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    我國跨境電商中信息安全的法律保護

    2021-04-06 04:21:46徐瑞梓
    中國商論 2021年3期
    關(guān)鍵詞:跨境電商法律法規(guī)保護

    徐瑞梓

    摘 要:跨境電商作為國際間超越國家及其他組織單一主體范圍的一種主流貿(mào)易方式,既區(qū)別于傳統(tǒng)的商務貿(mào)易模式,也不同于國內(nèi)循環(huán)模式下的電子商務,而同時兼具運作的獨立性、設置的法律性、內(nèi)容的科學性等顯著特征,在此基礎上,我們提升對跨境電商所涉法律及信息安全問題的認識,提高實踐中的操作技能,加強跨境電商理論與實務的結(jié)合程度,深化對跨境電商人文、科學、商務等領域的綜合研究,掌握其運行的規(guī)律性、系統(tǒng)性、合法性,對法律法規(guī)的借鑒及商務貿(mào)易的發(fā)展都具有指導性意義。本文對跨境電商的發(fā)展背景、現(xiàn)狀、法律保護中存在的問題、對策及解決方向等方面作了系統(tǒng)的說明及論述,對信息技術(shù)在實務操作中的作用和風險作了提示,并試圖提供完善的解決方案,對遵守國家及國際間法律法規(guī)、商業(yè)運作規(guī)則,以及健全電子商務產(chǎn)業(yè)模式,推動社會與世界進步發(fā)揮著良好的影響作用。

    關(guān)鍵詞:跨境電商;法律法規(guī);信息技術(shù);保護

    中圖分類號:F724.6 文獻標識碼:A 文章編號:2096-0298(2021)02(a)-021-04

    隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展,跨境電子商務逐漸成為各國開展對外貿(mào)易的新模式。作為一種虛擬化的國際貿(mào)易運行模式,跨境電子商務以交易信息的電子化處理為基礎,信息流轉(zhuǎn)跨度大、涉及內(nèi)容廣泛,因此在收集、傳播和使用等多個環(huán)節(jié)中不可避免地存在著商業(yè)機密和個人信息泄露的風險。此外,近年來國際貿(mào)易關(guān)系的格局日趨復雜,跨境電子商務作為各國經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的重要戰(zhàn)場,國家間競爭加劇,也需要警惕某些國家利用網(wǎng)絡交易信息探知他國經(jīng)濟實力,乃至威脅他國信息安全、經(jīng)濟安全的行為。由此可見,網(wǎng)絡信息安全成為我國發(fā)展跨境電子商務新形勢下不容忽視的挑戰(zhàn),這不僅事關(guān)消費者個人權(quán)益與企業(yè)自身經(jīng)營發(fā)展,還直接影響到國家信息主權(quán)、經(jīng)濟安全等重大事項。2020年5月22日,十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》),就強化公民隱私權(quán)保護及個人信息保護方面作出規(guī)定,同時規(guī)范了數(shù)據(jù)權(quán)利行使及數(shù)據(jù)引用等相關(guān)行為,適應了當前社會的發(fā)展需求,與國際互聯(lián)網(wǎng)時代緊密接軌,健全并引領了我國法制建設的軌道,為國家和民族的長遠發(fā)展保駕護航,具有開創(chuàng)性的重要意義。

    1 我國跨境電商中信息安全的現(xiàn)狀

    1.1 信息安全的范圍及風險來源

    1.1.1 消費者個人信息

    本文所指的跨境電商中消費者個人信息,包括能夠識別消費者個人身份的電子信息以及涉及消費者個人隱私的電子信息。雖然個人信息有著明顯的人格屬性,但在跨境電商領域,個人信息同樣具有極高的經(jīng)濟價值——隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動型交易日益增多,消費者個人信息能幫助經(jīng)營者更深層地挖掘客戶消費偏好和消費需求,從而獲得經(jīng)濟收益。排除由于跨境電子商務自身虛擬性、復雜性而產(chǎn)生的,客觀上不可避免且主要依靠網(wǎng)絡技術(shù)解決的內(nèi)在風險,跨境電商中消費者個人信息安全的外在風險,主要來源于經(jīng)營者逐利行為的威脅,具體表現(xiàn)為對消費者個人信息的不正當收集和不合理使用。

