判文書(shū)中不難看出法院將編輯人類(lèi)胚胎基因、對(duì)受精卵注射基因編輯試劑以及基因編輯后的胚胎植入母體，均概括化認(rèn)定為醫(yī)療活動(dòng)。雖然將基因編輯后的胚胎植入母體的臨床行為并非為賀建奎等三人進(jìn)行的，但是其屬于間接正犯。單純的基礎(chǔ)性研究、臨床前研究行為并不屬于醫(yī)療行為，僅作為科學(xué)研究階段，只有將醫(yī)學(xué)研究成果運(yùn)用于人體的臨床試驗(yàn)、臨床應(yīng)用行為才屬于醫(yī)療行為?；A(chǔ)研究階段并未直接面對(duì)病人，而臨床研究試驗(yàn)階段直接參與診治病人的階段，實(shí)時(shí)觀察病人用藥等治療情況。對(duì)于生殖系基因編輯的基礎(chǔ)和臨床前研究而言也應(yīng)被許可，其應(yīng)受到比體細(xì)胞基因編輯更為嚴(yán)格的監(jiān)督[10]。

事實(shí)上，我國(guó)并不禁止基礎(chǔ)性研究，而是禁止以生殖為目的的臨床試驗(yàn)、臨床應(yīng)用研究，基礎(chǔ)性研究以及臨床前準(zhǔn)備是犯罪預(yù)備行為，無(wú)論如何其不可能是醫(yī)療行為，應(yīng)區(qū)分認(rèn)定非法行醫(yī)罪的具體行為，而非概括化地將基礎(chǔ)研究、臨床前研究以及臨床試驗(yàn)、臨床應(yīng)用均視為醫(yī)療行為。一體式地對(duì)生殖系基因編輯行為進(jìn)行認(rèn)定，將導(dǎo)致該類(lèi)犯罪認(rèn)定不斷被擴(kuò)容，作為刑事法治底線(xiàn)的罪刑法定原則不斷被突破。因而，在司法實(shí)踐中對(duì)于生殖系基因編輯技術(shù)犯罪的認(rèn)定，應(yīng)區(qū)分行為所處的研究類(lèi)別，而非一體式地將基礎(chǔ)性研究、臨床前研究行為認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。

(二)法益確立困境：不應(yīng)將抽象化法益認(rèn)定為刑法法益

刑法的目的在于保護(hù)法益，這不僅是刑事立法的要求，還是刑事司法的要求?！盎蚓庉媼雰骸卑傅牟门形臅?shū)將科研和醫(yī)學(xué)倫理道德底線(xiàn)作為刑法法益，顯然這是不明確的、非法律標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值概念。劉艷紅指出：“基因編輯嬰兒案最終以非法行醫(yī)罪定罪量刑旨在通過(guò)刑法推動(dòng)科技工作者‘不違背科研倫理底線(xiàn)’這一醫(yī)學(xué)界的共識(shí)能夠得到保障?！盵2]然而，對(duì)于何為科研倫理底線(xiàn)、科研倫理底線(xiàn)具體包括哪些方面以及其能否作為刑法保護(hù)法益的內(nèi)容并沒(méi)有明示，“基因編輯嬰兒”案件中“削足適履”地適用非法行醫(yī)罪，對(duì)于生殖系基因編輯技術(shù)犯罪確有打擊的作用。然而，單純的悖德性是不值得刑法處罰的一種概念，其必須結(jié)合特定的舉止方式來(lái)認(rèn)定法益概念，特定的舉止方式是損害或者威脅建立在個(gè)人自由答責(zé)基礎(chǔ)上，恰當(dāng)且必要地防止危險(xiǎn)的升高。

