上市公司審議董事薪酬制度時(shí)

溫小杰　高超民　邢濤

在上市公司的經(jīng)營(yíng)決策中，關(guān)聯(lián)交易的回避表決是上市公司規(guī)范運(yùn)作的一個(gè)重要內(nèi)容。但是，關(guān)于董事會(huì)在審議董事薪酬制度時(shí)，董事是否需要回避表決，在實(shí)務(wù)操作中卻各不相同。筆者搜集了近兩年幾家上市公司在董事會(huì)審議董事薪酬制度時(shí)的做法，并進(jìn)行案例分析，研究上市公司董事會(huì)在審議董事薪酬制度時(shí)，董事是否需要回避表決的法律依據(jù)，并給出工作建議。

上市公司的三種選擇

本次研究隨機(jī)搜集了8家上市公司董事會(huì)審議董事薪酬制度的表決方式案例，歸納為如下三種表決情形：

情形一：全體董事回避表決，無(wú)法形成決議，直接提交股東大會(huì)表決。

案例1：科創(chuàng)新源董事會(huì)無(wú)法形成決議，直接提交股東大會(huì)表決。2020年4月7日，科創(chuàng)新源（300731）發(fā)布公告（2020-024），公司第二屆董事會(huì)第十八次會(huì)議審議了《關(guān)于公司2020年度董事、監(jiān)事薪酬方案的議案》。鑒于本議案中董事的薪酬與所有董事利益相關(guān)，全部為關(guān)聯(lián)董事，因此無(wú)法形成決議，直接提交2019年度股東大會(huì)審議。

案例2：惠程科技董事會(huì)無(wú)法形成決議，直接提交股東大會(huì)表決。2020年11月6日，惠程科技（002168）發(fā)布公告（2020-067），公司第六屆董事會(huì)第五十三次會(huì)議以0票同意、0票棄權(quán)、0票反對(duì)、8票回避，審議通過(guò)了《關(guān)于修訂〈董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員薪酬制度〉的議案》，因本議案涉及董事薪酬事宜，董事會(huì)成員回避表決，本議案直接提請(qǐng)股東大會(huì)審議。

情形二：部分董事回避表決。

案例3：西藏發(fā)展董事會(huì)部分董事回避表決。2019年11月26日，西藏發(fā)展（000752）發(fā)布公告（2019-138），公司第八屆董事會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)了《關(guān)于〈西藏銀河科技發(fā)展股份有限公司董事、高級(jí)管理人員薪酬管理辦法（暫行）〉的議案》，公司獨(dú)立董事對(duì)該議案發(fā)表了獨(dú)立意見(jiàn)，表決結(jié)果：5票贊成，0票反對(duì)，0票棄權(quán)，2票回避。

案例4：證通電子董事會(huì)部分董事回避表決。2019年8月6日，證通電子（002197）發(fā)布公告（2019-091），公司第五屆董事會(huì)第三次會(huì)審議通過(guò)了《關(guān)于公司調(diào)整董事津貼并修訂〈董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員薪酬管理制度〉的議案》。獨(dú)立董事對(duì)本議案發(fā)表了同意的獨(dú)立意見(jiàn)。表決結(jié)果：同意4票，反對(duì)0票，棄權(quán)0票，回避3票。

情形三：全體董事均不回避表決。

案例5：中恒集團(tuán)董事會(huì)全體董事投票表決。2020年3月30日，中恒集團(tuán)（600252）發(fā)布公告（2020-037），公司第九屆董事會(huì)第十次會(huì)議審議通過(guò)《廣西梧州中恒集團(tuán)股份有限公司董事、監(jiān)事薪酬管理制度》;表決結(jié)果：贊成7票，反對(duì)0票，棄權(quán)0票。

案例6：天齊鋰業(yè)董事會(huì)全體董事投票表決。2018年11月9日，天齊鋰業(yè)（002466）發(fā)布公告（2018-113），公司第四屆董事會(huì)第二十五次會(huì)議審議通過(guò)《第四屆董事薪酬方案》表決結(jié)果：同意7票、反對(duì)0票、棄權(quán)0票。