    為了盡可能多地調(diào)取和收集消費者個人信息,有的經(jīng)營者會借助網(wǎng)絡工具在消費者毫不知情的情況下追蹤其網(wǎng)頁瀏覽痕跡,或者在平臺用戶協(xié)議中設置相關(guān)隱私條款或免責條款,模糊消費者信息所有權(quán)和使用權(quán)的邊界,企圖達到規(guī)避法律責任的目的。更有甚者,為了牟取更多經(jīng)濟利益,對消費者個人信息進行非法的二次利用,在交易完成后將其直接出售給第三方。由此可見,消費者在當前數(shù)字環(huán)境下難以直接控制經(jīng)營者收集和利用個人信息行為,當然也更難控制其信息不被第三方非法使用,現(xiàn)實中也有很多因個人信息泄露而引發(fā)的經(jīng)濟賠償案例或刑事責任案例,引發(fā)了社會的廣泛討論和關(guān)注。

    1.1.2 經(jīng)營者信息

    本文所指的經(jīng)營者信息,包括由經(jīng)營者依法排他所有或使用的,能夠集中彰顯商品或服務獨特品質(zhì)的技術(shù)信息和具有商業(yè)價值且經(jīng)營者有意保密的重要經(jīng)營信息。在跨境電商交易模式下,部分技術(shù)信息,可以直接作為經(jīng)營者提供的服務或商品,也可表現(xiàn)為專利或商標形式,屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇;而其他不滿足知識產(chǎn)權(quán)客體要求的技術(shù)信息和重要經(jīng)營信息,可視為商業(yè)秘密。在跨境電商中,網(wǎng)絡承載的電子化經(jīng)營者信息具備更強的公開性和流動性,但同時也催化了侵害經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密行為的發(fā)生。

    在跨境電子商務中,此類信息有的作為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的載體,直接成為跨境電子商務的直接交易對象,例如計算機軟件、多媒體產(chǎn)品、數(shù)字化音樂影像制品等,這些產(chǎn)品在跨境流轉(zhuǎn)交易的過程中,極易被非法復制、傳播或發(fā)行。在商標方面,除了未經(jīng)許可, 通過網(wǎng)絡侵犯他人的注冊商標專用權(quán)或者使用與他人相同或類似的商標之外,域名與商標的沖突也日益明顯,作為地域空間上知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡空間的自然延伸,域名常常以搶注、囤注或者是交易的方式受到侵害。而對專利權(quán)的侵害主要集中在侵犯許諾銷售、進口專利產(chǎn)品或者使用其專利方法、假冒專利產(chǎn)品等方面。此外,經(jīng)營者交易信息、研發(fā)數(shù)據(jù)和資信狀況等內(nèi)容的電子化和網(wǎng)絡化,也無形中增加了商業(yè)秘密泄露的風險。

    1.1.3 國家信息

    雖然跨境電商中國家信息安全的外延包含本國內(nèi)的消費者和經(jīng)營者的信息安全,但按照信息產(chǎn)生和控制的主體劃分,國家層面上還包括一些規(guī)?;蚓哂泄残詢?nèi)容的信息,例如一國金融數(shù)據(jù)、國民消費數(shù)據(jù)、產(chǎn)業(yè)市場態(tài)勢、國家經(jīng)濟戰(zhàn)略頂層設計等,這些信息或直接關(guān)系到國家經(jīng)濟安全和利益,被當作國家秘密進行保護;或經(jīng)過大數(shù)據(jù)技術(shù)整合和分析之后可以推測出我國經(jīng)濟運行的整體狀況或外來走勢等,具有重要的戰(zhàn)略意義。跨境電商中的國家信息安全,關(guān)系到一國經(jīng)濟發(fā)展水平、全球貿(mào)易市場中的競爭地位和實力,也關(guān)乎國家信息主權(quán)的獨立完整。

    從宏觀視角出發(fā),在當下的全球競爭環(huán)境中,一些信息技術(shù)發(fā)達的國家為了謀求更多經(jīng)濟、政治利益,往往會利用自身發(fā)展優(yōu)勢,以違背國際規(guī)則的方式控制、限制乃至壓制他國信息內(nèi)容的多樣性、信息傳播的自主性及信息管理的安全性。《網(wǎng)絡安全法》于2017年6月1日正式生效后,美國于2017年9月25日向WTO服務貿(mào)易理事會遞交文件提出質(zhì)疑。其中要求與中國進行磋商的內(nèi)容,就包括要求中國對“國家安全”等信息跨境流動的例外條件進行詳細說明,以及對信息本地存儲的要求進一步加以闡明。2019年,美國發(fā)布的白皮書《云法案的目的和影響》,再次對我國《網(wǎng)絡安全法》要求的數(shù)據(jù)出境安全評估體制提出建議。