美國(guó)學(xué)者道格拉斯·胡薩克基于刑法的結(jié)果主義認(rèn)為：“在重大公共利益缺失的情況下，不受刑罰懲罰之權(quán)利不應(yīng)該被干預(yù)，刑法規(guī)范必須旨在直接促進(jìn)該利益的實(shí)現(xiàn)，刑法必須在必要的限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)立法目的，而不得超過(guò)該限度?！盵24]因此，在發(fā)揮法益對(duì)刑事司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用時(shí)，既不能按照倫理標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪，也不能將符合刑法條文字面含義但沒(méi)有侵犯法益的行為認(rèn)定為犯罪。只有確定具體犯罪含有實(shí)際內(nèi)容的法益，才能發(fā)揮法益的機(jī)能，若僅是抽象地確定具體犯罪的法益，則并不具有現(xiàn)實(shí)意義[25]。對(duì)于裁判文書(shū)中將科研和醫(yī)學(xué)倫理道德底線(xiàn)作為刑法法益顯然是不妥當(dāng)?shù)模瑢?duì)法益的侵犯必須在因果流程中尋找到痕跡[26]。道德犯是對(duì)價(jià)值觀、民族感情、生活習(xí)慣的侵害，若將抽象被害對(duì)象納入法益保護(hù)的范圍，將會(huì)無(wú)限制地?cái)U(kuò)張國(guó)家權(quán)力，降低入罪的門(mén)檻[27]。如果用刑法能治理風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，那么社會(huì)上的風(fēng)險(xiǎn)早已不復(fù)存在；刑法只是將風(fēng)險(xiǎn)控制在可以接受的范圍內(nèi)，并不能達(dá)到完全遏制風(fēng)險(xiǎn)存在的效果[28]。因此，對(duì)于生殖系基因編輯行為而言，不應(yīng)將科研倫理道德等抽象化法益作為該罪的保護(hù)法益，應(yīng)將抽象生物科研倫理管理秩序還原為實(shí)體性的具體法益。

(三)結(jié)果類(lèi)型劃分困境：“情節(jié)嚴(yán)重”不能涵蓋基因編輯犯罪行為

雖然基因編輯嬰兒案最終以非法行醫(yī)罪定罪量刑，然而若嚴(yán)格依據(jù)犯罪構(gòu)成要件分析，將賀建奎團(tuán)隊(duì)行為認(rèn)定為非法行醫(yī)罪并不妥當(dāng)。現(xiàn)階段，關(guān)于非法行醫(yī)罪的司法解釋中有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定并不能全面評(píng)價(jià)賀建奎團(tuán)隊(duì)的行為。具體而言，《刑法》第336條第一款指出非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)該判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。然而《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)的第二條第二款規(guī)定造成甲類(lèi)傳染病傳播、流行或者有傳播、流行的危險(xiǎn)，而“基因編輯嬰兒”案件中的艾滋病屬于乙類(lèi)傳染病。甲類(lèi)傳染病歸屬于強(qiáng)制性管理類(lèi)型，乙類(lèi)傳染病則屬于嚴(yán)格管理類(lèi)型，乙類(lèi)傳染病管理規(guī)制程度比甲類(lèi)弱一些，顯然不可做同類(lèi)化解讀。雖然該《解釋》第二條第五款規(guī)定其他情節(jié)嚴(yán)重的情形，但必須是與第一至四款在性質(zhì)與程度方面相同質(zhì)的情形，第二款的甲類(lèi)傳染病比艾滋病的危害程度更大，不可同日而語(yǔ)，也不應(yīng)將其歸類(lèi)為其他嚴(yán)重情形中。因此，賀建奎等三人行為也不屬于造成其他情節(jié)嚴(yán)重的情形，故以非法行醫(yī)罪認(rèn)定賀建奎等三人的行為值得商榷。對(duì)于生殖系基因編輯技術(shù)案件而言，實(shí)踐中面對(duì)此類(lèi)新型犯罪，司法人員立足于社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，即使刑法并未覆蓋該類(lèi)新型犯罪行為，仍會(huì)通過(guò)對(duì)現(xiàn)有犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行擴(kuò)張化，將該類(lèi)行為納入其中，強(qiáng)行且被動(dòng)地適用現(xiàn)有的罪名予以規(guī)制[2]。然而，對(duì)構(gòu)成要件的過(guò)度擴(kuò)容將涉及入罪標(biāo)準(zhǔn)人為降低問(wèn)題，將本不屬于犯罪的情形解釋為犯罪，新型犯罪行為“削足適履”地適用現(xiàn)行刑法規(guī)定，背離罪刑法定的基本原則[29]。

