美國新反混合規(guī)則評析

魏 俊，柳雪梅

(山東工商學(xué)院 a.法學(xué)院；b. 財務(wù)處，山東 煙臺 264005)

2018年12月20日，美國財政部(財政部)根據(jù)美國《國內(nèi)稅收法》(IRC)第267A發(fā)布了打擊跨境混合融資安排的新規(guī)則——試行條例(最終條例于2020年4月7日宣布，以下簡稱新規(guī)則)，旨在防止使用混合交易或混合實體的安排等利用不同司法管轄區(qū)的稅法差異獲得稅收套利。新規(guī)則與2015年經(jīng)合組織(OECD)“稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移”(BEPS)行動2的最終報告(BEPS混合報告)緊密相關(guān)，反映了OECD在打擊“混合錯配安排”的核心原則，也標(biāo)志著美國稅制致力于消除侵蝕美國稅基的混合安排的適用。從技術(shù)層面看，這些規(guī)則較為復(fù)雜并且分為多個層次，被認為是對美國稅制應(yīng)對混合錯配規(guī)則的“重設(shè)”。

一、規(guī)則出臺的背景

作為美國稅收改革立法的一部分，第267A條在2017年底制以前又被稱為“減稅和就業(yè)法”。從一般意義上講，第267A條禁止扣除“混合交易”或“混合實體”向關(guān)聯(lián)方支付或應(yīng)計的某些金額。新規(guī)則重申了第267A條的立法歷史，并且指出第267A條的目的是“與BEPS混合報告中提到的許多解決相同或相似問題的方法保持一致”。除了特定的法定語言外，第267A條還授予美國財政部為實施該條的目的可以頒布相應(yīng)法規(guī)的廣泛權(quán)力，包括將該條應(yīng)用于涉及混合性的“某些管道安排”，或者將該條應(yīng)用于分支機構(gòu)以及“某些結(jié)構(gòu)化交易”。

盡管行使這一監(jiān)管權(quán)力的重點是涉及一個管轄區(qū)允許扣除而另一管轄區(qū)不計收入的情況(Deduction/No Inclusion，D/NI)。但正如新規(guī)則序言中關(guān)于該規(guī)則的立法歷史部分所明確指出的，“第267A條不是要解決所有導(dǎo)致違規(guī)的情況，而只是解決由于混合安排而引起的違規(guī)問題”，在由于國際稅收制度的其他特征而導(dǎo)致的不計收入的情況下，則應(yīng)選擇更適合解決相關(guān)問題的其他規(guī)則，如預(yù)提稅，稅收協(xié)定等。

二、新規(guī)則的基本框架

新規(guī)則基本框架很簡單。根據(jù)Treas.Reg.1.267A-1(b)規(guī)定，在第267A條規(guī)定的范圍內(nèi)，“指定方”(指定方是指美國的納稅居民，具有至少一個直接或間接美國股東的受控外國公司(CFC)和美國應(yīng)稅分支機構(gòu)[1]?！爸付ǚ健钡亩x很重要，因為它將267A法規(guī)的范圍限制為特定的納稅人群體)對已付或應(yīng)計的任何利息或特許權(quán)使用費(“指定付款”)均不得扣除，這里的指定付款包括：(1)“不合格的混合付款”(Disqualified Hybrid Amount，DHA)；(2)“不合格的輸入錯配付款”(Disqualified Imported Mismatch Amount，DIMMA)；(3)第267A條反避稅規(guī)則規(guī)定范圍內(nèi)的付款(Treas.Reg.1.267A-1(c)隨后又建立一個最低限度規(guī)則，即如果納稅人在一個納稅年度中的指定總付款額少于50 000美元，則上述禁止規(guī)則將不再適用)。[1]新規(guī)則的基本框架如圖1所示。

可見，在考慮將新規(guī)則適用于任何給定的安排時，關(guān)鍵問題是要確定該安排是否屬于指定范圍內(nèi)的付款。

2020年4月宣布的最終條例在總體上遵循了2018年12月試行條例建立的基本框架，但增加了針對免息貸款(IFL)的規(guī)定內(nèi)容。[2]