    1.1.4 數(shù)據(jù)權(quán)利

    數(shù)據(jù)指系統(tǒng)的或分散的存在于使用領域、開發(fā)領域、研究領域的數(shù)字集合,歷史上并沒有太多的在立法層面對數(shù)據(jù)權(quán)利進行規(guī)定的舉措,這一空白有待彌補。目前我國研究界對數(shù)據(jù)的法律特征、權(quán)利性質(zhì)、使用及限制等問題仍未達成一致的標準,與其關(guān)聯(lián)的理論及實務仍在發(fā)展中。

    1.2 我國法律保護現(xiàn)狀

    1.2.1 消費者個人信息

    當前我國《憲法》《民法總則》以及《民法典(草案)》中對自然人人格尊嚴、隱私和個人信息法律上的承認,為消費者個人信息保護提供了法律基礎。《消費者權(quán)益保護法》中的確認性規(guī)范賦予了消費者個人信息依法得到保護的權(quán)利,同時意味著經(jīng)營者需要履行相應的義務。具體到跨境電子商務領域,《電子商務法》和《網(wǎng)絡安全法》以命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范的形式進一步明確了經(jīng)營者和網(wǎng)絡運營者在收集、使用消費者個人信息過程中的原則、義務和法律責任;同時《個人信息出境安全評估辦法》《互聯(lián)網(wǎng)個人信息安全保護指南》等推薦性國家標準陸續(xù)出臺,為個人信息保護工作提供了更明確的指引。

    1.2.2 經(jīng)營者信息

    目前我國對經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)的法律保護,主要有《商標法》《專利法》《著作權(quán)法》,這些法律從傳統(tǒng)意義上對各類主體在知識產(chǎn)權(quán)的取得、使用和傳播等不同階段中的權(quán)利義務進行了規(guī)定;《電子商務法》則著重強調(diào)了電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護責任,《技術(shù)進出口管理條例》《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》等行政法規(guī)為跨境交易中知識產(chǎn)權(quán)保護的行政執(zhí)法提供了詳細指引。與此同時,《反不正當競爭法》將侵犯商業(yè)秘密的行為類型化,通過約束義務主體來達到保護商業(yè)秘密的目的;且經(jīng)過2019年的最新修正,“電子入侵方式”被列入不正當獲取商業(yè)秘密的手段,一定程度上適應了當下電子化經(jīng)營的新形勢?!睹穹ㄍ▌t》《合同法》《勞動法》《刑法》《民事訴訟法》中的條文同時對保密協(xié)議、競業(yè)禁止義務、侵害商業(yè)秘密刑事責任、商業(yè)秘密不公開審理等相關(guān)問題也作出了法律規(guī)定。

    1.2.3 國家信息

    在《國家安全法》明確提出“維護網(wǎng)絡空間主權(quán)”的基礎上,《網(wǎng)絡安全法》的實施標志著網(wǎng)絡安全正式被納入國家安全的戰(zhàn)略范疇,其中第四章對網(wǎng)絡信息安全保護作了總體性的規(guī)定,《密碼法》的出臺為國家信息安全核心技術(shù)提供了法律保障,《刑法》中也規(guī)定了侵害計算機信息系統(tǒng)和信息網(wǎng)絡安全的罪名,為我國信息安全提供了補救性法律保護措施。具體落實到跨境電商領域,除了前述保護消費者個人和經(jīng)營者信息安全的法律法規(guī)之外,直接以國家信息安全為保護對象的配套規(guī)范性文件相繼出臺,例如《網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務安全審查辦法(試行)》《網(wǎng)絡安全等級保護條例(征求意見稿)》《信息系統(tǒng)安保保護條例》等。在國際合作方面,2011年9月,中國、俄羅斯、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦四國共同起草了《信息安全國際行為準則》,2015年中俄簽署《國際信息安全合作協(xié)定》,《中國—韓國自貿(mào)協(xié)定》和《中國—澳大利亞自貿(mào)協(xié)定》中提及了要加強電子商務對個人信息的保護。

    1.2.4 數(shù)據(jù)權(quán)利

    《民法典》第127條規(guī)定:“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定?!北緱l款系《民法典》對數(shù)據(jù)權(quán)利及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的認可性規(guī)定,對數(shù)據(jù)的權(quán)利保護既避免了與現(xiàn)有行政法、經(jīng)濟法等相關(guān)法律法規(guī)的沖突,又突出了其銜接性,體現(xiàn)出我國法律體系的完整性和統(tǒng)一性。