立足于“基因編輯嬰兒”案件的裁判現(xiàn)狀，可以清晰地知道司法實(shí)踐中對(duì)于法定犯的不斷擴(kuò)大化。事實(shí)上，司法解釋在某種意義上不只是行使司法權(quán)，有些時(shí)候也在行使立法權(quán)解決司法實(shí)踐運(yùn)行中存在的法律適用困境。雖然《刑法修正案(十一)》規(guī)定在刑法第336條后增加一條作為第336條之一，[注]《刑法修正案(十一)》第33條規(guī)定：“在刑法第三百三十六條后增加一條，作為第三百三十六條之一：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯、克隆的人類(lèi)胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！比欢](méi)有明晰何種情節(jié)屬于違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定以及“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體情形。如果說(shuō)《刑法》第336條之一規(guī)定行為本身就極為寬泛，那么，司法解釋的規(guī)定則為非法行醫(yī)罪的擴(kuò)容起到積極作用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該在司法解釋中，單列一個(gè)針對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)犯罪的情節(jié)嚴(yán)重的解釋規(guī)則。

(四)刑事立法技術(shù)困境：罪刑結(jié)構(gòu)與法益保護(hù)相脫節(jié)

基于生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的泛在化趨勢(shì)，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)理論與樣態(tài)映射前置處罰的風(fēng)險(xiǎn)治理思維不斷向刑法滲透，逐漸形成以風(fēng)險(xiǎn)分配代替結(jié)果歸責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)刑法體系。辯證反思“基因編輯嬰兒案”的裁判文書(shū)，潛藏著肆意適用刑法的危機(jī)，折射出鮮明的預(yù)防刑法立場(chǎng)與功能主義處罰傾向[30]。根據(jù)《刑法修正案(十一)》第33條的規(guī)定以及《解釋》的第二條對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，明確非法行醫(yī)罪所蘊(yùn)含的危害結(jié)果既包括實(shí)害結(jié)果，也包括危險(xiǎn)結(jié)果。這里的危險(xiǎn)都是現(xiàn)實(shí)的、具體的危險(xiǎn)，是可以預(yù)測(cè)的危險(xiǎn)[23]。在“基因編輯嬰兒”案件中賀建奎團(tuán)隊(duì)的行為并不能納入刑事歸責(zé)“情節(jié)嚴(yán)重”的范疇，但出于對(duì)生物技術(shù)犯罪的打擊，以非法行醫(yī)罪定罪量刑，折射出目前司法解釋不斷突破法益物質(zhì)化的限制，消解解釋規(guī)制機(jī)能。

形象地說(shuō)，在風(fēng)險(xiǎn)防范的時(shí)代背景下，刑法只是一件外衣，外套里有一張危險(xiǎn)品清單[29]。傳統(tǒng)刑法歸責(zé)理論建立在責(zé)任主義基礎(chǔ)上，以行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系作為下一步能否歸責(zé)的前提，而風(fēng)險(xiǎn)生態(tài)的復(fù)雜性使得這種線(xiàn)性因果關(guān)系不復(fù)存在或者難以證明，刑法的歸責(zé)原則相應(yīng)地作出調(diào)整——由回溯性的譴責(zé)型歸責(zé)向前瞻性的預(yù)防型歸責(zé)轉(zhuǎn)變[31]?！缎谭ㄐ拚?十一)》規(guī)定生殖系基因編輯技術(shù)的刑事規(guī)制為結(jié)果犯，然而基因編輯行為造成的危害具有高度未知性的特點(diǎn)，行為導(dǎo)致的危害結(jié)果在具體發(fā)生的過(guò)程中呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣的特點(diǎn)，基于刑事風(fēng)險(xiǎn)的不可控與危害結(jié)果的不可預(yù)測(cè)性，結(jié)果犯的罪刑結(jié)構(gòu)無(wú)法有效達(dá)到法益保護(hù)的效果，刑事責(zé)任的承擔(dān)漸趨模糊化，立足生殖系基因編輯的未來(lái)發(fā)展而言，應(yīng)轉(zhuǎn)為抽象危險(xiǎn)犯的立法技術(shù)[29]。

