違法性認識的實證分析與階層判斷*
——基于769份刑事判決書的分析

李國權(quán)

內(nèi)容提要：本文對769份刑事判決書中的違法性認識進行分析，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有判決的定罪量刑樣態(tài)不一。具體而言，部分判決并未把違法性認識看作是犯罪的成立要件，部分判決將違法性認識看作是量刑情節(jié)之一，而另有部分判決則認為違法性認識的欠缺阻卻犯罪故意的成立。在摒棄“不知法不免責(zé)”的觀念與提倡“不知法不為罪”的理念下，應(yīng)將違法性認識確認為犯罪的成立要件，并且是犯罪故意的組成部分。在具體個案中，基于責(zé)任主義原則，違法性認識判斷基準的選取，應(yīng)采取行為人的個體化標(biāo)準而非一般人的社會化標(biāo)準；在判斷方法的建構(gòu)上，則應(yīng)采用是否存在促因、是否充分查詢與是否進行假設(shè)因果流程的階層審查式認定路徑。

“趙春華非法持有槍支案”(1)參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終字第41號刑事判決書。和“秦運換非法采伐蘭草案”(2)參見河南省盧氏縣人民法院(2016)豫1224刑初字第208號刑事判決書。的發(fā)生與報道，使得有關(guān)違法性認識的體系地位與違法性認識可能性的判斷逐漸成為理論界探討的熱點。問題的關(guān)鍵在于是否要求行為人主觀上對行為違法性的認識。從國外的立法規(guī)定與司法考察來看，違法性認識大體上存在一個從認識不要到認識必要的變遷過程。早期受古羅馬法諺“不知法律不免責(zé)”的影響，1871年《德國刑法典》僅在第59條規(guī)定構(gòu)成要件事實錯誤阻卻犯罪故意成立，而未涉及違法性認識錯誤的處理。時至今日，德國《刑法》則在第17條規(guī)定如果行為人的違法性認識錯誤屬于不可避免則其對該行為不負責(zé)任。該條規(guī)定雖未對違法性認識的體系地位明確說明，但已然是對“不知法律不免責(zé)”原則的動搖。日本在1875—1947年的大審院時期，實務(wù)上認同不知法律不免責(zé)的理念。而對于日本現(xiàn)行刑法第38條的規(guī)定，刑法學(xué)界則存在著故意理論、責(zé)任理論與違法性認識不必要三種不同觀點的爭執(zhí)。(3)〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第190頁。雖然存在爭論，但至少也可以反映出對“不知法律不免責(zé)”原則的動搖。而英國基于維護公共政策、公共利益之必要以及保證刑法的有效實施，仍堅持“不知法律不免責(zé)”的理念。即公民在維護公共政策時，有知法守法的義務(wù)，不知法律不可免責(zé)；公民在維護公共利益時，為了保障國家安全與社會公益，不允許以不知法律逃避責(zé)任；公民在保證刑法有效實施時，為了不能以不知法律作為抗辯，以使刑法能被有效遵守，因為行為人主觀上的認識一直是刑事訴訟上證明的難題。(4)張明偉：《學(xué)習(xí)刑法——總則編》，臺北：五南圖書出版社，2015年，第242—245頁。

通過梳理相關(guān)文獻，可以發(fā)現(xiàn)違法性認識問題的研究進程存在從宏觀到微觀、從理念到規(guī)則的違法性認識必要之爭、體系地位與司法認定的三個階段。問題的關(guān)鍵在于厘清違法性認識是否屬于犯罪故意的構(gòu)成要素這一體系定位的問題?；诖?，本文所關(guān)注探討的問題是：第一，違法性認識的實踐樣態(tài)，即在司法實踐中對于違法性認識的判斷存在的問題；第二，違法性認識的理論定位是犯罪故意的構(gòu)成要素抑或只是責(zé)任要素之一；第三，如何合理構(gòu)建違法性認識判斷規(guī)則的問題。

一、違法性認識的實踐樣態(tài)

本文的數(shù)據(jù)來源于聚法案例庫，案由為“刑事”，檢索范圍為“全文”，匹配方式是“精確”,檢索詞分別為“違法性認識”、“違法意識”、“違法性意識”、“不法意識”、“違法認識”等。檢索時間為2020年11月10日。(5)聚法案例庫網(wǎng)址：http://www.jufaanli.com.cn?！熬鄯ò咐笔菣?quán)威的法律信息庫，檢索、下載能力強，其中的裁判文書及時更新。共收集到判決文書830份，去掉其中重復(fù)的判決文書61篇，實際有關(guān)違法性認識的判決文書為769份，涵蓋年份為2010—2020年。在檢索到的所有判決中，有435份是法院對辯護人辯護或被告人辯解中關(guān)于違法性認識的部分不予理會。

(一)總體情況分析

從年份分布情況來看，在769個案件中，2020年的案例為124件，2019年250件，2018年149件，2017年106件，2016年65件，2010—2015年72件。(6)2020年案例124件，主要原因應(yīng)是數(shù)據(jù)不完整。2017年、2018年、2019年違法性認識的案件量較2016年有明顯增加，分別增長約63%、129%、284%。此種大幅增加的原因可能是“秦運換非法采伐蘭草案”、“趙春華非法持有槍支案”等相關(guān)轟動性案件的影響，此類案件均有著同一爭議，即行為人對自身行為的違法性認識對犯罪成立的影響。

從地域分布情況來看，東西部地區(qū)之間差異明顯，在案件數(shù)量上，東部地區(qū)的案件量比西部地區(qū)明顯要多。其中，浙江、江蘇、上海等沿海地區(qū)的案件數(shù)分別為102、98、88件，西部地區(qū)案件量最多的四川僅有37件，西藏甚至不存在此類案件。之所以呈以上分布，地區(qū)之間的刑事辯護率、經(jīng)濟水平及刑事案件被告人的法律素養(yǎng)差異可能是主因。