圖1 267A基本框架圖

三、新規(guī)則的主要內(nèi)容

(一)不合格的混合付款(DHA)

DHA包括五種類型[1]：

1.根據(jù)混合交易進行的指定付款?；旌辖灰资侵福喝魏谓灰?，一系列交易，協(xié)議或一種或多種付款方式，就美國稅法而言，將其視為利息或特許權(quán)使用費，但對于付款的特定收款方稅法而言則并非如此。例如一種付款工具，在美國稅法上該付款被視為利息，但就特定收款方的稅法而言，該付款被視為權(quán)益或本金返還的分配。

新規(guī)則規(guī)定，在以下情況下屬于根據(jù)混合交易進行的付款：(1)指定收款人的收入沒有包括與指定付款相關(guān)的收入，即NI；(2)指定收款人的NI是基于混合交易付款產(chǎn)生的結(jié)果。這里的“結(jié)果”是對第267A條規(guī)定范圍的重要限制，因為只有在混合與NI結(jié)果之間存在因果關(guān)系時，第267A條才不允許扣除。為此，新規(guī)則規(guī)定，如果收款方的NI依賴于指定收款方的稅法，將該筆付款視為利息或特許權(quán)使用費以外的其他付款，則該指定付款就可以認定是根據(jù)混合交易進行的付款。

此外，新規(guī)則還規(guī)定，對于可導(dǎo)致付款人在要求扣除的時間與外國收款人將收入計入應(yīng)稅收入的時間大大延遲的特定付款也應(yīng)視作混合交易。但如果指定方將指定收款人在其確認的應(yīng)納稅年度(根據(jù)其所在國稅法)結(jié)束后的36個月內(nèi)將其視作根據(jù)混合交易進行的付款，則允許扣除該筆付款。此外，提案還明確規(guī)定，與回購和證券借貸交易有關(guān)的某些付款應(yīng)視為已向指定的收款人付款，并應(yīng)接受混合交易處理。這項針對回購交易的特定規(guī)則相對明確地表明，大多數(shù)跨境關(guān)聯(lián)方回購融資安排將納入新規(guī)則的適用范圍內(nèi)。

可見，確定交易是否為混合交易的重點在于對付款本身的處理，而不是對產(chǎn)生付款的基礎(chǔ)工具的處理。這意味著，在有些情況下的“混合性”可能是必需的，但這并非是納稅人所直接期待。如前所述，根據(jù)債務(wù)工具的指定付款，如果指定付款人將其視為可抵扣利息的付款，但收款人將其視為本金的付款，則可以視為混合交易(即便依據(jù)付款人和收款人的稅法，基本工具都被視為債務(wù)，而不是“混合工具”)。如果在扣除和應(yīng)計之間存在36個月的延遲，則會增加違反混合交易付款的規(guī)則的風(fēng)險。因此，納稅人必須注意，新規(guī)則并不一定限于涉及混合實體或混合工具的情況，但是如果存在特別規(guī)定的混合“功能”時，新規(guī)則也是可以適用的。

2.被忽略(Disregarded Payment)的付款。新規(guī)則規(guī)定，在同一納稅年度中，如果指定方被忽略的付款超過該指定方的“雙重包容性收入(Dual Inclusion Income)”的總和，則該筆付款應(yīng)被作為DHA對待。這些付款之所以會產(chǎn)生D/NI的結(jié)果，是因為它們在付款人的司法管轄區(qū)內(nèi)被視為可扣除的利息或特許權(quán)使用費，但僅僅因為被忽略而在收款人的司法管轄區(qū)內(nèi)不會產(chǎn)生收入。

“被忽略的付款”被定義為同時符合下列2個條件的一種指定付款(可扣除利息或特許權(quán)使用費的應(yīng)計或支付)：(1)根據(jù)收款人的外國稅法被忽略；(2)如果依照該稅法該付款被忽略，則將要求收款人將該付款計入收入。新規(guī)則還規(guī)定，如果一筆付款因國外合并、財政統(tǒng)一或金融改革，如果付款引起了扣除額或允許收款人(包括收款人的一組實體)的類似抵消收入的情況，則該指定付款也將被視為被忽略的付款。被忽略的付款不包括“視為分支機構(gòu)付款”。