案例7：朗科科技董事會(huì)全體董事投票表決。2019年4月23日，朗科科技（300042）發(fā)布公告（2019-029），公司第四屆董事會(huì)第十九次會(huì)議審議通過(guò)了《關(guān)于修改公司〈董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員薪酬管理制度〉的議案》，表決結(jié)果：6票同意、3票反對(duì)、0票棄權(quán)。

案例8：柏楚電子董事會(huì)全體董事投票表決。2019年12月10日，柏楚電子（688188）發(fā)布公告（2019-009），公司第一屆董事會(huì)第十三次會(huì)議審議通過(guò)《關(guān)于修訂〈上海柏楚電子科技股份有限公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員薪酬管理制度〉的議案》，表決結(jié)果：7票同意，0票反對(duì)，0票棄權(quán)。

上述八個(gè)案例中，對(duì)同樣的一件事項(xiàng)表決產(chǎn)生了三種不同的表決方式，其中出現(xiàn)了在同一家上市公司內(nèi)，部分董事參與表決，部分董事回避表決的情形。這說(shuō)明上市公司、董事、獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書、公司律師對(duì)董事會(huì)在審議董事薪酬制度時(shí)，董事是否需要回避表決認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致同一類事項(xiàng)，不同公司采取了不同的表決方式。

管理內(nèi)務(wù)實(shí)非關(guān)聯(lián)交易

上述案例中出現(xiàn)的回避表決的原因在于，董事認(rèn)為薪酬是上市公司向個(gè)人支付勞務(wù)報(bào)酬，屬于個(gè)人與上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易，因此應(yīng)回避表決。下面我們分析上市公司關(guān)于關(guān)聯(lián)交易回避表決的相關(guān)規(guī)定。

關(guān)于回避表決的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定

董事在審議關(guān)聯(lián)交易時(shí)回避表決是上市公司治理的重要內(nèi)容，是上市公司規(guī)范運(yùn)作的重要體現(xiàn)。當(dāng)前，我國(guó)規(guī)范上市公司董事會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易時(shí)的回避表決的法律法規(guī)主要有公司法和上海、深圳證券交易所制定的股票上市規(guī)則。

公司法的規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。同時(shí)規(guī)定上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。出席董事會(huì)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。根據(jù)公司法規(guī)定，上市公司董事是上市公司的關(guān)聯(lián)方，這是前述案例1、案例2中上市公司董事會(huì)將董事薪酬制度議案直接提交股東大會(huì)審議的法律依據(jù)。

證券交易所的規(guī)定。上述8家上市公司涉及上海證券交易所主板、科創(chuàng)板，及深圳證券交易所主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板兩家證券交易所、五個(gè)上市板塊。上市公司在審議關(guān)聯(lián)交易過(guò)程中的回避表決主要由股票上市規(guī)則具體指導(dǎo)，包括上海證券交易所股票上市規(guī)則、上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則、深圳證券交易所股票上市規(guī)則、深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則4個(gè)規(guī)則。

？關(guān)聯(lián)方認(rèn)定。在關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定方面，上述四個(gè)規(guī)則對(duì)關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定基本一致，上市公司董事及獨(dú)立董事均屬于上市公司關(guān)聯(lián)自然人。

？關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定。在關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定方面，上述四個(gè)規(guī)則在交易主體范圍方面表述略有差異，但基本范圍和核心思想相同，即：上市公司的關(guān)聯(lián)交易是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)，包括“提供或者接受勞務(wù)”的交易。

？關(guān)聯(lián)交易的表決。在關(guān)聯(lián)交易表決方面，上述四個(gè)規(guī)則對(duì)關(guān)聯(lián)交易表決的規(guī)定基本一致，即：上市公司董事會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過(guò)半數(shù)的非關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)非關(guān)聯(lián)董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。出席董事會(huì)會(huì)議的非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足3人的，公司應(yīng)當(dāng)將交易提交股東大會(huì)審議。這與公司法的規(guī)定相一致。

