專利申請權(quán)與其財產(chǎn)屬性
——基于民法理論的分析

李顏杉

（華東政法大學(xué),上海 200000）

1 問題之提出

專利申請系獲得專利權(quán)之必經(jīng)途徑[1]。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）對享有專利申請權(quán)之主體加以規(guī)范。此外，根據(jù)《專利法》第十條，專利申請權(quán)可經(jīng)由意定之法律行為而被轉(zhuǎn)讓。但是，不同于民法上的一般財產(chǎn)權(quán)利，專利申請權(quán)具有其突出的特征：與絕對性的所有權(quán)具有的排他性效力相比，專利申請權(quán)僅具有有限的“排他性”，申請權(quán)人無權(quán)禁止他人使用相同技術(shù)，并且亦無權(quán)禁止他人將自行研發(fā)的相同的技術(shù)提交專利申請；與既得權(quán)相比，其具有明顯的不確定性——可能會被駁回申請或而轉(zhuǎn)變?yōu)閷＠麢?quán)。

由于其財產(chǎn)屬性的模糊性，因而進(jìn)一步引發(fā)了權(quán)利變動的一系列問題：雖然法律明定專利申請權(quán)得以轉(zhuǎn)讓，但是能否進(jìn)行無權(quán)處分進(jìn)而引發(fā)善意取得？若對該詰問持肯定態(tài)度，何種權(quán)利表征即為已足？專利申請權(quán)能否作為擔(dān)保物權(quán)之標(biāo)的，其變價受償之范圍，系專利申請權(quán)本身抑或可延伸至專利權(quán)之上？專利申請權(quán)能否作為侵權(quán)行為之客體，由專利申請權(quán)人對侵權(quán)行為人主張侵權(quán)責(zé)任？凡上述種種問題，非經(jīng)由民法理論的分析，便難以產(chǎn)生具有邏輯性的說服力。

據(jù)此，本文的行文主旨為在廓清專利申請權(quán)之概念及與其他權(quán)利之界分后，訴諸民法上財產(chǎn)理論的基礎(chǔ)，對專利申請權(quán)的財產(chǎn)性質(zhì)做出界定，最后再逐一處理衍生問題。

2 申請專利權(quán)與專利申請權(quán)之概念及界分

《專利法》第十條所稱之“專利申請權(quán)”不等同于《專利法》第六條、第八條所稱之“申請專利的權(quán)利”。前者是指，申請人在向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請以后對其專利申請所享有的權(quán)利，其權(quán)利內(nèi)容為權(quán)利人有權(quán)決定進(jìn)一步進(jìn)行申請手續(xù)或是放棄其專利申請，或者其可以決定是由自己保留該專利申請抑或?qū)⒃搶＠暾堔D(zhuǎn)讓給他人，或者是許可他人實施該專利申請中要求保護(hù)的發(fā)明還是自己予以實施等。并且，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)需要履行《專利法》第十條第二款及第三款所規(guī)定的手續(xù)，才能使意定的法律行為生效，換言之，取得專利申請權(quán)之行為系要式行為[2]。專利申請權(quán)指向的是已經(jīng)提出申請但尚未被授權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。

而《專利法》第六條及第八條所稱之“申請專利的權(quán)利”，是指在發(fā)明創(chuàng)造做出之后，提出專利申請之前，有關(guān)單位或者個人享有的決定是否對該發(fā)明創(chuàng)造申請專利、何時申請專利、申請何種專利以及向哪些國家申請專利等權(quán)利。申請專利的權(quán)利亦可轉(zhuǎn)讓，然而由于轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在提出專利申請之前，在程序上與國家知識產(chǎn)權(quán)局的程序無任何關(guān)聯(lián)，因此，無須履行《專利法》第十條中所要求的手續(xù)。質(zhì)言之，此時對申請專利的權(quán)利地讓與，非屬要式法律行為。申請專利的權(quán)利可以從兩個層面來理解：其一是民法層面，即發(fā)明創(chuàng)造完成后，相關(guān)民事主體就申請專利與否、申請范圍、申請時間、申請主體等進(jìn)行確定；其二是行政法層面，即相關(guān)主體是否有權(quán)向?qū)＠麑徟鷻C(jī)關(guān)提出專利申請，如外國人、外國企業(yè)是否享有在中國申請的權(quán)利。而第六條與第八條更多是在民法層面予以理解。