從案由分布情況來看，就類罪而言，案件涉及六大類罪名與違法性認識相關(guān)，其中破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪案件量為395件，占總案件量的51.37%；妨害社會管理秩序罪案件量為201件，占總案件量的26.14%，兩者合計占到全部案件的77.41%。就個罪而言，有99個案件罪名涉及到違法性認識，其中非法吸收公眾存款罪案件量為152件，占全部罪名出現(xiàn)頻數(shù)的19.77%，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案件量為71件，占全部罪名出現(xiàn)頻數(shù)的9.23%。(7)本文統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，出現(xiàn)10次及10次以上的罪名還有詐騙罪46件，非法經(jīng)營罪35件，走私普通貨物、物品罪29件，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪27件，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪20件，尋釁滋事罪19件，開設(shè)賭場罪19件，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪14件，侵犯公民個人信息罪14件，走私、販賣、運輸、制造毒品罪13件，非法占用農(nóng)用地罪12件，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪12件，敲詐勒索罪11件，污染環(huán)境罪11件，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪10件，虛假訴訟罪10件。此種案由分布情況的可能原因與上述地域分布狀況的原因是一致的。

(二)定罪量刑樣態(tài)

在審理法院對違法性認識進行解釋說明的334份裁判文書中，有148份認為違法性認識并不屬于犯罪的成立要件，對于這類案件，裁判文書中通常采用“法律認識錯誤不影響定罪”，(8)如“周麗芳組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”，參見寧夏回族自治區(qū)吳忠市利通區(qū)人民法院(2018)寧0302刑初字第189號刑事判決書?！斑`法性認識錯誤不影響犯罪的認定”，(9)如“肖楠開設(shè)賭場案”，參見四川省成都市成華區(qū)人民法院(2018)川0108刑初字第531號刑事判決書。“是否具有充分的違法性認識并不阻卻犯罪故意的成立”(10)如“賈慶芳非法吸收公眾存款案”，參見江蘇省淮安市淮安區(qū)人民法院(2018)蘇0803刑初字第152號刑事判決書。等表述。在769份裁判文書中，認為犯罪的成立與否不受違法性認識影響的有583份，占總數(shù)的79.97%。由此可見，在國內(nèi)司法實踐中，廣泛存在著不知法不免責(zé)的認識。在以上判決中，也存在著部分對定罪不影響而對量刑具有影響的判決。違法性認識具有與否及程度高低會成為酌定量刑因素之一，通常表述為“被告人對于案件違法性認識不足的問題，不影響本案定性，在量刑時酌情考慮”(11)如“程某非法吸收公眾存款案”，參見上海市寶山區(qū)人民法院(2019)滬0113刑初字第1569號刑事判決書。、“被告人的違法性認識相對較低，在量刑時對其綜合考量”(12)如“陳征明非法吸收公眾存款案”，參見四川省成都市新都區(qū)人民法院(2016)川0114刑初字第496號刑事判決書?！斑`法性認識不足，認罪態(tài)度較好，可從輕處罰”(13)如“任某某尋釁滋事案”，參見山東省滕州市人民法院(2020)魯0481刑初字第103號刑事判決書。。

此外，也有一些判決認為違法性認識存在與否會影響犯罪的成立。如在“張堯等提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具案”中，審理法院認為：“違法性認識是對被告人認識能力高低作判別，以及對被告人行為入罪與否進行區(qū)分的要素。”(14)參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院(2016)粵0105刑初字第1040號刑事判決書。在此案中，審理法院的裁判邏輯是違法性認識影響犯罪故意構(gòu)成要素中認識因素的判斷，因而違法性認識的欠缺會影響犯罪故意的成立。甚至在某些案件的二審中，審理法院基于行為人欠缺違法性認識而推翻一審的有罪判決，改判行為人無罪。如在“牛春杏詐騙案”中，二審法院認為：“行為人牛春杏不具有危險駕駛機動車的違法性認識可能性，原判認定牛春杏的行為構(gòu)成危險駕駛罪與主客觀相統(tǒng)一的定罪原則相違背，依法不予認定。”(15)參見安徽省毫州市中級人民法院(2019)皖16刑終字第532號刑事判決書。

在違法性認識的定罪量刑方面，由現(xiàn)有案例看，與判決結(jié)果相比較，裁判機理極度不一致。部分判決認為，違法性認罪僅是量刑情節(jié)之一；部分判決認為，違法性認識并非定罪量刑因素。同時，也有判決認為違法性認識的有無會影響犯罪的成立與否，從而影響定罪。此種裁判不一現(xiàn)象出現(xiàn)的原因，是對違法性認識的體系定位不一致。

(三)判斷方法評析

在國內(nèi)司法實踐中，對違法性認識的認定存在以下兩類方法：基于主體要件的推定、基于客觀行為的推定。在基于主體要件的推定方面，大致存在基于行為人的職業(yè)身份與基于行為人的責(zé)任年齡兩種類型。如在“趙某某等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”中，裁判文書中指出“作為完全刑事責(zé)任能力人，被告人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的違法性認識，應(yīng)依法予以懲處?！?16)參見廣東省東莞市中級人民法院(2018)粵19刑終字第11號刑事裁定書。再如在“姜某某、張某某非法持有、私藏槍支、彈藥案”中，裁判文書中指出：“我國對氣槍、彈藥實行的是一種嚴格管控的政策，任何單位和個人都不得非法買賣，被告人既然長期經(jīng)營文具用品，對相關(guān)政策和法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)相當(dāng)熟悉，其所產(chǎn)生的違法性認識錯誤是可以避免的?！?17)參見四川省廣安市廣安區(qū)人民法院(2017)川1602刑初字第209號刑事判決書。