綜上，公司法是規(guī)范與調(diào)整上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律文件，兩家交易所制訂的股票上市規(guī)則的內(nèi)容與核心思想與公司法一致，不存在法規(guī)內(nèi)容沖突。上市公司董事會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易時(shí)，關(guān)聯(lián)方應(yīng)回避表決。

制定董事薪酬制度是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易

判斷上市公司董事會(huì)審議董事薪酬制度是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易的核心在于：首先判斷交易雙方是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系;其次判斷該事項(xiàng)是否構(gòu)成交易。

首先，對(duì)該議題涉及的兩個(gè)主體——上市公司董事會(huì)成員是上市公司的關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定不存在異議，這里不再討論。

其次，上市公司制定董事薪酬制度是否構(gòu)成董事與上市公司之間的一項(xiàng)交易是決定表決方式的關(guān)鍵，我們從以下三個(gè)方面分析：

第一，上市公司董事薪酬制度是上市公司內(nèi)部事項(xiàng)還是外部交易。根據(jù)《公司法》，上市公司董事與上市公司構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)。這里的企業(yè)指的是除上市公司之外的企業(yè)，而不包括上市公司主體本身。公司董事審議上市公司自身事務(wù)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系。否則，上市公司審議的所有內(nèi)部事務(wù)均屬于董事與董事會(huì)決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，均應(yīng)回避表決，這會(huì)構(gòu)成邏輯悖論。即：董事會(huì)審議公司董事薪酬制度屬于公司內(nèi)部事項(xiàng)，不屬于外部交易。

第二，董事薪酬制度是針對(duì)特定個(gè)人還是崗位。董事薪酬制度是上市公司治理、內(nèi)部控制建設(shè)的一個(gè)組成部分，是公司制度建設(shè)的重要內(nèi)容。雖然該事項(xiàng)涉及參與表決的各位董事個(gè)人利益，但該事項(xiàng)是泛指的，是針對(duì)崗位而制訂，并非特定針對(duì)某一個(gè)董事的。如果該董事離職，接任董事依然按照該制度執(zhí)行，不受董事個(gè)人變化的影響。因此，審議董事薪酬制度是董事對(duì)公司的職責(zé)，而不能回避。

第三，上市公司向董事支付報(bào)酬是否構(gòu)成向上市公司提供勞務(wù)的交易。我們對(duì)董事會(huì)制定董事薪酬制度與董事向上市公司提供勞務(wù)交易之間的區(qū)別從六個(gè)方面分析如下：

董事與上市公司的關(guān)系不一致。董事是受股東大會(huì)聘用的公司決策層人員，董事一旦受上市公司股東大會(huì)聘用，上市公司股東大會(huì)與董事之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，二者之間的地位是不平等的;同樣，董事與上市公司之間也存在管理與被管理的關(guān)系，二者之間的地位也是不平等的。董事對(duì)上市公司具有一定的人身依附性，董事與上市公司股東大會(huì)之間、董事與上市公司之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理的行政關(guān)系，是企業(yè)內(nèi)部管理關(guān)系，屬于不平等的關(guān)系。董事薪酬制度需要經(jīng)過(guò)上市公司股東大會(huì)批準(zhǔn)，是單方面決定，不是雙方商定的平等關(guān)系。在董事與上市公司發(fā)生提供勞務(wù)、接受報(bào)酬的交易中，交易雙方的地位是平等的，交易價(jià)格是由雙方友好協(xié)商確定。此時(shí)，董事與上市公司之間是完全平等的民事合同主體，董事與上市公司之間不具有人身依附性。

董事薪酬制度與勞務(wù)報(bào)酬內(nèi)涵與性質(zhì)不一致。董事薪酬制度中的董事除獲得工資報(bào)酬外，企業(yè)還要依法向董事提供社會(huì)保險(xiǎn)、福利、后續(xù)教育培訓(xùn)等（獨(dú)立董事略有差異）;而董事向上市公司提供勞務(wù)關(guān)系中，董事一般只獲得勞務(wù)報(bào)酬。董事薪酬制度中確定的報(bào)酬具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)了按勞分配原則，報(bào)酬金額受企業(yè)盈利能力、市場(chǎng)平均水平的影響，但不完全隨市場(chǎng)供求情況變動(dòng)，其支付形式表現(xiàn)為定期的、持續(xù)的貨幣支付。而董事與上市公司因提供勞務(wù)發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬是按等價(jià)有償?shù)氖袌?chǎng)原則支付，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，是勞務(wù)價(jià)格的一次性確定，按照合同一次或分次不定期支付。

