新時期家族信托和慈善信托的機遇與挑戰(zhàn)

王旭

隨著私人財富管理領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展以及中國大陸高凈值客戶財富規(guī)劃意識的不斷加深，家族信托與慈善信托服務(wù)進入到了由“萌芽”到“幼年”再到“迅速成長”的階段。然而，在業(yè)務(wù)成長過程中，由于我國信托法律規(guī)則較為寬泛、家族信托與慈善信托涉稅規(guī)則存在滯后性等問題，業(yè)務(wù)的進一步開展受到限制。在規(guī)則完善和新規(guī)出臺前，業(yè)務(wù)發(fā)展越是迅速，上述限制所帶來的問題就愈發(fā)明顯。與此同時，2021年1月1日新《民法典》的生效及眾多規(guī)則的出臺或完善也為私人財富管理領(lǐng)域帶來了新的機遇，如何抓住《民法典》新契機也為私人財富管理從業(yè)人員提出了新的挑戰(zhàn)。

面對發(fā)展困難，迎難而上，是每一個財富管理從業(yè)者應(yīng)當(dāng)重視的問題。本文從我國《信托法》現(xiàn)行規(guī)則問題、家族信托涉稅問題、慈善信托稅務(wù)規(guī)則問題、新《民法典》下遺囑執(zhí)行人與家族信托及慈善信托鏈接與搭配問題四個方面出發(fā)，結(jié)合筆者實操案例，分析新時期機遇與挑戰(zhàn)下的家族信托與慈善信托服務(wù)。

現(xiàn)行《信托法》規(guī)則難以滿足家族信托發(fā)展需要及應(yīng)對方式

存在的困難與挑戰(zhàn)

我國《信托法》立法的重要目的之一在于應(yīng)對彼時金融行業(yè)發(fā)展的迫切需求，國內(nèi)立法工作者對多國信托制度進行參考研討，出于謹(jǐn)慎考量加之家族信托在信托制度中的本源地位，最終我國《信托法》并未因金融發(fā)展需要而變成細(xì)致的“金融信托規(guī)則“，而是以“寬泛表述”的方式通過74條法規(guī)呈現(xiàn)。 “寬泛表述”是指提供基本規(guī)則但不做細(xì)致規(guī)定。由于“寬泛規(guī)則”的特點給信托作為金融工具的應(yīng)用留下了巨大空間，同時也為信托本源業(yè)務(wù)家族信托的應(yīng)用與發(fā)展打下基礎(chǔ)，這類規(guī)則的制定確實在一定時期內(nèi)發(fā)揮出巨大優(yōu)勢。

然而，“寬泛規(guī)則”也有其不可回避的缺點。隨著家族信托業(yè)務(wù)的不斷擴展，對于受托人免責(zé)條款、不可減免義務(wù)、 委托人權(quán)力保留邊界、信托裁權(quán)排除等規(guī)則的不明確嚴(yán)重限制了家族信托業(yè)務(wù)的發(fā)展。這些制度對實踐的影響體現(xiàn)在方方面面，以委托人權(quán)利保留邊界及其影響為例，離岸信托地規(guī)則及英、美信托法做了差別化規(guī)定，這些差別化規(guī)定決定在了不同法域內(nèi)的家族信托其資產(chǎn)保護債務(wù)隔離功能、稅收待遇等因素受委托人權(quán)利保留影響的大小。然而，由于我國權(quán)力保留邊界規(guī)則的不明確，現(xiàn)階段各大信托公司推出的家族信托標(biāo)準(zhǔn)化或定制化文件是否能夠最大程度實現(xiàn)資產(chǎn)保護債務(wù)隔離功能也存在不確定性。

在國內(nèi)家族信托業(yè)務(wù)急劇發(fā)展的今天，“20歲高齡”的現(xiàn)行《信托法》規(guī)則已經(jīng)無法滿足私人財富管理領(lǐng)域中不斷發(fā)展、不斷更新的家族信托業(yè)務(wù)需求。參考較為先進的他國“信托法案”，比如2021年1月正式生效的《新西蘭信托法案》所涉結(jié)構(gòu)，對我國現(xiàn)行《信托法》規(guī)則進行結(jié)構(gòu)化補充或許是較好的更新方式，與此同時，將《受托人法》單獨立法或融入《信托法》中做更為細(xì)致的規(guī)定也是極大促進并規(guī)制家族信托的良性發(fā)展的重要方式。

服務(wù)客戶時的應(yīng)對方式

信托規(guī)則的不明確不意味著無法開展信托業(yè)務(wù)進行信托創(chuàng)新。在服務(wù)客戶的過程中，一方面應(yīng)當(dāng)通過現(xiàn)有法規(guī)結(jié)合國際立法實踐推測立法傾向，推測未來我國信托規(guī)則細(xì)致化后最嚴(yán)格的形式，以此為客戶設(shè)計更為先進的家族信托架構(gòu)及相關(guān)文件；另一方面應(yīng)當(dāng)分析司法實踐及法院裁判思路，為客戶制定攻守預(yù)案。