一言以蔽之，對此兩種權(quán)利的界分，系以專利申請?zhí)峤慌c否作為標(biāo)準(zhǔn)。因此在下文中，筆者將《專利法》第十條所含之權(quán)利稱為“專利申請權(quán)”，其意指已經(jīng)處于申請被提交之后的階段；而將第六條、第八條所指之權(quán)利稱為“申請專利的權(quán)利”，即強(qiáng)調(diào)可對該專利進(jìn)行申請的權(quán)利特征。

3 申請專利權(quán)與專利申請權(quán)之財產(chǎn)屬性

在中國的私法上，“財產(chǎn)”一詞具有多種意指，因此，在敘述申請專利權(quán)與專利申請權(quán)兩種權(quán)利的財產(chǎn)屬性之前，有必要進(jìn)行澄清。第一層意旨，歸屬于某一主體的財產(chǎn)權(quán)利，且特指有金錢價值的權(quán)利之全體，典型者如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五十六條，明確表明對于債務(wù)應(yīng)當(dāng)以“個人財產(chǎn)承擔(dān)”[3]。在比較法上，以德國為典型，會將此意義上的財產(chǎn)稱為“Verm?gen”，亦即在整體上與具體的標(biāo)的（Sache）相對應(yīng)的總體財產(chǎn)。進(jìn)一步言之，個體之總體財產(chǎn)甚至可能為無，但并不妨礙總體財產(chǎn)作為個體之集合而存在。因此，總體財產(chǎn)在該等意義的實質(zhì)即為集合之能力——個人統(tǒng)籌劃歸自己財產(chǎn)的能力。由于此能力系民事主體在自己的勞動能力之外的生存基礎(chǔ)，因此，當(dāng)某人以此財產(chǎn)能力作為負(fù)擔(dān)行為之客體時，其無異于將自身作為奴隸而隸屬于他人，故而《德國民法典》第311條明定：“當(dāng)事人一方負(fù)有將來財產(chǎn)（Verm?gen）或?qū)碡敭a(chǎn)（Verm?gen）之一部分移轉(zhuǎn)，或設(shè)定用益權(quán)之義務(wù)之契約，無效?！绷⒎ㄕ咧栽诖颂幫黄埔馑甲灾沃杂?，是因為若當(dāng)事人達(dá)成此約定，自然會使得其喪失勞作之動力，可能進(jìn)一步演化出奴隸制度。雖然中國現(xiàn)行法無此明確規(guī)定，但亦可通過《民法典》第一百五十三條將其認(rèn)定為違反公序良俗之行為而使其無效。對這種總體財產(chǎn)的典型代表，即為《民法典》第一千一百二十二條所稱的遺產(chǎn)——“自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”。由于我國繼承法原則上采取概括繼承主義，因此，類同于《德國民法典》第1922條之規(guī)定，該總體財產(chǎn)就不僅包括積極的資產(chǎn)，而且包括消極的負(fù)債[4]。責(zé)任法意義上的總體財產(chǎn)，其直接的組成部分包括動產(chǎn)或不動產(chǎn)物權(quán)、債權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、出資份額權(quán)、營業(yè)權(quán)等權(quán)利。總體財產(chǎn)的權(quán)利已如上述系集合能力，因此，其必定以單一的權(quán)利或物作為其直接對象，并且需遵循“客體特定”之原則（Spezialit?tspringzip），依據(jù)該原則再一次印證了不得將總體財產(chǎn)作為處分標(biāo)的的規(guī)則。原則上，僅能以法律明確規(guī)定才能使得總體財產(chǎn)發(fā)生歸并，如財產(chǎn)繼承、公司合并等。

“財產(chǎn)”之第二層意旨，系指有體物（Sachen)?！睹穹ǖ洹返谝话僖皇鍡l規(guī)定：“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！庇墒怯^之，物權(quán)原則上的客體為物，而權(quán)利作為物權(quán)客體，進(jìn)而成為“權(quán)利上的物權(quán)”，屬于例外。因此，《民法典》第二百五十八條所稱的得以被“侵占”之國家所有的財產(chǎn)，必然為有體物，否則難以稱為在事實上的占有，進(jìn)而成為“侵占”。

此外，在我國私法中，“財產(chǎn)”一詞的第三層意旨，可為不當(dāng)?shù)美ㄉ系摹八谩被颉袄妗薄＠缭凇睹穹ǖ洹返谝话傥迨邨l中，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”。雖然相關(guān)學(xué)說對該返還請求權(quán)之性質(zhì)略有爭議，但不影響該條規(guī)范所具有的不當(dāng)?shù)美ㄖ再|(zhì)，將其作為給付型不當(dāng)?shù)美奶貏e規(guī)范即可。因此，若將此處的“財產(chǎn)”理解為“所得”或“利益”，則其范圍大致包括：物上權(quán)力地位之取得、債務(wù)關(guān)系存在或者不存在之認(rèn)諾、義務(wù)之豁免或物上負(fù)擔(dān)之免除、費(fèi)用之節(jié)省等客體。