上市公司承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)不一致。董事薪酬制度確定后，如果董事不提出辭職，上市公司不能提出免除董事職務(wù)，只能由上市公司股東大會(huì)罷免董事資格。在董事資格罷免之前，上市公司需要按照董事薪酬制度向董事支付報(bào)酬。而董事與上市公司之間的勞務(wù)合同則由上市公司與董事協(xié)商簽訂，上市公司根據(jù)自身需要可以提出解除與董事的勞務(wù)合同，不再接受董事提供的勞務(wù)，不再提供勞務(wù)報(bào)酬。

對(duì)公司資源的支配權(quán)不一致。董事薪酬制度中的董事是上市公司董事會(huì)成員，處于公司決策層，能夠指揮上市公司的運(yùn)行及資源調(diào)配。而在董事向上市公司提供勞務(wù)的交易中，董事是一個(gè)普通民事主體，只能支配自己的資源，向上市公司提供勞務(wù)，不能在該勞務(wù)交易中支配上市公司的資源。

適用法律不同。董事向上市公司提供勞務(wù)、上市公司支付報(bào)酬的交易主要由民法典規(guī)范調(diào)整，而上市公司董事薪酬則由勞動(dòng)法、公司法等法規(guī)規(guī)范調(diào)整。

法律責(zé)任不同。上市公司董事履職不到位、或者不履職產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上的責(zé)任，而且有行政上的責(zé)任，甚至?xí)婕靶淌仑?zé)任。董事要對(duì)上市公司的運(yùn)行承擔(dān)一定法律責(zé)任，保證年度報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并承擔(dān)個(gè)別和連帶的法律責(zé)任。而如果是董事與上市公司之間的勞務(wù)交易，上市公司按照規(guī)定履行關(guān)聯(lián)交易決策程序，勞務(wù)交易違約所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任，不存在行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

通過(guò)上面六個(gè)方面的分析，董事在上市公司履職、上市公司按照制度向董事支付薪酬是公司內(nèi)部勞動(dòng)管理關(guān)系的產(chǎn)物，不具有交易性質(zhì)，不屬于上市公司與董事之間的交易。

綜上，上市公司制定董事薪酬制度是面向崗位的內(nèi)部管理行為，上市公司向董事支付薪酬不屬于交易事項(xiàng)，也就談不上關(guān)聯(lián)交易。上市公司制定董事薪酬制度中的董事與上市公司之間的關(guān)系與董事向上市公司提供勞務(wù)交易中的關(guān)系在法律本質(zhì)上是不同的，不能混為一談。因此，上市公司董事會(huì)在審議董事薪酬制度時(shí)，董事無(wú)需回避表決。

董事應(yīng)積極“談薪”參與表決

綜上所述，我們可以得出以下結(jié)論：

上市公司制定董事薪酬制度是面向崗位的內(nèi)部管理行為，上市公司向董事支付薪酬不屬于交易事項(xiàng)，也就不屬于關(guān)聯(lián)交易。

制定董事薪酬制度中的董事與上市公司之間的關(guān)系與董事向上市公司提供勞務(wù)交易中的關(guān)系在法律本質(zhì)上是不同的，不能混為一談。

上市公司董事會(huì)在審議董事薪酬制度時(shí)，董事無(wú)需回避表決。

同時(shí)，也向上市公司提出建議：

建議上市公司在審議董事薪酬制度時(shí)，全體董事參與表決，積極主動(dòng)發(fā)表意見(jiàn)，為充分調(diào)動(dòng)上市公司決策層積極性發(fā)揮作用。

溫小杰、高超民、邢濤，百色學(xué)院工商管理學(xué)院;聯(lián)系人，溫小杰，系南開(kāi)大學(xué)博士，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院博士后