由于我國現(xiàn)行信托規(guī)則缺失較多，本文無法從受托人免責(zé)條款、不可減免義務(wù)、委托人權(quán)力保留邊界、信托裁權(quán)排除等規(guī)則出發(fā)進行全面論述，故本文仍以最基礎(chǔ)的信托資產(chǎn)保護功能為例，從委托人權(quán)利保留邊界角度出發(fā)進行舉例論述。以天津F女士為例，F(xiàn)女士希望律師為其設(shè)計強資產(chǎn)保護功效的家族信托架構(gòu)、出具核心文件條款供信托公司使用并審核信托公司最終文件的資產(chǎn)保護功能，與此同時，L女士希望能夠盡可能保留對部分信托財產(chǎn)資產(chǎn)配置的權(quán)利。

1.通過現(xiàn)有法規(guī)結(jié)合國際立法實踐推測立法傾向

通過對比研究，根據(jù)我國《信托法》第十九至二十三條，境內(nèi)家族信托中委托人天生具備法定權(quán)利，這與境外信托中“不保留則無權(quán)；信托一經(jīng)設(shè)立，委托人即走出信托架構(gòu)的原則” 有較大不同。而《信托法》賦予委托人的諸如調(diào)整信托財產(chǎn)管理辦法等權(quán)利均為管理性權(quán)利，而非分配性權(quán)利（即信托財產(chǎn)分配及受益人增減無關(guān)等涉及信托分配的權(quán)利）。

結(jié)合境外法域規(guī)定委托人保留分配性權(quán)利、管理性權(quán)利對資產(chǎn)保護功能造成的影響不同這一特點，并結(jié)合我國司法實踐的可操作性，我國未來出臺權(quán)利保留邊界規(guī)則后，委托人對管理性權(quán)利中的投資權(quán)利進行合理保留大概率不會對資產(chǎn)保護功能造成影響。

此外，在實踐過程中筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段信托資產(chǎn)保護功能中的一個重要問題在于未廣泛使用“被排除人（Excluded Person）”概念。在強資產(chǎn)保護信托中，僅僅不將委托人設(shè)為受益人還不夠，還應(yīng)當(dāng)將委托人設(shè)為被排除人（excluded Person）。簡單來說，就是以被排除人的方式承諾，不僅委托人現(xiàn)在不是信托受益人，以后不論通過何種方式都不可能成為信托受益人。

2.分析司法實踐及法院裁判思路，制定攻守預(yù)案

現(xiàn)階段，不論是《信托法》規(guī)定還是“九民紀(jì)要”所述，除特殊法定情況外，法院均無法直接執(zhí)行信托財產(chǎn)。然而，未來一旦出現(xiàn)信托訴訟，法院可以通過間接的方式執(zhí)行信托財產(chǎn)?？尚械乃悸钒ǖ幌抻冢笪腥诵惺顾Ａ舻臋?quán)利，達到將資產(chǎn)轉(zhuǎn)出信托的目的，待資產(chǎn)轉(zhuǎn)出成為委托人個人財產(chǎn)后進行執(zhí)行。應(yīng)對此種可行的裁判思路，一來要在信托中杜絕分配性權(quán)利的保留，或通過合理設(shè)計，使得分配性權(quán)利不論以何種方式行使都無法做到資金回流至委托人；另一方面，將委托人設(shè)定為被排除人，兜底性防止資金回流，降低間接強制執(zhí)行風(fēng)險，增強資產(chǎn)保護信托功效。

除資產(chǎn)保護信托設(shè)計思路外，筆者通過現(xiàn)有法規(guī)結(jié)合國際立法實踐推測立法傾向以及分析法院裁判思路等方式，成功設(shè)計大陸版ADR類家族信托、大陸版自由裁量信托等新型信托模式，增加境內(nèi)家族信托在私人財富傳承中的歡迎度與功能性。

信托涉稅規(guī)則的缺失增加信托成本及應(yīng)對方式

存在的挑戰(zhàn)

時至今日，我國仍未對信托涉稅問題提出系統(tǒng)化、具體化的區(qū)別規(guī)定。在實踐中，信托涉稅問題的不明確加重了非資金類信托的設(shè)立成本，嚴(yán)重制約了信托財產(chǎn)種類的擴展。以事務(wù)管理類房產(chǎn)信托為例，即使信托受益人為委托人直系親屬，信托設(shè)立環(huán)節(jié)依舊要繳納高額稅費，同時在受托人持有、處分房產(chǎn)、信托終止等環(huán)節(jié)仍涉及到稅費成本，類似問題在設(shè)立股權(quán)信托時同樣存在。除此之外，信托涉稅規(guī)則往往會規(guī)定對本國稅務(wù)居民所設(shè)離岸信托的征稅規(guī)則，而由于相應(yīng)稅務(wù)規(guī)則缺失，未來中國客戶的離岸信托稅務(wù)問題也存在很大的不確定性。