綜上所述，私法上的“財產(chǎn)”一詞有著豐富的意蘊(yùn)，絕不能將其任意混淆。在對其不同意指進(jìn)行界定后，似乎可以初步斷言申請專利權(quán)與專利申請權(quán)所具有的財產(chǎn)屬性，實質(zhì)上是在財產(chǎn)的第二層含義，亦即對有體物與權(quán)利上的物權(quán)的總稱的層面。而在該層面的財產(chǎn)權(quán)利，又可根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)將其劃分為既得權(quán)與期待權(quán)，以下將在二者的權(quán)利屬性上展開論述。

4 申請專利權(quán)與專利申請權(quán)之權(quán)利屬性

4.1 申請專利權(quán)

上文已對申請專利權(quán)之內(nèi)涵與廣延做出界定，即發(fā)明創(chuàng)造完成后，相關(guān)民事主體得就申請專利與否、申請范圍、申請時間、申請主體等進(jìn)行確定。由于專利權(quán)作為一種既得之獨占權(quán)的屬性毋庸置疑，因此必須明確其權(quán)利歸屬。而《專利法》對這一問題的回答，并不是從專利權(quán)的歸屬入手，而是從申請專利的權(quán)利主體入手，由有權(quán)提出該申請的單位或者個人在申請被批準(zhǔn)后成為專利權(quán)所有人。從提出專利申請到授予專利權(quán)是一個連貫的過程，因此，專利權(quán)的權(quán)利歸屬就不能直到授予專利權(quán)時才另行予以確認(rèn)，而是要從開始提交申請時就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)。只有對有權(quán)申請之主體做出正確規(guī)定，才能真正落實《專利法》鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的立法宗旨。而在實踐之中，申請專利權(quán)的意義，更類似于民法理論中的占有推定規(guī)則[5]：由于國家知識產(chǎn)權(quán)局在對專利申請進(jìn)行審查的過程中無法判斷提出專利申請之人是否有權(quán)提出專利申請，因此，通常采用誰提出則推定誰享有所申請專利的專利權(quán)的做法。按照民法理論的見解，這實質(zhì)上是證明責(zé)任的分配，其根本意義是在訴訟程序中減輕申請人的舉證負(fù)擔(dān)，由反對申請人取得專利權(quán)之人舉證推翻該推定。

在民法理論中，完整權(quán)（vollrechte）與期待權(quán)（anwartschaftsrechte）之分殊的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，全部的構(gòu)成要件是否已經(jīng)具備[2]。在中國民法語境下，完整權(quán)又可稱為期待權(quán)。在概念語詞的使用問題上，筆者較贊成“完整權(quán)”之使用。其一不僅在于德語原譯即為“完整權(quán)”；其二更在于，與既得權(quán)相對應(yīng)的是未得權(quán)，但期待權(quán)作為權(quán)利之一種，其本質(zhì)就并非為一種尚未得到的權(quán)利，相反，該權(quán)利僅因要件之不完備而受到特殊保護(hù)。期待權(quán)理論系德國法學(xué)家所創(chuàng)立，在德國普通法時期，一些法學(xué)家借助這一概念討論附條件與期限法律行為的效力。馮·圖爾于1910年所出版的《德國民法總則》中，將期待權(quán)劃歸為獨立的權(quán)利類型。馮·圖爾指出：被滿足的要件越多，則權(quán)利就越趨近于完整，在此過程中，當(dāng)事人存在對權(quán)利成型的“期待”。但是，并非所有期待均得以成為權(quán)利，只能出現(xiàn)在具有相當(dāng)程度確定性的權(quán)利發(fā)展階段，而單純的事實期待則不受保護(hù)。例如，要約人對于相對人的承諾有所期待，但并不因此取得承諾期待權(quán)。如何把握確定性的程度雖然困難，但并非絕對不可操作。在權(quán)利成型階段，當(dāng)事人雖然不能實際享有完整的權(quán)利，但權(quán)利取得人的地位如果已經(jīng)產(chǎn)生財產(chǎn)價值，法律若不對其加以保護(hù)，將來完整權(quán)利的享有者可能遭受不當(dāng)侵害。此時，權(quán)利成型階段即應(yīng)具備某種先期效力（vorwirkungen），以拘束當(dāng)事人。此說之基本思想當(dāng)今仍為德國民法學(xué)界之通說。當(dāng)今民法學(xué)界多以典型例證來劃分期待權(quán)。例如，物權(quán)性期待權(quán)者有所有權(quán)保留下，買方之地位，在物權(quán)行為之上附停止條件的買受人，當(dāng)其權(quán)利受侵害時，其可以以所有權(quán)人身份主張救濟(jì)；在預(yù)告登記下，債權(quán)人之地位；以及在附停止條件或始期的負(fù)擔(dān)行為中的債權(quán)人所享有的債權(quán)性期待權(quán)。相反，繼承人之地位即非期待權(quán)，因為在繼承未開始之前，被繼承人擁有任意撤銷遺囑之權(quán)利，繼承人難以確信其一定能夠取得繼承之財產(chǎn)。