這里的“雙重包容性收入”是指，根據(jù)第267A條的規(guī)定，被指定人的與忽略付款有關(guān)的扣除是不允許的，以免美國的指定方基于美國稅法目的和外國收款人基于外國所得稅目的同時抵消其應(yīng)稅收入。例如，假設(shè)X國(XCo)持有美國公司(USCo)的股份。根據(jù)X國的法律，USCo是被忽略的實體。根據(jù)美國法律，USCo獲得了75美元的凈收入(在扣除以下所述的100美元的利息扣除之前)；根據(jù)X國法律，XCo也將USCo賺取的這75美元計入其收入，并應(yīng)依法納稅。現(xiàn)在假設(shè)USCo向XCo支付了$100的利息，該利息付款可在美國納稅時予以扣除，但在X國法律下這筆收入則被忽略。在這種情況下，USCo的100美元被忽略的付款超過了USCo的雙重包容性收入(75美元)，超過的部分將被視為DHA。因此，根據(jù)第267A條的規(guī)定，被忽略的付款中有25美元是DHA，是不允許扣除的。“雙重包容性收入”是對納稅人有利的規(guī)則，該規(guī)則有效地減少了被忽略的付款額，否則將被視為DHA。新規(guī)則序言強調(diào)，盡管被忽略的付款本可以包括在DHA的“混合交易”類別中，但由于未獲支付的付款更可能抵消雙重包容性收入，為此財政部決定為被忽略的付款創(chuàng)建了一個完全獨立的類別。可見，被忽略的付款不屬于混合交易，建立雙重包容性收入限制是適當(dāng)?shù)摹?/p>

3.視同分支機構(gòu)的付款。“視同分支機構(gòu)付款”是指，在所得稅協(xié)定中計算美國常設(shè)機構(gòu)的營業(yè)利潤時可以扣除的利息或特許權(quán)使用費數(shù)額，只要該數(shù)額被視為已支付給總部辦公室(或該分支機構(gòu)的其他分支機構(gòu))，并且根據(jù)總部辦公室(或其他分支機構(gòu))管轄區(qū)的稅法沒有被考慮或以其他方式考慮。新規(guī)則規(guī)定，如果總部辦公室管轄區(qū)的稅法對美國分支機構(gòu)的收入有排除或豁免，則視為分支機構(gòu)付款是DHA。在這種情況下，如果沒有第267A條規(guī)定限制，將導(dǎo)致在美國稅基中可以扣除該金額，但在總部辦公室管轄范圍內(nèi)卻不計任何收入。

“視為分支機構(gòu)付款”類別表明，即使沒有與付款法定義務(wù)相關(guān)的付款或應(yīng)計費用，也可能存在DHA。新規(guī)則序言承認分支機構(gòu)交易在技術(shù)上不是混合安排，但是根據(jù)BEPS混合報告要求擴大了第267A條的適用范圍，以捕獲某些分支機構(gòu)，因為這種分支機構(gòu)在經(jīng)濟上被視為類似于規(guī)則所涵蓋的混合安排。

4.向反向混合的付款。新規(guī)則規(guī)定，依據(jù)實體所在管轄區(qū)的稅法實體財務(wù)是透明的，但依據(jù)實體投資者所在管轄區(qū)的稅法實體財務(wù)是不透明的(在反向混合型)，向?qū)嶓w付款在下列情況下是DHA：

(1)反向混合的投資者不將付款計入收入(即NI)；(2)投資者的NI是向反向混合動力付款的結(jié)果。

可見，反向混合付款導(dǎo)致投資者的NI，如果投資者的稅法適用將反向混合視為財務(wù)透明且將支付視為利息或特許權(quán)使用費，則不會出現(xiàn)NI。