    2 我國法律保護中存在的問題

    2.1 體例較為分散

    總體上,我國跨境電商中信息安全保護形成了以憲法為根本、法律為主干,包括法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件在內(nèi)的較完整的體系,采用了“法律法規(guī)+標準”的聯(lián)動保護模式,但是針對信息安全和跨境數(shù)據(jù)流動仍舊缺少必要的專門立法。具體到同一類主體享有和控制的信息,其法律保護體系仍舊缺乏系統(tǒng)性——相關(guān)條款既橫向的分散于不同法律部門之中,又縱向的分散在不同效力位階之間。不同法律領域價值取向和界定標準的差異以及上位法與下位法之間的銜接不當,既不利于行業(yè)主體權(quán)利義務的明確行使,又提高了爭議解決的成本和難度。

    2.2 客體范圍有限

    我國現(xiàn)行法律并未承認“信息權(quán)”具有獨立權(quán)利的屬性,僅將私人主體信息作為一種事實,以現(xiàn)有傳統(tǒng)理論作為法律保護的基礎。然而在跨境電商背景下,消費者個人信息的外延在不斷擴張,傳統(tǒng)的人格尊嚴和隱私權(quán)理論無法完全涵蓋;對于經(jīng)營者而言,跨境電商的發(fā)展催生出的許多新信息類型在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密框架內(nèi)無法找到自己準確的歸屬。且隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展,大量新型侵權(quán)行為表現(xiàn)形式無法準確地利用現(xiàn)行法律法規(guī)進行規(guī)制。由于信息安全法律保護的客體范圍有限,無法滿足飛速發(fā)展的跨境電子商務活動中的客觀需求,因此在保護效果上缺乏充分性與穩(wěn)定性。

    2.3 域外治理效果有待提高

    由于跨境電商中存在著信息跨越國界的傳輸和處理,可能被第三國的主體訪問,因此必須要考慮信息安全方面的域外管轄和涉外法律適用等問題。雖然我國現(xiàn)行部分法律已經(jīng)確立了以保護性管轄原則或效果原則為基礎的域外適用規(guī)則,但在實踐操作過程中,諸多程序規(guī)則的限制使得我國信息安全的域外保護效果難以得到保證。且在國際競爭市場中各國跨境電商發(fā)展水平高低有別,法律文化和價值認同上存在差異,制定公平合理的國際規(guī)則對國家自身利益的實現(xiàn)意義重大,而中國目前在跨境信息保護的國際合作中參與程度仍然較低,這對于我國未來公民個人權(quán)利保護、企業(yè)海外競爭水平,甚至是國家信息安全和經(jīng)濟發(fā)展,都可能產(chǎn)生不利影響。

    2.4 《民法典》的開創(chuàng)性

    目前是社會互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高速發(fā)展的時代,信息數(shù)據(jù)作為核心生產(chǎn)要素,具有極為重要的經(jīng)濟價值,2020年4月9日發(fā)布的《中共中央國務院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》首次將數(shù)據(jù)信息作為一種新型生產(chǎn)要素,明確了完善數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素配置的相關(guān)舉措,2020年5月22日通過的《民法典》,規(guī)定了對個人信息和隱私以及對個人數(shù)據(jù)開發(fā)的保護問題,解決了社會關(guān)注熱點,在推動社會數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。

    《民法典》第111條、第127條及第四編第六章(第1032~1039條,《民法典》第1033條規(guī)定:“除權(quán)利人明確同意外,任何組織或者個人不得實施下列行為:(一)以短信、電話、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧;(二)進入、窺視、拍攝他人的住宅、賓館房間等私密空間;(三)拍攝、錄制、公開、窺視、竊聽他人的私密活動;(四)拍攝、窺視他人身體的私密部位;(五)收集、處理他人的私密信息;(六)以其他方式侵害他人的隱私權(quán)?!薄睹穹ǖ洹返?034條規(guī)定:“個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼”)的一系列規(guī)定,一方面強化了對個人隱私權(quán)和個人信息的保護,另一方面也對個人信息數(shù)據(jù)權(quán)屬及相關(guān)聯(lián)行為作出了規(guī)定,因為在此之前,《民法通則》及其他相關(guān)民事單行法并未將個人信息上升為法律概念。2017年頒布實施的《民法總則》的第110條僅將隱私權(quán)納入到個體自然人的人格權(quán)范疇,但并未再作進一步規(guī)定。與此相比,《民法典》在總則和分則中對個人信息均作了規(guī)定。《總則》部分第111條規(guī)定了對自然人的個人信息的保護;第127條規(guī)定了對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護的法律適用。分則部分第四編第六章專門規(guī)定了個人信息和隱私權(quán),不管是個人隱私和個人信息的定義,還是個人信息處理的原則、條件、免責事由,以及個人信息主體的權(quán)利以及相對應的信息處理者的信息安全保障義務等,均有明確的規(guī)定,形成了完整統(tǒng)一的數(shù)據(jù)信息保護法律體系。另外,《民法典》除第四編第六章之外,其他部分章節(jié)也對個人信息保護進行了規(guī)定,如第1226條對醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私和個人信息保密。泄露患者的隱私和個人信息,或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料的,應當承擔侵權(quán)責任”。