由上述類型化的一般期待權(quán)的特征可知，期待權(quán)的構(gòu)成，至少需要有兩項屬性：其一為讓與人不再能夠阻止權(quán)利取得，其二為取得人所處地位已構(gòu)成其財產(chǎn)價值。對于申請專利權(quán)的取得而言，是通過發(fā)明創(chuàng)造而產(chǎn)生，質(zhì)言之，加工（verarbeitung）之事實行為使得加工人或約定之加工人取得了申請專利權(quán)。從這一層意義來看，顯然申請專利權(quán)的產(chǎn)生已經(jīng)跳脫出了期待權(quán)的范圍框架，不是權(quán)利人期待著權(quán)利的取得，而是權(quán)利人已然取得了一項權(quán)利——申請專利權(quán)。就申請專利權(quán)與專利權(quán)之間的關(guān)系，實質(zhì)上并非期待權(quán)，而屬于一種單純的期待。正如同遺囑所確定的繼承人能否取得繼承財產(chǎn)一般，端視于被繼承人是否在繼承開始之前修改遺囑，專利權(quán)的取得以通過國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查為前提。在申請專利權(quán)產(chǎn)生之時，并不意味著專利權(quán)就已經(jīng)產(chǎn)生，而需要經(jīng)過提交《專利法》所要求的書面申請（《專利法》第二十六條）并且滿足授權(quán)權(quán)利的條件才得以完成整個專利權(quán)的取得進(jìn)程。從這一層意義著眼，對于申請專利權(quán)的定位，毋寧將其作為一種開啟專利權(quán)取得程序的先決條件，由于權(quán)利取得的不確定性，因此根本不在期待權(quán)的范疇，而僅屬于單純的期望（aussicht）。

但是，需要注意的是，上述所謂單純期待，是指申請專利權(quán)與專利權(quán)之間的遞進(jìn)關(guān)系，對于申請專利權(quán)本身，本文認(rèn)為其屬于財產(chǎn)權(quán)中的完整權(quán)。申言之，由于申請專利權(quán)本身滿足財產(chǎn)屬性，因此可以被評價為私權(quán)利之一種。所謂財產(chǎn)屬性，從其分類上著眼，有兩大要素：專屬性與非專屬性，以及是否具有直接經(jīng)濟(jì)價值。前者以是否得以“生離”或“死別”為其特征，即得否在生前轉(zhuǎn)讓或在死后為繼承標(biāo)的作為判斷根據(jù)，顯然例如一般的物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利都屬于非專屬性的范疇；而后者則以權(quán)利之移轉(zhuǎn)與使用是否得以換取對價為核心。顯然申請專利權(quán)自身即已滿足這些要素，從而得以被評價為非專屬性的一般的財產(chǎn)權(quán)。

4.2 專利申請權(quán)