四、生殖系基因編輯技術(shù)刑事風(fēng)險(xiǎn)的歸責(zé)模式與規(guī)制路徑

生殖系基因編輯技術(shù)面臨物化、優(yōu)生學(xué)以及滑坡論等風(fēng)險(xiǎn)，呼喚著社會(huì)的治理，法治作為社會(huì)治理手段的最后屏障，理應(yīng)承擔(dān)治理社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的重任。通過(guò)對(duì)現(xiàn)階段生殖系基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)刑法治理路徑的反思，明確生物技術(shù)刑事立法的具體手段，使基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)行為犯罪化，從而為今后風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、治理等發(fā)揮積極的作用[2]。生殖系基因編輯技術(shù)在行為認(rèn)定、法益確立、結(jié)果類(lèi)型以及刑事立法技術(shù)等方面存在諸多困境，理應(yīng)提出人體基因編輯風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的具體方法和思路，構(gòu)建一種“對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有效規(guī)制、對(duì)技術(shù)有效監(jiān)管、對(duì)責(zé)任有效劃分”的刑事規(guī)制體系[32]。

(一)歸責(zé)模式：生殖系基因編輯技術(shù)適用預(yù)防型規(guī)制理念

預(yù)防性刑法側(cè)重于對(duì)未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的提前規(guī)制，在技術(shù)化風(fēng)險(xiǎn)肆意擴(kuò)展的今天，預(yù)防型規(guī)制理念可以更自如地應(yīng)對(duì)未知的危害行為并滿(mǎn)足日漸增長(zhǎng)的安全需求[29]。生殖系基因編輯技術(shù)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特性問(wèn)題相似，都需要融入預(yù)防型規(guī)制思路，只是生殖系基因編輯技術(shù)的刑事風(fēng)險(xiǎn)與其他犯罪行為的區(qū)分在于編輯行為風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)測(cè)性與生物技術(shù)性。因此，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的方法應(yīng)放棄實(shí)害以及具體危險(xiǎn)等不法要素，轉(zhuǎn)向抽象危險(xiǎn)犯的立法技術(shù)[29]。刑法控制生殖系基因編輯技術(shù)安全風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)以預(yù)防性刑法為視角，雖然抽象危險(xiǎn)犯的概念抽象化、模糊化，但是對(duì)生殖系基因編輯刑事立法技術(shù)而言，其在規(guī)制生物技術(shù)犯罪方面具有重要的意義。一方面，將基因編輯技術(shù)運(yùn)用于生殖系統(tǒng)所產(chǎn)生的危害結(jié)果具有潛在性，短期內(nèi)并不存在較為顯著的損害后果；另一方面，生殖系基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用并非純粹線(xiàn)性發(fā)展，危害結(jié)果的未知性要求法律具有前瞻性，從而對(duì)不可預(yù)測(cè)的未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)有所規(guī)制，同時(shí)生殖系基因編輯的危害后果具有不可逆轉(zhuǎn)性。因此，刑法對(duì)于生殖系基因編輯技術(shù)犯罪行為的規(guī)制，沒(méi)有必要等到該行為的危害結(jié)果確定之后才可以啟動(dòng)，應(yīng)建立預(yù)防性規(guī)制理念，對(duì)基因編輯行為做到提前防范與治理，以期實(shí)現(xiàn)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理的良性運(yùn)轉(zhuǎn)[33]。