在基于客觀行為的推定方面，則存在很多不同情形。例如在“張能畢走私廢物案”中，對于上訴人“不知道中國禁止進口廢塑料”的上訴理由，審理法院認為：“張能畢明知是廢塑料而指使他人運輸，并從境外不經(jīng)我國設(shè)立海關(guān)的地點采取繞關(guān)、避關(guān)的方式運輸廢塑料進入我國境內(nèi)，從其‘繞關(guān)、避關(guān)’的行為可認定其主觀上對該批廢塑料有違法性認識?！?18)參見云南省高級人民法院(2019)云刑終字第256號刑事裁定書。如果行為人曾因相同或類似的行為受到過行政機關(guān)的處理，審理法院通常也會裁定其存在違法性認識。如在“常某某等走私普通貨物、物品案”中，裁判文書中指出：“二人為了獲取不法利益，采取非法出入境等手段將緬甸柴油走私到國內(nèi)并銷售，且上訴人常明輝、常秋民因走私柴油多次受到過行政處罰，應(yīng)明知走私行為的違法性。”(19)參見云南省高級人民法院(2020)云刑終字第223號刑事裁定書。刑事推定的方式雖在解決違法性認識認定困難的問題中發(fā)揮重要作用，即能在事實不清時認定案件事實。然而，基于刑事推定適用結(jié)果的概率或然性與適用過程的自由裁量性，也不能忽視刑事推定本身存在的風(fēng)險。如實踐中通常運用的“既往受罰型”推定，在這種推定的過程中，既往受罰的基礎(chǔ)事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系存在疑問。從證據(jù)審查角度來進行分析，大多數(shù)時候都是借助于先前類似行為證據(jù)來證明基礎(chǔ)事實，這和后續(xù)的刑事案件之間實際上沒有相關(guān)性可言，一般需要加以排除，法官在處理此類案件過程中，不能將其作為定案的依據(jù)。

此外，還有部分法院的裁判文書表明，若行為人對于犯罪事實具有認識或認識的可能性，則可以推定其具有違法性認識。以“范某某非法吸收公眾存款案”為例，該案的裁判文書中指出：“一般來說，行為人只要對行為的社會危害性，即對構(gòu)成犯罪的事實有認識，也就意味著對其行為的違法性有了認識?！?20)參見四川省南充市順慶區(qū)人民法院(2017)川1302刑初字第269號刑事判決書。亦有學(xué)者認為，現(xiàn)實生活中并不存在這樣一種情況，即認識到社會危害性而不知違法性，或者認識到違法性而不知社會危害性，這只是屬于一種邏輯上的分析。(21)陳興良：《違法性認識研究》，《中國法學(xué)》2005年第4期。這種爭議的解決，取決于對以下兩個問題的厘清。第一個問題是社會危害性認識是否是違法性認識的必要條件，即行為人如果認識到法律禁止自己所為的行為，但并未認識到其行為的社會危害性，是否可以認定行為人有違法性認識。第二個問題是社會危害性認識是否是違法性認識的充分條件，也就是行為人對自身行為的社會危害性有充分認識，但并未認識到其行為是法所禁止的，能否認定行為人具有違法性認識。

第一個問題中，違法性認識是否要以社會危害性認識為必要條件？大多數(shù)人對于與己相關(guān)的事務(wù)做出判斷時往往都會從自身的立場出發(fā)，自我保全是人的第一選擇，對于一般人而言，讓他直接或間接不快的事物，都被稱之為惡。(22)〔法〕摩萊里：《自然法典》，黃建華、姜亞洲譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第73頁。而所謂的善惡之別，其實就是人對事物的利害權(quán)衡，即兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重。有利于己的就是善，有害于己就是惡，這是人類行為取向的基本模式。刑法上的理性行為標(biāo)準也是基于同樣的思考路徑而制定的，刑法要禁止某一行為類型并非是恣意而為，而是要出于一定的理由，這個理由就是此行為的社會危害性，即其對人類生活所造成的負面影響。法律對關(guān)系的調(diào)整或行為的安排無論多么粗暴草率或者反復(fù)無常，其背后也總存在某種相互沖突利益的評價準則。(23)〔美〕羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，北京：商務(wù)印書館，1984年，第55頁。因此，刑法不能僅僅因為行為人在客觀上做了一件事就施以刑罰，而不問他對于這件事的理解。因為刑法不能要求行為人在沒有認識到一件事情對人類生活所造成的負面影響時，就要求行為人放棄該行為不做該事情。法律的最終目的，是最大程度確保人自由發(fā)展，而非對人進行束縛。(24)馮亞東：《理性主義與刑法模式：犯罪概念研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第57頁。因此，對行為的社會危害性認識，是違法性認識的必要條件。