5.分支機構(gòu)錯配付款。如果同時滿足以下2個條件，則指定的付款構(gòu)成“分支機構(gòu)錯配付款”：

(1)根據(jù)總部辦公室所在管轄區(qū)稅法，這筆款項被視為是分支機構(gòu)的收入；(2)分支機構(gòu)不是應(yīng)稅分支機構(gòu)，或者根據(jù)分支機構(gòu)所在管轄區(qū)稅法，該筆付款不被視為該分支機構(gòu)的收入。

分支機構(gòu)錯配付款被視為DHA的前提是總部辦公室不包括此類收入(即NI)，并且此類NI是分支機構(gòu)錯配付款的結(jié)果。如果總部辦公室所在管轄區(qū)稅法將付款視為不是總部辦公室分支機構(gòu)的收入，則表明總部辦公室不會出現(xiàn)NI(并視情況將付款視為利息或特許權(quán)使用費)。

(二)不合格的輸入錯配付款(DIMMA)

新規(guī)則規(guī)定，即使指定的付款不是DHA，但如果付款為DIMMA，則仍不允許作相應(yīng)的扣除。DIMMA概念的基本功能是擴大反向混合規(guī)則的適用范圍。它基于以下前提：D/NI可以在外國管轄區(qū)的納稅人之間“創(chuàng)造”出來，然后通過本身并不包含混合性的關(guān)聯(lián)交易“輸入”到美國。這將導(dǎo)致美國納稅人所參與安排的交易不在第267A條規(guī)制的范圍之內(nèi)(因為它缺少直接混合要素)，但是通過有效地將該交易與離岸發(fā)生的混合交易相匹配，這項安排的總體效果卻會導(dǎo)致美國的D/NI。因此，新規(guī)則規(guī)定，在以下2種情況下指定的付款(不視為DHA)將被視為DIMMA：

2.與指定方有關(guān)聯(lián)的納稅人之間發(fā)生的混合扣除。

這里的“混合扣除”是指根據(jù)相關(guān)收款人所在管轄區(qū)的稅法對已付或應(yīng)計的利息或者特許權(quán)使用費均可扣除，根據(jù)Proposed Regulation1.267A-4(b)，如果該稅法包含與新規(guī)則基本相似的規(guī)定，則不允許扣除該金額[1]。此外，新規(guī)則還補充規(guī)定：混合扣除包括對稅收居民在權(quán)益方面的扣除，如名義利息的扣除。

為說明DIMMA規(guī)則的原理，假設(shè)A國的母公司(ACo)擁有一家美國公司(USCo)和X國居民公司(XCo)的全部股份。USCo向XCo支付了$100的非混合利息，根據(jù)X國法律這筆費用包含在XCo的應(yīng)稅收入中。進一步假定ACo持有XCo發(fā)行的工具，根據(jù)A國法律被視為權(quán)益，但根據(jù)X國法律被視為債務(wù)(即，它是X和A之間的混合工具)。在USCo支付利息的同一納稅年度，XCo對ACo持有的混合工具支付了$100。這筆100美元的付款被視為XCo的可抵扣利息，但不會形成ACo的任何收入(因為，A國根據(jù)參與的豁免協(xié)議豁免了股權(quán)分配)。

在此示例中，USCo向XCo支付的可抵扣利息付款將不被視為DHA，因為它不具有混合元素，并且本身不會產(chǎn)生D/NI，但是，借助XCo和ACo之間的混合安排，可以有效地合成XCo的D/NI。即從整體上看即使所有混合“活動”都發(fā)生在離岸，但最后都有效地輸入到美國，該安排會經(jīng)過復(fù)制而產(chǎn)生D/NI的結(jié)果。

可見，混合扣除的存在本身不足以導(dǎo)致DIMMA，尤其是存在混合扣除直接或間接抵消了與指定付款相關(guān)的收入時。盡管在多數(shù)情況下必要的直接“抵消”可能相當(dāng)明確，但對于某些納稅人而言，這些規(guī)則對進一步消除“間接”抵消的效果可能是令人驚訝的。特別是，新規(guī)則包括一系列影響深遠的訂購和融資規(guī)則用來檢測更多弱化的混合扣除“抵消”方案。這些規(guī)則的實施要求納稅人應(yīng)當(dāng)仔細監(jiān)控相互連接的支付鏈，以確保這些必要的抵消機制不會對美國的稅收扣除(規(guī)則)產(chǎn)生危害。