生物刑法隸屬于預(yù)防性刑法理念的范圍，它是以預(yù)防未來(lái)生物安全風(fēng)險(xiǎn)為目的，實(shí)質(zhì)是旨在規(guī)制未來(lái)不確定的風(fēng)險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的有效控制[29]?，F(xiàn)階段，《刑法修正案(十一)》對(duì)基因編輯行為罪名結(jié)構(gòu)予以明確，卻尚未厘定“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形。刑事立法的不明確為司法解釋留有空間，基因編輯技術(shù)認(rèn)定為結(jié)果犯并不能契合風(fēng)險(xiǎn)分配原則，該技術(shù)涉及不特定人的生命健康權(quán)，是需要法律保護(hù)的客觀狀態(tài)，應(yīng)以抽象危險(xiǎn)犯予以規(guī)制而非結(jié)果犯[29]。結(jié)果型強(qiáng)調(diào)危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)性、客觀性，生殖系基因編輯技術(shù)的危害結(jié)果因其所具有的滑坡論、物化以及優(yōu)生學(xué)等不可預(yù)測(cè)性風(fēng)險(xiǎn)不能為外界準(zhǔn)確定性，對(duì)法益概念的實(shí)體內(nèi)容漸趨單薄；預(yù)防型理念主要強(qiáng)調(diào)對(duì)危險(xiǎn)的潛在性與不可預(yù)測(cè)性的規(guī)制。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于利用基因編輯技術(shù)實(shí)施犯罪行為立法應(yīng)著眼于預(yù)防原則，而非依據(jù)損害結(jié)果，到目前為止，生殖系基因編輯技術(shù)是否會(huì)損害人類(lèi)的身體健康尚無(wú)明確的定論，危害結(jié)果的不可預(yù)測(cè)性需要對(duì)基因編輯行為進(jìn)行事前預(yù)防。綜上，制定罪刑規(guī)范如下：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯、克隆的人類(lèi)胚胎植入人體或動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

(二)路徑抉擇：風(fēng)險(xiǎn)防控手段選擇的理性化

基因編輯技術(shù)是當(dāng)代生命科學(xué)工程的前沿技術(shù)，基因組編輯是對(duì)一個(gè)生物體完整遺傳物質(zhì)—基因進(jìn)行精確添加、刪除和改變的強(qiáng)大新工具，只要是基因編輯技術(shù)，因?yàn)槠鋰L試改變生物體完整的遺傳物質(zhì)，就是具有再大的利好，也同時(shí)必然存在對(duì)等的風(fēng)險(xiǎn)[34]。由于生物科技領(lǐng)域中的基因編輯技術(shù)迅猛發(fā)展，自由主義優(yōu)生學(xué)下生殖系基因編輯會(huì)引發(fā)“定制嬰兒”現(xiàn)象的存在，加劇基因的不平等性，將人視為商品誘發(fā)物化風(fēng)險(xiǎn)。生命價(jià)值的尊重與犯罪控制之間的功能平衡，成為生殖系基因編輯風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域刑事治理手段的首選標(biāo)準(zhǔn)。生命價(jià)值的尊重與醫(yī)學(xué)研究之間的平衡并非象征簡(jiǎn)單的口號(hào)，重點(diǎn)更在于刑法立法手段的優(yōu)化抉擇?；诖?，理應(yīng)構(gòu)筑生殖系基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)防控的科學(xué)手段，具體明晰以下四個(gè)方面：