第二個問題中，是否具有了社會危害性認識就一定能認定具有違法性認識？刑事違法性一般情況下的確是可以通過社會危害性來反映，但這并不意味著社會危害性認識等同于違法性認識。因為一個行為要被刑法規(guī)范加以禁止，前提是其具有社會危害性，但是并不是存在社會危害性的行為均需要被刑法禁止。刑法存在著最終手段性，只有在其他手段都已經(jīng)用盡，比如民事控制或行政處罰都無法起到良好效果的情況下，才動用刑法，(25)〔日〕平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第90頁。因而刑法的應(yīng)用場合存在著片段性。無論行為人所為在實質(zhì)上的危害性有多大，只要法律對此缺乏禁止性規(guī)定，該行為就不能被評價為違法，這便是“法不禁止即允許”。法律漏洞的存在歸責(zé)于國家而非民眾。(26)黃榮堅：《刑法解題——關(guān)于不法意識及犯罪結(jié)構(gòu)》，《臺大法學(xué)論叢》第21卷第1期。因此，在主觀上如果行為人消極地對法律的禁止規(guī)定不知悉或者是積極地認定法律上不存在禁止規(guī)定，那么是無法認定行為人具有違法性認識的?；诖?，違法性認識內(nèi)容包括實質(zhì)違法性即社會危害性的認識與形式違法性即法禁止的認識。哪怕是在現(xiàn)實中，如果對自身行為的實質(zhì)違法性有充分認識，那么也可大致確定行為人對法禁止是有充分認識的，但不存在必然性。因此，單憑行為人對行為社會危害性認識的認定，無法充分認定其也具有違法性認識。

二、違法性認識的理論定位

有學(xué)者認為，違法性認識的關(guān)鍵是在何種情形下不予追究行為人的刑事責(zé)任是合理的，而不是行為人認識上的欠缺是對故意或是對罪責(zé)的阻卻(也就是不僅需要滿足刑法規(guī)制的需要，也需要兼顧責(zé)任主義的要求)。(27)勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認識問題》，《中國法學(xué)》2008年第3期。同樣的，亦有學(xué)者認為違法性認識的理論研究中心需要轉(zhuǎn)移，從以往宣揚違法性認識必要性的理念層面轉(zhuǎn)移到其可避免性判斷的技術(shù)層面上。(28)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。的確，構(gòu)建對違法性認識能夠作合理認定的、兼顧責(zé)任主義要求與刑法規(guī)制需要的裁量機制在當(dāng)前的司法實踐中是必不可少的。然而，這并不表明“違法性認識的欠缺是對故意或是罪責(zé)的阻卻”的探究就應(yīng)該被擱置。違法性認識的體系定位并非只是細枝末節(jié)的文字游戲，而是切實關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的刑事處罰范圍的寬窄，對行為人的影響甚巨。

(一)違法性認識是犯罪成立要件

要準確界定違法性認識的體系定位，前提是需要厘清違法性認識是否屬于犯罪的成立要件，即在犯罪成立的判斷中，違法性認識是否具有必要性。在違法性認識必要性上，理論界主要存在“認識必要說”與“認識不要說”兩種對立的觀點。

在中國，“不知法者不免責(zé)”的觀念長久存在，且有著深遠影響。譬如：在中國近代首部刑法典《大清新刑律》的編制中，《大清刑律草案》第13條第2款“不知律例不得為非故意，但因其情節(jié)得減本刑一等或二等的規(guī)定”引發(fā)各省簽注(29)《大清新刑律》是中國法律史上第一部具有獨立意義的現(xiàn)代刑法典，1907年自修訂法律大臣沈家本分別上奏《大清刑律草案》總則與分則后，對《大清刑律草案》的各種反饋意見便紛至沓來，其中以中央各部院、地方各督撫的簽注意見最為重要。相關(guān)詳細闡述參見高漢成：《〈大清新刑律〉與中國近代刑法繼受》，北京：社會科學(xué)出版社，2015年，第84-98頁。，這在當(dāng)時引起極大的異議。如兩廣簽注認為：“不知律例得因其情節(jié)減等，按之中國人民程度似尚難行。毋論律例頒布，愚民不能盡諳，且即使知者，亦可飾為不知，若從例而減科，則民之犯法有辭，罪之幸減者眾，恐不足以杜諉卸而示懲戒?！?30)高漢成：《〈大清新刑律〉與中國近代刑法繼受》，第164頁。新中國成立以后，我國傳統(tǒng)刑法理論依然認為，如果將認知因素確定為對刑事違法性的明知，要求對自己行為及行為之結(jié)果系對哪一個刑法條文的觸犯明確知道，從而知道自己的行為如何被定罪量刑，并不合理。此外，考察行為人是否具有此種認識，或者有此種認識之可能，也十分困難。它容易讓人鉆空子，借口對法律一無所知，從而逃避罪責(zé)。(31)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2019年，第104頁。

在域外，“法律錯誤有害，事實錯誤無害”的觀點，一般認為是由亞里士多德提出來的，其認為不知法律規(guī)定，則仍須受罰，因為行動者本應(yīng)對此有所知悉，而且也不存在任何認識上的困難。論證理由在于其所持的自愿行為學(xué)說，即只有具備自愿性質(zhì)的行為，才能作為道德判斷臧否的對象，或褒獎頌揚或非難譴責(zé)、施以刑罰。若是行為當(dāng)時出現(xiàn)了外在強制或內(nèi)在不知兩種情形時，則可能排除行為的自愿性。但是，可排除行為自愿性的內(nèi)在不知情形只限于具體事物，如果是對于具有普遍性事物有所不知，并不能否定行為的自愿性，反而會由于行為人對此種事物的不知而予以責(zé)難。因此，法律規(guī)定本身既然是普遍而抽象的，并非具體事物，行為人則不能主張不知法律而排除行為的自愿性。換言之，在亞里士多德那個時代，不知自身行為違反法律不但不能免責(zé)，反而更應(yīng)該被處罰。因為除客觀上的違法行為外，行為人還違背了作為一個公民應(yīng)當(dāng)知曉法律的義務(wù)。(32)徐育安：《亞里斯多德于刑法主觀歸責(zé)之影響與啟發(fā)》，《東吳法律學(xué)報》第21卷第2期。簡言之，“認識不要說”存在以下兩理由：嚴密法網(wǎng)、知法推定。