如上所述，DIMMA規(guī)則的操作需要名義上向外國收款人提出一個DHA規(guī)則的假想版本，該假想版本與267A“基本上相似”，以便測試是否存在混合扣除。在非美國情況下對美國稅收規(guī)則的這種假設(shè)性適用可能會引發(fā)一系列有關(guān)應(yīng)如何進行這種轉(zhuǎn)換的解釋性問題。首先是如何確定其假設(shè)性規(guī)則是否與實際的267A“實質(zhì)上相似”；此外，將規(guī)則轉(zhuǎn)換為任何給定的非美國環(huán)境可能需要進行一些修改才能發(fā)揮作用，包括對基本定義(如“利息”和“特許權(quán)使用費”)進行調(diào)整，這些調(diào)整可能會對規(guī)則是否適用具有決定性意義。新規(guī)則的序言部分解釋說，使用“與267A基本相似”的假設(shè)規(guī)則是“旨在將輸入型錯配規(guī)則的適用范圍限制在以下情況，即如果外國——外國的混合安排涉及到另外特定的一方，則應(yīng)適用第267A條禁止扣除?！?/p>

(三)第267A條規(guī)則規(guī)定范圍內(nèi)的付款

作為強大的后盾保護，新規(guī)則包含了一項范圍廣泛、功能強大的反避稅規(guī)則。即只要外國收款人有導(dǎo)致NI結(jié)果的計劃或安排，并且該計劃或安排的主要目的是為了避免267A的目的，那么指定方的指定付款將被禁止扣除。

式中：V代表研究區(qū)生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)總價值；Pi代表單位面積上土地利用類型的生態(tài)功能總服務(wù)價值系數(shù)，元/hm2；Ai代表研究區(qū)土地利用類型的分布面積，hm2。

(四)其他規(guī)定

除上述規(guī)定以外，新規(guī)則還包含其他許多重要的規(guī)則和定義，這些規(guī)則和定義在任何給定情況下均會影響267A條的適用，這些規(guī)則和定義包括：

1.關(guān)鍵術(shù)語的定義。例如“利息”，“特許權(quán)使用費”和“關(guān)聯(lián)”。

2.267A與其他條款規(guī)定之間相互作用的協(xié)調(diào)規(guī)則解釋。

3.有關(guān)將267A條適用于“結(jié)構(gòu)安排”的規(guī)則。即如果存在下列兩種情況之一：

(1)混合錯配被計入非關(guān)聯(lián)方安排的項目中；(2)根據(jù)所有事實和情況，錯配是該安排的主要目的，新規(guī)則規(guī)定可以將267A條的適用范圍擴展至向關(guān)聯(lián)方支付的特定付款。

4.新規(guī)則將“指定付款”(通常只包括利息和特許權(quán)使用費)的概念擴展到某些“結(jié)構(gòu)化付款(Structured Payments)”?！敖Y(jié)構(gòu)化付款”包括的項目很廣，如某些費用、債務(wù)發(fā)行成本、合伙企業(yè)的保證付款，以及為確保資金使用而發(fā)生的可扣除費用，或為交換資金而發(fā)生的任何損失(只要這些費用或損失主要是考慮到貨幣的時間價值而產(chǎn)生的)。

5.信息報告規(guī)則。新規(guī)則創(chuàng)建了與某些特定付款相關(guān)的新信息報告規(guī)則。

6.提供了在特定情況下適用第267A條的重要說明的示例。

7.生效日期。新規(guī)則在2017年12月31日之后開始的納稅年度生效，但某些條款的生效日期被延遲，適用于2018年12月20日或之后開始的納稅年度，例如有關(guān)忽略付款，視為分支機構(gòu)付款，分支機構(gòu)錯配付款和DIMMA規(guī)則。