1.生殖系基因編輯行為入罪應(yīng)予以階段性區(qū)分

依據(jù)“基因編輯嬰兒”案的裁判文書(shū)可知，司法實(shí)踐中并未區(qū)分臨床前的基礎(chǔ)研究與臨床試驗(yàn)、臨床應(yīng)用，模糊生殖系基因編輯行為的具體界分。生殖系基因編輯的刑法規(guī)制應(yīng)區(qū)分基礎(chǔ)性研究、臨床前研究、臨床試驗(yàn)與臨床應(yīng)用這四個(gè)方面(見(jiàn)圖2)，由于生殖系基因編輯臨床應(yīng)用條件尚不成熟，存在著物化、滑坡論、優(yōu)生學(xué)等風(fēng)險(xiǎn)，目前僅限于基礎(chǔ)性研究和臨床前研究的生殖系基因編輯是被允許的，但需以安全性、有效性得到保障和監(jiān)管為基礎(chǔ)[10]。具體而言，基于基因編輯技術(shù)所面臨的物化、優(yōu)生學(xué)、滑坡論等系列風(fēng)險(xiǎn)，臨床行為危害結(jié)果的不可預(yù)測(cè)性與損害風(fēng)險(xiǎn)的隱蔽性等原因，臨床試驗(yàn)與臨床應(yīng)用行為應(yīng)予以禁止；而基礎(chǔ)性研究與臨床前研究基于損害風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生率較低微，應(yīng)允許進(jìn)行臨床前的醫(yī)學(xué)性基礎(chǔ)研究。

由于生殖系基因編輯技術(shù)所導(dǎo)致的優(yōu)生學(xué)風(fēng)險(xiǎn)，不斷異化社會(huì)意識(shí)形態(tài)。一方面，生殖系基因編輯刑法立法與控制風(fēng)險(xiǎn)的意圖較為明顯，若不加以明確臨床應(yīng)用行為與基礎(chǔ)性研究行為將會(huì)導(dǎo)致刑法歸責(zé)的過(guò)于模糊[29]；另一方面，基因編輯技術(shù)的基礎(chǔ)性研究在現(xiàn)有管理?xiàng)l例的框架下進(jìn)行，基因編輯技術(shù)的臨床前研究有利于預(yù)防重大先天性、遺傳性疾病。2016年4月，日本生命倫理調(diào)查委員會(huì)宣布，可以在基礎(chǔ)研究中修飾人類(lèi)受精卵的基因，但是出于安全和倫理方面的考慮，目前日本國(guó)內(nèi)嚴(yán)格禁止將基因編輯技術(shù)運(yùn)用于臨床測(cè)試，同時(shí)為了確保生殖系基因編輯技術(shù)能夠安全、公開(kāi)的研究，理應(yīng)建立涉及生物技術(shù)研究方面的信息強(qiáng)制披露制度[29]。因?yàn)榛A(chǔ)性、臨床前研究并沒(méi)有將人降格為實(shí)驗(yàn)的客體，對(duì)不特定的公民身體健康并不會(huì)產(chǎn)生影響，因此該行為所引起的風(fēng)險(xiǎn)屬于法律所容許的風(fēng)險(xiǎn)。生物科技的發(fā)展猶如雙刃劍具有兩面性，一方面在接受基因編輯技術(shù)給社會(huì)帶來(lái)優(yōu)勢(shì)利益的同時(shí)，另一方面卻又無(wú)法抵抗基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)行為背后所隱藏的法益侵害性，但不能因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的潛在性而抵觸生物技術(shù)的進(jìn)步[29]?；诖耍谭▽?duì)于基因編輯的管制重心應(yīng)在于將風(fēng)險(xiǎn)控制在可接受的范圍內(nèi)，而非消除風(fēng)險(xiǎn)的存在。對(duì)于生殖系基因編輯行為的刑法規(guī)制而言，則需要明確具體的危害行為。有學(xué)者提出“科學(xué)實(shí)驗(yàn)與醫(yī)療行為”的區(qū)分，科學(xué)實(shí)驗(yàn)行為屬于基因編輯技術(shù)所容許的風(fēng)險(xiǎn)，然而將技術(shù)應(yīng)用于臨床的醫(yī)療行為則屬于刑法所需要規(guī)制、理應(yīng)避免、不可容許的危險(xiǎn)，具有歸責(zé)的基礎(chǔ)。事實(shí)上，我們并不應(yīng)將科學(xué)實(shí)驗(yàn)統(tǒng)一化地概括認(rèn)定為法律所容許的風(fēng)險(xiǎn)，生物科學(xué)實(shí)驗(yàn)包括基礎(chǔ)性研究、臨床前研究、臨床試驗(yàn)、臨床應(yīng)用等。對(duì)于臨床前研究、基礎(chǔ)性研究而言，科學(xué)實(shí)驗(yàn)研究行為確實(shí)屬于法所容許的風(fēng)險(xiǎn)，而依據(jù)前文所論述的生殖系基因編輯技術(shù)行為存在滑坡論風(fēng)險(xiǎn)，在Ag—Ah之間存在不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，折射到生物科學(xué)實(shí)驗(yàn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)階段基因編輯技術(shù)在臨床應(yīng)用與臨床試驗(yàn)均不屬于法律所允許的風(fēng)險(xiǎn)，故而應(yīng)在刑事立法中明確將生殖系基因編輯技術(shù)運(yùn)用于臨床行為予以刑事歸責(zé)，而并非一體式地將科學(xué)實(shí)驗(yàn)研究籠統(tǒng)化地認(rèn)定為醫(yī)療行為，應(yīng)以臨床前研究與臨床試驗(yàn)為界。