知法推定的生發(fā)與終結(jié)?；凇巴ㄋ滓锥?、方便學(xué)習(xí)”的用語要求與“寧疏勿密、宜粗不宜細”的制定原則，1979年《刑法》的條文僅有192條，絕大多數(shù)是自然犯性質(zhì)的條文。知法推定在此時是具有一定合理性的，在此時也是應(yīng)時之物。然而，1979年《刑法》的編制是以計劃經(jīng)濟體制為基礎(chǔ)的，自頒布起就與新情況、新問題等之間存在不可調(diào)和的矛盾，法律滯后性的缺點暴露無遺?；诖耍瑥?981年起，我國陸續(xù)頒布了24個單行刑法。除此之外，在我國的107個非刑事法律中，也相應(yīng)設(shè)置了附屬刑法規(guī)范。盡管如此，還是不能夠很多好地應(yīng)對犯罪領(lǐng)域出現(xiàn)的一些新情況。于是，1997年《刑法》條文數(shù)激增到452條，法定犯條文明顯增多，而自然犯條文數(shù)量保持穩(wěn)定。在此后的一系列刑法修正案中，都呈以上趨勢，可以認為“犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重這樣的局面?！?33)李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》2007年6月1日第003版。不管在立法用語上多么的“通俗易懂、方便學(xué)習(xí)”，隨著法律修改的頻率升高，以及法律規(guī)范更趨精細化、專業(yè)化，強行宣揚知法推定已不具有充分的理由，知法推定的終結(jié)是必然的。

嚴密法網(wǎng)的無力與失敗。所謂“難以確切地查明行為人是否真的具備或可能具備這種認識”的說法，是對事實認定與價值判斷的混淆。的確，在刑事訴訟實務(wù)中，對行為人具有違法性認識與否，要確切查明的困難是相當(dāng)大的。但是，此種困難，并不是違法性認識錯誤獨有的，構(gòu)成要件錯誤的證明中同樣會出現(xiàn)類似的困難。行為人的主觀要件，幾乎都有著無法確切認定的困難。如果因違法性認識的證明難度大，就對行為人的違法性認識不作任何的要求，那么是不是可以認為，在歸責(zé)上不需要對主觀要件作出任何的要求。如果這樣，那么顯然是向客觀歸罪時代的倒退。隨著我國刑法中法定犯的大幅增設(shè)，“不知法不免責(zé)”的觀念應(yīng)當(dāng)摒棄，“不知法不為罪”的理念應(yīng)當(dāng)提倡，違法性認識應(yīng)當(dāng)確定為犯罪的成立要件之一。

(二)違法性認識是故意構(gòu)成要素

在大陸法系國家，關(guān)于違法性認識在犯罪論體系中的定位，刑法學(xué)界一直存在著“責(zé)任理論”與“故意理論”兩種對立的主張，同樣的，國內(nèi)刑法學(xué)界也有著較大分歧。一方面，對違法性認識，部分學(xué)者主張應(yīng)看作是犯罪故意的規(guī)范評價要素。(34)陳興良：《違法性認識研究》。另一方面，也有部分學(xué)者主張，行為人存在違法性認識的可能，是犯罪得以成立的前提，但是并不是故意的內(nèi)容，原因是違法性認識是規(guī)范判斷，而故意是事實判斷。(35)周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，《中國法學(xué)》2006年第1期。如前所述，違法性認識體系定位的理論探究，是對刑事制裁范圍的寬窄有著切實影響的，并非無任何作用的文字游戲。違法性認識在任何國家的刑法理論中都無法被回避，雖然其主要為德日犯罪論體系中一個命題，但只要刑法的最終落腳點是歸責(zé)，那么必然要對違法性認識這一命題進行正確定位和理解。(36)吳學(xué)斌：《規(guī)范責(zé)任論視野下的違法性認識與違法性認識可能性》，《清華法學(xué)》2009年第3期。

我國司法實踐通常認為犯罪故意與違法性認識屬于兩個不同的概念。如在“廖秀蓮等非法吸收公眾存款案”中，審理法院就認為：“需要明確的是，主觀故意與違法性認識是兩個概念?！?37)參見湖南省永州市零陵區(qū)人民法院(2017)湘刑初字第306號刑事判決書。此外在“楊秀琴非法吸收公眾存款、虛開發(fā)票案”中，審理法院同樣認為：“違法性認識并不屬于犯罪故意的認識對象內(nèi)容，違法性認識的錯誤并不能阻卻犯罪故意成立的認定。”(38)參見浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院(2017)浙刑初字第959號刑事判決書。反對將違法性認識作為犯罪故意構(gòu)成要素的學(xué)者通常認為，故意理論既不能作為根據(jù)說明缺乏規(guī)范意識的常習(xí)犯要被課以更重的責(zé)任；也不能說明行為時缺乏違法性認識的激情犯和確信犯的可罰性；還會導(dǎo)致大量缺乏過失犯規(guī)定的行政犯不落入可罰范圍，無法實現(xiàn)行政取締目的。此外，在取證上來說，違法性認識的認定也十分困難。(39)周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》。但是，這種對故意理論的指責(zé)有待進一步探討。

第一，以“取證上是否存在著極大困難”為由，對故意理論的指責(zé)是值得商榷的。如前所述，此種指責(zé)混淆了價值判斷與事實認定的區(qū)分。刑事訴訟實務(wù)中是否存在“違法性認識是否具備在取證上非常困難”的事實，是一個難以證實的問題。事實上，無論行為人提出的是違法性認識錯誤的抗辯還是構(gòu)成要件事實錯誤的抗辯，審理法官都不可能對此種抗辯說辭照單全收或一概拒絕，而是要對抗辯內(nèi)容的可信度進行評估。而這種對于主觀內(nèi)在事實的評估只能通過對客觀外在事實的推論來實現(xiàn)。這是在證明構(gòu)成要件事實錯誤與違法性認識錯誤時都會面臨的難題，如果要說兩者的難易程度有別，就需要罪責(zé)理論提供更多的證據(jù)進行論證。