    《民法典》第1033條規(guī)定:“除權(quán)利人明確同意外,任何組織或者個人不得實施下列行為:(一)以短信、電話、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧;(二)進入、窺視、拍攝他人的住宅、賓館房間等私密空間;(三)拍攝、錄制、公開、窺視、竊聽他人的私密活動;(四)拍攝、窺視他人身體的私密部位;(五)收集、處理他人的私密信息;(六)以其他方式侵害他人的隱私權(quán)?!薄睹穹ǖ洹返?034條規(guī)定:“個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼”。

    3 完善對策及解決方向

    跨境電商中信息安全的法律保護需要依靠國內(nèi)層面和國際層面的共同努力。綜合解決我國國內(nèi)法中的體例問題和內(nèi)容問題,首先,需要加快推進關(guān)于信息安全和跨境數(shù)據(jù)流動專門立法的進程,目前《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》已在我國立法規(guī)劃中,這兩部單行法的出臺,將更有利于信息主體對自身權(quán)利的主張,也可以在一定程度上提高爭議解決的效率。其次,應當針對跨境電子商務這一特殊領域的特點,結(jié)合實際經(jīng)營過程中發(fā)現(xiàn)的立法盲區(qū),不斷完善和改進現(xiàn)有法律法規(guī)中的內(nèi)容,適當擴展相關(guān)法律保護的客體以順應高科技時代電子商務的發(fā)展趨勢。最后,應當注重位于不同部門中的法律法規(guī)之間價值取向的協(xié)調(diào),平衡個人隱私保護、商業(yè)利益以及國家安全之間的關(guān)系,同時注重不同效力位階法律規(guī)范中相關(guān)制度的銜接。

    信息數(shù)據(jù)作為重要的社會生產(chǎn)要素已經(jīng)成為中國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟鏈接與發(fā)展的關(guān)鍵組成部分,對完善基本經(jīng)濟建設及提高社會核心機能都具有承前啟后的劃時代意義?!睹穹ǖ洹返某雠_,為加強信息數(shù)據(jù)保護與規(guī)范數(shù)據(jù)開發(fā)行為,統(tǒng)籌兼顧社會中各類信息載體的利益起到了重要的平衡和指引作用,對信息數(shù)據(jù)資源的進一步開發(fā)、釋放、整合和利用具有重要的推動作用,有助于社會信息治理的法制化新時代的實現(xiàn)。

    在健全我國相關(guān)領域的國內(nèi)立法的基礎上,我國應繼續(xù)加強國際合作。一方面我國應繼續(xù)完善國際執(zhí)法互助體系建設,切實保障信息安全域外管轄權(quán)的行使效率;另一方面我國需要積極參與跨境數(shù)據(jù)流動、個人隱私信息和知識產(chǎn)權(quán)保護等多個領域的國際規(guī)則制定,在參與維護國際網(wǎng)絡空間安全的同時,為我國經(jīng)濟發(fā)展和國際貿(mào)易爭取更有利的國際規(guī)則。

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    Legal protection of information security in Chinas cross-border e-commerce

    Yunnan University of Finance and Economics Law School XU Ruizi

    Abstract: Cross-border e-commerce, as a mainstream international trade method that transcends the scope of a single subject of countries and other organizations, is different from the traditional business trade model, and also different from the e-commerce under the domestic circular model, and has both operational capabilities. Notable features such as independence, legality of installation, and scientifi city of content. We should enhance our understanding of the legal and information security issues involved in cross-border e-commerce, improve operational skills in practice, strengthen the integration of cross-border e-commerce theory and practice, and deepen our understanding of cross-border e-commerce in humanities, science, and business. Mastering the regularity, systemicity, and legitimacy of cross-border e-commerce operations is of instructive signifi cance for reference to laws and regulations and the development of business trade. This article systematically explains and discusses the development background, status quo, problems, countermeasures and solution directions of cross-border e-commerce, and gives hints on the role and risks of information technology in practical operations. In addition, this article attempts to provide a complete solution, which plays a good role in complying with national and international laws and regulations, business operation rules, as well as improving the e-commerce industry model, and promoting the progress of society and the world.

    Keywords: cross-border e-commerce; laws and regulations; information technology; protection

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