四、雙重合并損失規(guī)則的變化

如上所述，新規(guī)則的序言闡明了第267A條是旨在解決產(chǎn)生D/NI的混合安排。序言指出，混合安排在美國和其他稅收管轄區(qū)均產(chǎn)生扣除(所謂的“雙重扣除”或“D/D”)將由其他美國稅收規(guī)則單獨處理。最值得注意的是，根據(jù)IRC第1503(d)條發(fā)布的“雙重合并損失”(DCL)規(guī)定，作為打擊混合錯配安排的一部分，美國財政部還在新規(guī)則中加入了對DCL規(guī)則的變更提案。

變更提案對利用所謂的“國內(nèi)反向混合”(DRHs)的跨境D/D融資安排將產(chǎn)生重大影響。在這種情況下，“國內(nèi)反向混合”是根據(jù)美國法律成立的實體，基于美國稅收考慮被歸類為公司，但根據(jù)該實體所有者的國外稅法則被歸類為財務(wù)透明實體。例如，已經(jīng)在橫跨加拿大—美國邊界普遍使用的所謂的“塔式”結(jié)構(gòu)。財政部在變更提案的序言中指出，了解到納稅人在涉及DRH實體中一直擔(dān)任D/D結(jié)構(gòu)角色，根據(jù)DCL規(guī)則D/D結(jié)構(gòu)不受扣減禁止，因為DRH不是“雙重居民實體”，不在DCL規(guī)則規(guī)制的范圍。盡管根據(jù)2007年最終確定的DCL法規(guī)，這個結(jié)論似乎相當(dāng)明確，但美國財政部現(xiàn)在認為，這些結(jié)構(gòu)“與第1503(d)條規(guī)定的原則不符”。所以新規(guī)則修改了美國的"復(fù)選框"規(guī)則，施加了一個前提條件，即任何選擇被歸類為公司的美國實體必須同意被視為DCL規(guī)則下的“雙重居民公司”，如果公司在納稅年度內(nèi)同時滿足以下2個條件：

1.外國居民公司通過DRH獲得收入，收益，扣除或損失；

2.此外國居民公司與DRH相關(guān)。

則DRH將受DCL規(guī)則的約束，并且通過使用DRH創(chuàng)建的任何D/D都將被禁止。

這項新的規(guī)定適用于選擇在2018年12月20日或之后被視為公司的美國實體。重要的是，對于在2018年12月20日之前選擇的DRHs，自2019年12月20日或之后的第一個納稅年度開始，將被視為同意被視為雙重居民公司。因此，自2020年1月1日起，被"復(fù)選框"預(yù)先選中的DRH實體公歷年內(nèi)將受DCL規(guī)則的約束，除非它們采取確實措施進行重組或選擇被歸類為美國稅法上的合伙企業(yè)。

五、結(jié)論

新規(guī)則被認為是美國應(yīng)對混合性稅收制度的“重設(shè)”，無疑將對傳統(tǒng)的美國跨境稅收籌劃和計劃產(chǎn)生重大影響。美國財政部按照國會的指示，以與BEPS混合報告中提供的方案緊密相關(guān)的方式來構(gòu)造這些規(guī)則。盡管有這樣的基礎(chǔ)，但新規(guī)則的許多核心概念仍存在定義不明確和規(guī)范性不足的問題。這部分反映了規(guī)則實施過程中還要面臨一些艱巨的任務(wù)，如既要分清混合交易、工具和/或?qū)嶓w可能產(chǎn)生D/NI的不同情況，同時又將這些情況與那些由于國際稅收體系的其他特征而產(chǎn)生D/NI的情況區(qū)別開來。此外，新規(guī)則還反映了建立國內(nèi)稅收規(guī)則所面臨的挑戰(zhàn)，這些規(guī)則需要外國稅法的推論作為基礎(chǔ)。在這些反混合規(guī)則的實用機制和范圍方面，新規(guī)則已經(jīng)引起了美國社會的廣泛的關(guān)注。