第二，所謂“使得對大量缺乏過失犯規(guī)定的行政犯成為不可罰，難以達成行政取締的目的”的說法，值得商榷。如果欠缺違法性認識的行為人本質(zhì)上僅應(yīng)被界定為過失犯，在法律對這種犯罪沒有作出具體的規(guī)定時，就可能會存在法益受侵害而過失行為人卻不需要受到刑事處罰的情形。但是，需要認識到的是，在這種情況下，過失行為人是否需要受到刑法制裁主要取決于立法者所制定的法律。簡單來講，所謂只成立過失犯會有處罰漏洞出現(xiàn)，是立法論問題，而是否以過失犯對違法性認識錯誤進行處罰則是解釋論問題，兩者不可混同。因此，故意理論將違法性認識建構(gòu)為故意的組成要素，對產(chǎn)生違法性認識錯誤的行為人適用與構(gòu)成要件事實錯誤一樣的處理規(guī)則，在有過失犯條文規(guī)定時依過失犯處罰是對罪責(zé)原則的最佳貫徹方案。(40)李國權(quán)：《違法性認識的體系定位與司法認定》，《行政與法》2020年第6期。

三、違法性認識的判斷路徑

違法性認識錯誤與違法性認識可能性之間是一體兩面的關(guān)系，行為人不具有違法性認識可能性，就意味著違法性認識錯誤不可避免，而不具有違法性認識的可能性，也就意味著不可認定行為人具有違法性認識。值得注意的是，無論是可以避免或不可避免的違法性認識錯誤，行為人在事實上都已經(jīng)是處于一種對違法性認識錯誤存在誤解或是根本不知道錯誤的狀態(tài)，而這兩種不同狀態(tài)的主要區(qū)別是客觀判斷方面是否存在對此錯誤進行排除的可能，即指客觀判斷方面對行為人是否存在認識可能性加以認定。從另外一個角度來說，違法性認識錯誤可否避免，實際上是在探討法院認定被告人具有違法性認識或其辯稱不具有違法性認識合理與否。在認定違法性認識的具體案件中，需著重處理以下問題：第一，如何選擇違法性認識判斷標(biāo)準，是采取一般人的標(biāo)準，還是采取行為人的標(biāo)準；第二，如何建構(gòu)違法性認識判斷路徑，這一問題其實是關(guān)于個案中是否存在違法性認識該如何去判斷的問題。

(一)違法性認識判斷基準的選擇

從概念角度來進行探討，在具體個案中，判斷基準的選擇是指行為人有無避免違法性認識錯誤可能性的判斷標(biāo)準的選擇，是以社會人一般化、客觀性標(biāo)準為依據(jù)，還是以行為人個別化、主觀性標(biāo)準為依據(jù)。有學(xué)者認為，現(xiàn)代社會中，國民意識普遍提高，國民對法律缺乏認識，不知法本身就是過錯，所以對行為人個人認識能力的評價，不得僅以行為人自身的情況為依據(jù)?？茖W(xué)的做法既要考慮個人的認識水平，也要考慮整個社會人們的普遍認識水平。(41)孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，《中外法學(xué)》2016年第3期。對此，有學(xué)者則指出，應(yīng)當(dāng)以一般人的認識為原則，個別人的認識為例外。(42)石經(jīng)海、吳永輝：《違法性認識的本土化》，《河南大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。

違法性認識的判斷基準不宜選擇“社會人一般化”標(biāo)準。原因如下：其一，難以確定何謂一般人的標(biāo)準，甚至可能只是論者個人的標(biāo)準，這會引起主觀恣意的泛濫。其二，不同人在不同情形的案件中，其認識水平是不同的，采取一般人的認識標(biāo)準來判斷那些實際認識水平較差的行為人是有失公平的。此處的“社會人一般化”的標(biāo)準源自所謂“客觀理性第三人”的立場，這是預(yù)防取向型刑事政策的一種表現(xiàn)，即將行為人主觀上存在的違法性認識錯誤導(dǎo)向社會人一般化的行為非難，不再強調(diào)行為人在特定情形下是否真的具有能力認識到自己的行為是具有違法性的。然而，從本質(zhì)上來講，此立場就已假設(shè)所有社會人對于刑法中的相關(guān)規(guī)定都有正確理解與認識，對于一切犯罪都有機會規(guī)避或是有能力認識。在具體個案中，裁判者往往就會將自己所想象的犯罪事態(tài)發(fā)展流程與實際發(fā)生的犯罪事件進行比較，一旦直覺地認為行為人在行為之時應(yīng)當(dāng)認識行為違法，行為人的違法性認識錯誤就屬可以避免，這也不免滋生主觀恣意的問題。(43)古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，臺北：元照出版有限公司，2017年，第185頁。

強調(diào)所謂社會人一般化的標(biāo)準，其實際意義有限。在具體案例中，一個所謂社會人一般化的客觀第三人無法認識到違法性的情形，個別化的行為人通常情況下也是無法認識到違法性的。因為個別化的行為人也是一般化的社會人之一，其所了解的事實，所具有的認知水平與客觀的第三人并無差異。因此，在此種情形下，根本就不需要一個社會人一般化的標(biāo)準來取代行為人個別化標(biāo)準。具體而言，對于一個一般化的社會人無法認識到其違法性的危害結(jié)果，如果行為人并不具有特別情形下的特別認知，那么其也是此一般化的社會人之一，同樣也無法具有違法性認識。在特別情形下，即一般化的社會人無法認識到違法性，而個別化的行為人由于具有更高的認知水平能夠認識到行為違法性的情形，社會人一般化標(biāo)準此時又認為應(yīng)當(dāng)例外適用行為人個別化標(biāo)準。換言之，所謂違法性認識錯誤的不可避免，因為個別化的行為人可避免，從而又變成可避免的了。因此，實際上起作用的仍是行為人個別化標(biāo)準，社會人一般化標(biāo)準的可避免性認定并無必要，直接適用行為人個別化標(biāo)準認定違法性認識錯誤可否避免即可。因此，對違法性認識的判斷不應(yīng)當(dāng)采取一般化標(biāo)準，而應(yīng)當(dāng)堅持個別化標(biāo)準。