對于專利申請權(quán)的不確定性分析，亦即其是否構(gòu)成期待權(quán)的分析，實質(zhì)上與申請專利權(quán)別無二致。詳言之，專利申請權(quán)之內(nèi)容可被概括為，申請專利權(quán)人將專利申請?zhí)峤挥鑷抑R產(chǎn)權(quán)局后，其有權(quán)對此進(jìn)程的繼續(xù)、中斷、轉(zhuǎn)讓等一系列問題做出決定。顯然，在此階段上的重心不在于何人享有得以申請專利權(quán)利的確定，而在于取得專利的落實。故而專利申請權(quán)與專利權(quán)在時間屬性上更加接近。由這一特征可以得出，專利申請權(quán)人是否能取得專利權(quán)，也須以所申請之專利是否滿足專利法要求而定，該權(quán)利與專利權(quán)之間的關(guān)系無疑也應(yīng)當(dāng)作為期待處理。但是，專利申請權(quán)自身屬于既得權(quán)，這是毋庸置疑的。筆者認(rèn)為，對于專利申請權(quán)的分析處理，應(yīng)當(dāng)聚焦于其有限的“排他性”之上。質(zhì)言之，專利申請權(quán)人在未取得專利之前，無權(quán)禁止他人使用相同技術(shù)，并且無權(quán)禁止他人將自行研發(fā)的相同的技術(shù)提交專利申請，由是觀之，該權(quán)利之屬性是否不同于專利權(quán)之排他性？

所謂排他性，乃指物權(quán)效力之一種，即在同一標(biāo)的物上不能同時成立兩個以上互不兼容的物權(quán)[6]。對于專利申請權(quán)而言，此時僅得在權(quán)利上成立物權(quán)，學(xué)界一般將其稱為“準(zhǔn)物權(quán)”。由前述分析可知，通過發(fā)明創(chuàng)造等事實行為，發(fā)明人或其他主體取得申請專利權(quán)，而申請專利權(quán)人將專利申請?zhí)峤缓?，此時在取得專利權(quán)的進(jìn)程上，申請專利權(quán)轉(zhuǎn)化為專利申請權(quán)。由于發(fā)明創(chuàng)造的事實行為是對權(quán)利的原始取得，因此，只要滿足《民法典》第二百三十一條所規(guī)定之要件，即可取得申請專利權(quán)，再由此進(jìn)而延展成為專利申請權(quán)。質(zhì)言之，由上述取得專利權(quán)的進(jìn)程來看，這與民法上的“排他性”根本沒有可比性。物或權(quán)利上的排他性是指，在一個物或權(quán)利上不存在相沖突的物權(quán)；而專利申請權(quán)是由申請專利權(quán)演變而來，多個并行的申請專利權(quán)當(dāng)然具有多個權(quán)利所有權(quán)，何來多個所有權(quán)互相排他之說？

因此，對于專利申請權(quán)人無權(quán)禁止他人使用相同技術(shù)、無權(quán)禁止他人將自行研發(fā)的相同技術(shù)提交專利申請的現(xiàn)象的說明，勢必需要回歸到該權(quán)利的內(nèi)容上進(jìn)行分析。專利申請權(quán)雖然稱為“權(quán)”，但其本質(zhì)是一種獲得專利權(quán)的機(jī)會，雖然其仍有所有權(quán)的使用與處分權(quán)能，但是由于其本身尚未具備專利權(quán)作為絕對權(quán)得以排除他人使用的權(quán)能，亦即專利申請權(quán)之內(nèi)容不包含此權(quán)利功能，因此有如上現(xiàn)象。

4.3 小結(jié)

綜上所述，申請專利權(quán)與專利申請權(quán)本身具有既得權(quán)屬性，其作為取得專利權(quán)進(jìn)程中的一個環(huán)節(jié)，從整體聯(lián)系上看，其與專利權(quán)之間構(gòu)成民法上單純的期待，也即在其各自的權(quán)利定性上，不得認(rèn)定為期待權(quán)。此外，無論是申請專利權(quán)，抑或?qū)＠暾垯?quán)，由于發(fā)明創(chuàng)造等事實行為創(chuàng)造了平行的、不同的、得以申請專利的機(jī)會客體——在申請前為申請專利權(quán)，在申請后為專利申請權(quán)，因此所造成的局面是在不同權(quán)利上有不同所有權(quán)，并非在一個客體上有相互沖突的權(quán)利，因此與物權(quán)之排他性無關(guān)。無權(quán)禁止他人使用之現(xiàn)象的根本原因，在于權(quán)利內(nèi)容本身不賦予權(quán)力人此項權(quán)能。

5 結(jié)論

本文以民法的視閾對申請專利權(quán)與專利申請權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利屬性進(jìn)行了分析。在邏輯上界分了這兩項權(quán)利的概念，申請專利權(quán)與專利申請權(quán)本身作為既得權(quán)，但是其與專利權(quán)之間的關(guān)系構(gòu)成期待，而不構(gòu)成期待權(quán)。此外，無權(quán)禁止他人使用之現(xiàn)象的根本原因，在于權(quán)利內(nèi)容本身不賦予權(quán)力人此項權(quán)能。