圖2 醫(yī)學(xué)研究具體類(lèi)別

2.生殖系基因編輯行為法益保護(hù)應(yīng)呈現(xiàn)實(shí)質(zhì)性

制定法律的宗旨就是為了保護(hù)人們的生存利益，所有法律保護(hù)的利益稱(chēng)之為法益[35]。然而，如果我國(guó)刑法需要對(duì)非法基因編輯進(jìn)行刑事規(guī)制，那么首先要解決的問(wèn)題就是明晰這一罪名所要保護(hù)的是何種法益。非法基因編輯入刑行為所要保護(hù)的是嬰兒的生命健康權(quán)益抑或是種族、社會(huì)秩序的穩(wěn)定[36]。

事實(shí)上，立法應(yīng)在合理評(píng)判個(gè)罪的涵攝行為類(lèi)型的基礎(chǔ)上，避免犯罪黑數(shù)，并需要刑法在確保法益同一性的前提下，使得刑事立法具有一定的前瞻性，避免罪名設(shè)置的同質(zhì)化、分立化所帶來(lái)的邏輯困境[27]。在物化、優(yōu)生學(xué)以及滑坡論等風(fēng)險(xiǎn)愈加明顯的背景下，傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化、技術(shù)裂變等趨勢(shì)的推動(dòng)下，生物技術(shù)危害后果也將呈螺旋狀上升，預(yù)防性保護(hù)法益則顯得尤為重要。雖然基因編輯行為面臨物化、優(yōu)生學(xué)以及滑坡論等不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，但是法院為了實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制，將科研管理秩序和醫(yī)學(xué)倫理道德底線(xiàn)作為刑法所保護(hù)的法益。學(xué)界對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)，支持醫(yī)學(xué)倫理道德、科研管理秩序?yàn)樾谭ㄒ?guī)制基礎(chǔ)的學(xué)者時(shí)延安提出刑法評(píng)價(jià)倫理道德的具體標(biāo)準(zhǔn)：“容忍”規(guī)則為實(shí)質(zhì)地檢討刑法立法和司法提供一個(gè)準(zhǔn)則，雖然這一標(biāo)準(zhǔn)缺失必要的程序予以支持，但是若危害行為并未超越社會(huì)公眾所“容忍”的基本限度，其本就不應(yīng)該被認(rèn)定為犯罪[37]。然而如何理解容忍規(guī)則，每個(gè)人的容忍度不一樣，受到外界的影響也存在差異，其實(shí)容忍規(guī)則并不具體。反對(duì)者則指出，一方面過(guò)于抽象被害對(duì)象都可以被納入法益保護(hù)的范圍，導(dǎo)致道德風(fēng)俗、民族歷史性利益等成為犯罪化立法的根據(jù)，降低入罪的門(mén)檻，與刑法謙抑性原則相背離[27]。另一方面，基因編輯技術(shù)科研管理秩序有利于社會(huì)生活的平穩(wěn)有序進(jìn)行，歷史研究表明，有序的生活方式要比雜亂的生活方式更有優(yōu)勢(shì)，通過(guò)保護(hù)基因編輯技術(shù)的科研管理秩序有利于社會(huì)成員在和平穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境中追求更大的幸福[38]，而利益是能夠滿(mǎn)足社會(huì)成員生存、發(fā)展需要的客體對(duì)象[39]，保護(hù)科研管理秩序有利于社會(huì)成員的生存和發(fā)展，因而針對(duì)基因編輯技術(shù)的科研管理秩序本身也是一種利益，這種有價(jià)值的利益就是一種法益[40]。