(二)違法性認識階層判斷的建構(gòu)

在我國的刑事訴訟活動中，有限的事實材料要成為定案根據(jù)需要經(jīng)歷從材料到證據(jù)的證據(jù)準入與從證據(jù)到定案根據(jù)的證據(jù)評價兩重考驗；無罪推定原則下的證明責(zé)任分配與“排除合理懷疑”的較高證明標(biāo)準顯示，通過傳統(tǒng)的證明方式來認定主觀明知也是困難重重。違法性認識作為犯罪主觀要件中的認識因素，在如今取供手段受到限制的背景下，證明資源的有限與違法性認識認定的需要之間矛盾尖銳。為緩解此種尖銳矛盾，如前所述，我國司法實踐通常運用刑事推定來解決違法性認識認定這一難題。

在域外違法性認識的認定上，德國《刑法》第17條中有如下描述：行為人實施欠缺行為的違法性認識，若此錯誤為無法避免的，則行為人沒有罪責(zé)；如果這種錯誤是可以避免的，依第49條第1項減輕其刑。司法實務(wù)中關(guān)于可避免性的判斷則存在一個“良心緊張”的說法，“良心緊張”指的是，若是運用行為人的倫理世界觀與認識能力可以對某一行為的違法或是合法進行判斷的話，則其有義務(wù)這么做。作為法共同體的成員之一，行為人在進行任何行為之前，都有必要思考該行為是否符合法律規(guī)范，是否在法律規(guī)范允許的范圍內(nèi)進行。若根據(jù)行為人可受期待的良知，存在對自身不法行為進行認識的可能，那么違法性認識錯誤即屬可以避免。行為人有義務(wù)探求法律資訊；如果不探求，其違法性認識屬于可以避免，而具有可非難性?！叭绻袨槿诉`反義務(wù)地沒有進行探詢，而人們可期待他這樣做，那么，他在陷入禁止錯誤上負有責(zé)任，而不管他會得到什么樣的答復(fù)。”(44)〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第100頁。換言之，行為人存在時刻核查自身行為是否合法的抽象義務(wù)，并且將該核查義務(wù)的違反作為責(zé)任非難的基礎(chǔ)，違法性認識可能性的判斷基準則是行為人是否能夠因相當(dāng)程度的良心緊張而喚起對違法性的認識。

然而，這樣的說法值得商榷。第一，行為人感受到自身良心緊張與認識到自身行為違法性并不等同，如在確信犯的場合，法秩序與行為人良心并不一致。如果將良心之緊張作為判斷標(biāo)準，則確信犯基本沒有可能對自身行為的違法性形成認識。此外，以良心之緊張作為判斷標(biāo)準，在“違法性”上的認識就會偏向于倫理道德價值。第二，以有無查證核實作為前提，則該查證核實義務(wù)就屬于一般人均應(yīng)履行之義務(wù)。依此而論，如果未履行查證核實的義務(wù)則不能主張欠缺違法性認識。換言之，行為人沒有履行查證核實義務(wù)就會被認定為具有違法性認識的可能性，則違法性認識的判斷標(biāo)準就與不作為犯等同了。

基于對違法性認識認定域外經(jīng)驗與本土實踐的考察，本文將嘗試建構(gòu)是否存在促因、是否充分查詢與是否進行假設(shè)因果流程的階層審查式認定路徑。所謂階層審查式，意味著后一步驟要以前一步驟為前提，即如果根本不存在促因，則應(yīng)當(dāng)認定行為人欠缺違法性認識具有合理性；如果存在著促因，則審查行為人是否對行為的合法性進行了充分查詢，如果查詢充分，則應(yīng)當(dāng)認定行為人違法性認識的欠缺具有合理性；如果查詢不充分，并不意味著行為人的辯解不能成立，仍進行一種因果流程的假設(shè)，即如果行為人充分查詢?nèi)匀粺o法得到正確的答案，則不可歸責(zé)，如果可以得到正確答案，則可以歸責(zé)。具體闡述如下：

是否存在促因。是否存在促因，是指客觀上是否存在行為人了解其行為合法與否的機會，如果客觀上根本不存在這樣的機會，就不可認定行為人應(yīng)當(dāng)存在違法性認識或其違法性認識錯誤是能夠避免的。換句話說，應(yīng)允許行為人以客觀上缺乏知悉違法與否的機會辯稱自己欠缺違法性認識。對此，筆者對上述“良心緊張”的說法有不同的見解，如果按照“良心緊張”的說法，則根本上就不會存在沒有促因的情形，其背后仍隱現(xiàn)著知法推定的觀念。所謂存在促因則主要包括存在違法懷疑、進入特殊領(lǐng)域與重大損害危險三種情形。存在違法懷疑，是指行為人在作出具體的行為過程中，其自身對該行為是否違法本身就存有一定的疑問，行為人的法律規(guī)范意識已被喚醒的情形。(45)孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，《中外法學(xué)》2016年第3期。對自身行為違法與否，行為人既然是不確定的，那么其就有進行查詢確定的義務(wù)。所謂進入特殊領(lǐng)域，是指行為人知道自己所從事的職業(yè)或?qū)嵤┑男袨榭赡苁悄承┨厥夥梢?guī)范規(guī)制的領(lǐng)域，將促使行為人去查詢獲取該特殊領(lǐng)域所應(yīng)具備的法律認識。所謂“行有行規(guī)”正是此意。司法實踐中，也有不少案例中從事特定領(lǐng)域工作的行為人辯稱自己存在違法性認識錯誤，審理法院往往不予采納。如在“吳婷婷、楊炳雄走私普通貨物、物品案”中，審理法院認為：“吳婷婷有著較長的私人國際快遞業(yè)務(wù)從業(yè)史，對海關(guān)監(jiān)管規(guī)定有充分知悉，即超量攜帶物品出入境需申報納稅；作為洋酒經(jīng)營者，明知委托吳婷婷分批攜帶未繳納關(guān)稅的洋酒入境是與海關(guān)規(guī)定相違的，楊炳雄仍長期雇傭吳婷婷攜帶洋酒入境。在主觀上，二人并不具有對行為的違法性認識錯誤?！?46)參見福建省廈門市中級人民法院(2016)閩02刑初字第39號刑事判決書。所謂重大損害危險，是指行為人對自己所實施的具體的行為可能會帶來的嚴重危害有認識，而這會促使行為人去查詢相關(guān)法律法規(guī)。從前面的闡述可以看出，行為人盡管對行為的社會危害性存在認識，但是并不代表其對行為的違法性也存在認識，但前者可看作是后者的一個契機或促因。(47)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》。

是否充分查詢。在具備上述促因之后，行為人就應(yīng)該去充分查詢自身行為是否違法。如果行為人充分查詢之后，卻仍誤認自身行為的違法性，那么這種違法性認識錯誤就是不可避免的，就應(yīng)當(dāng)認定行為人欠缺違法性認識。接下來的問題是，如何才能認為是充分進行了查詢。無疑問的是，向法院等司法機關(guān)或相關(guān)事項主辦機關(guān)查詢，其意見值得信賴，可認為是進行了充分查詢。司法實踐中，對于簽批意見可否信賴，辯審之間存在爭議。如在“王軍、葉國成非法采礦案”中，王軍、葉國成以華店砂場名義向陳棚鄉(xiāng)政府提出申請，申請延期開采兩個月。陳棚鄉(xiāng)政府遂以政府文件形式向縣政府請示，縣政府主管副縣長以及縣長簽批：擬同意，請水利、環(huán)保等部門依規(guī)辦理。2018年4月初，二上訴人在知悉請示報告批示后，在未取得河道采砂許可證的情況下，即組織人員開采河砂。二上訴人上訴稱，采砂行為是由政府發(fā)起并主導(dǎo)并在和息縣城投公司達成口頭協(xié)議的情況下進行的，采砂行為各主管單位和領(lǐng)導(dǎo)是知情的，好多領(lǐng)導(dǎo)都到過現(xiàn)場，卻沒有制止，對其采砂行為的合法性具有期待可能性，不具有違法性認識，沒有非法采礦的故意。對上訴人的意見，審理法院認為：“二上訴人在所經(jīng)營的華店砂場河道采砂許可證到期后，雖向當(dāng)?shù)卣暾堁悠陂_采，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)亦在當(dāng)?shù)卣蠄笳埵旧虾炁庖?，但是簽批意見均是請相關(guān)主管部門和具體經(jīng)辦部門依法依規(guī)辦理，且政府領(lǐng)導(dǎo)的簽批意見不能代替行政主管部門依法審批頒發(fā)的河道采砂許可證，不能成為二上訴人的行為構(gòu)成犯罪的阻卻性事由。二上訴人作為華店砂場經(jīng)營業(yè)主，明知法律有禁止無證開采河砂的規(guī)定，在未取得許可證的情況下，仍擅自開采，存在主觀故意?！?48)參見河南省信陽市中級人民法院(2019)豫15刑終字第197號刑事裁定書。本文認為，在政府機關(guān)及相關(guān)主管人員對某種行為予以容忍，致使行為人對自身行為作合法的錯誤認識的情形下，對行為人的違法性認識錯誤，應(yīng)認定是不可避免的，不具有違法性認識。存在爭議的是，向公權(quán)力以外的專業(yè)人士咨詢，其私人意見是否值得信賴，是否可認為是進行了充分查詢，則存在爭議。如德國學(xué)者羅克辛就認為：“只要是通過必要考試的律師，就能夠提供可信賴的意見?！?49)〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第1卷，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第627頁。本文基于兼顧責(zé)任原則與預(yù)防政策的立場，認為得到所謂私人意見，不能被視為充分查詢。如前所述，在將違法性認識確定為故意要素之后，在具體個案當(dāng)中，如果行為人的過失行為沒有被法律明文規(guī)定，此時行為人欠缺違法性認識，將不會構(gòu)成犯罪。如果將私人意見視為可信賴，則將導(dǎo)致專業(yè)人士的私人意見將影響到罪與非罪的劃分，殊為不當(dāng)。

假設(shè)因果流程。如前所述，如果行為人進行了充分查詢，可以認為其違法性認識錯誤是不可避免的，可認定其欠缺違法性認識；但不可反面推論認為，如果行為人沒有進行充分查詢，就認為可以避免，進行認定行為人存在違法性認識。因為，雖然現(xiàn)實情形下，行為人未進行充分查詢，也就大體上可以認定其違法性認識錯誤可以避免，但非必然。違反充分查詢的義務(wù)，只是認定行為人辯稱沒有違法性認識不具有合理性的一個表征而已，二者之間并不等同。