然而，無(wú)論是將醫(yī)學(xué)倫理道德抑或是科研管理秩序作為刑法所保護(hù)的法益，均未進(jìn)一步解釋倫理道德與管理秩序所反映的具體內(nèi)容，類(lèi)似表述極容易遮蔽刑法的真正法益而不當(dāng)入罪，生殖系基因編輯技術(shù)臨床試驗(yàn)、臨床應(yīng)用入罪的原因是為了保護(hù)不特定人或多數(shù)人的生命、身體健康等公共法益而不是單純?yōu)榱吮Ｗo(hù)醫(yī)學(xué)倫理道德與科研管理秩序[38]?；蚓庉嫾夹g(shù)的科研管理秩序并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的法益侵害，即使情節(jié)嚴(yán)重，仍缺乏將其作為犯罪處理的正當(dāng)性[41]。筆者認(rèn)為，如果刑法保護(hù)對(duì)象不是具體化實(shí)質(zhì)性法益，而是秩序性法益，將會(huì)導(dǎo)致刑法司法淪為國(guó)家基于管理效率的需要，變相以刑罰手段保護(hù)科研管理秩序的恣意，與人權(quán)保障機(jī)能相悖。對(duì)于生殖系基因編輯技術(shù)入罪所保護(hù)的法益而言，應(yīng)將醫(yī)學(xué)倫理道德和基因編輯技術(shù)研究的科研管理秩序此類(lèi)抽象化法益還原為以個(gè)體或集體為依托的具體性、實(shí)質(zhì)性法益，避免基因編輯技術(shù)法益保護(hù)的空洞化[38]。

結(jié)語(yǔ)

情感與道德、理性與責(zé)任在風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的形成過(guò)程中有時(shí)得到培養(yǎng)，有時(shí)得到損害。一方面，生殖系基因編輯技術(shù)的研究促進(jìn)先天性遺傳疾病的治療；另一方面，基因編輯將改變?nèi)祟?lèi)基因庫(kù)，增加癌變的概率，與此同時(shí)將會(huì)帶來(lái)物化、優(yōu)生學(xué)以及滑坡論風(fēng)險(xiǎn)?！盎蚓庉媼雰骸卑讣凵涑霈F(xiàn)階段刑法對(duì)生殖系基因編輯行為認(rèn)定、法益確立、結(jié)果類(lèi)型劃分以及刑事立法技術(shù)等方面存在諸多困境，當(dāng)負(fù)面因子產(chǎn)生時(shí)，面對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)犯罪，刑法是不斷增設(shè)新罪名以適應(yīng)未來(lái)生物科技的不斷發(fā)展，還是讓傳統(tǒng)刑法理論甚至犧牲以法治國(guó)的罪刑法定原則為代價(jià)來(lái)“削足適履”，以及刑法如何在促進(jìn)科技發(fā)展與保護(hù)法益之間實(shí)現(xiàn)平衡，都是刑法理論因應(yīng)生物技術(shù)發(fā)展所必須要思考的問(wèn)題。