應(yīng)對方式

信托涉稅規(guī)則的出臺是必然的趨勢，然而在規(guī)則缺失階段作為信托從業(yè)人員也應(yīng)當(dāng)積極作為。一方面，作為高凈值客戶法律顧問，應(yīng)當(dāng)在信托文件中明確規(guī)定，一旦信托涉稅規(guī)則出臺，委托人、受托人或信托中明確規(guī)定的人（或機構(gòu)）應(yīng)當(dāng)對信托分配規(guī)則等內(nèi)容進行協(xié)商與調(diào)整。此外，應(yīng)當(dāng)注意提前明確相應(yīng)調(diào)整的邊界，如被排除人依舊無法被列入信托受益人且不可被調(diào)整等內(nèi)容，以保證信托的其他功能不被新增特殊條款所影響；另一方面，在應(yīng)對股權(quán)及房產(chǎn)等資產(chǎn)裝入信托的案例時，采取結(jié)構(gòu)調(diào)整、利潤轉(zhuǎn)移、設(shè)定抵押等組合方式盡量幫助高凈值客戶節(jié)省信托設(shè)立及運行的稅費成本。

慈善信托稅務(wù)優(yōu)勢具備操作空間，但仍面臨相應(yīng)風(fēng)險

慈善信托是私人財富管理中的重要組成部分，在企業(yè)和個人稅務(wù)籌劃方面能夠起到巨大的作用。在企業(yè)稅務(wù)籌劃方面，企業(yè)用于慈善活動、公益事業(yè)的捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除；超過年度利潤總額12%的部分，準(zhǔn)予結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。在個人所得稅方面，個人捐贈額未超過應(yīng)納稅所得額30%的部分，可以從其應(yīng)納稅所得額中扣除。個人以股權(quán)設(shè)立慈善信托，也應(yīng)當(dāng)以歷史成本確認(rèn)應(yīng)納稅所得額。

除了能夠為企業(yè)及高凈值客戶個人帶來明顯的稅務(wù)優(yōu)勢外，根據(jù)《慈善法》第九十條及其他規(guī)定，捐贈人可以采用冠名等方式達到慈善捐贈與企業(yè)、個人宣傳相結(jié)合的方法，而慈善信托可以通過法律架構(gòu)及文件設(shè)計完美執(zhí)行慈善與宣傳相結(jié)合的機制。

面臨的問題

現(xiàn)階段慈善信托稅務(wù)優(yōu)勢的發(fā)揮仍存在一定的問題。在慈善信托中，由于委托人所捐贈的財產(chǎn)先進入慈善信托，此時受托人成為信托財產(chǎn)法律上的所有人，持有并管理信托財產(chǎn)。如果以信托公司為受托人，那么信托設(shè)立環(huán)節(jié)實則沒有發(fā)生捐贈，真正捐贈發(fā)生的環(huán)節(jié)在于受托人按照信托中有權(quán)人（或機構(gòu)）的指令或信托文件規(guī)定將信托財產(chǎn)真正捐贈到有資格的受益人，而根據(jù)規(guī)則在捐贈真正發(fā)生的環(huán)節(jié)才可能進行捐贈抵扣憑證的開具，以使得相關(guān)人獲得稅收抵扣優(yōu)勢。

在捐贈實際發(fā)生階段，直觀的捐贈主體并非高凈值客戶或其企業(yè)，而是持有信托財產(chǎn)的信托公司，雖然現(xiàn)階段部分慈善組織允許憑信托合同進行穿透開票，即將從信托公司打入的捐贈款對應(yīng)的抵扣憑證開給委托人，但此種方式暫時仍是變通方式，其有效性和穩(wěn)定性有待論證。故慈善信托涉稅規(guī)則的單獨完善勢在必行。

解決方式

在信托涉稅規(guī)則完善之前，采取多類架構(gòu)能夠使得慈善信托繼續(xù)發(fā)揮稅務(wù)優(yōu)勢，下面以三種實操架構(gòu)為例進行分析：

架構(gòu)一可以從法理等各方面繞過現(xiàn)階段慈善信托稅收優(yōu)惠政策的不確定性，在信托設(shè)立端一次性開具捐贈憑證，同時通過慈善組織作為委托人根據(jù)實際委托人的意愿間接設(shè)立慈善信托，但該架構(gòu)對信托后續(xù)運行便利性和稅務(wù)籌劃的靈活性都存在不同程度的影響，需要對客戶進行風(fēng)險披露，此處不做贅述。

架構(gòu)二雖然存在抵扣憑證開具時間遞延和不確定性因素，但對于企業(yè)和實際委托人來說有了更大的稅務(wù)規(guī)劃和慈善執(zhí)行空間，并可以通過調(diào)節(jié)年度分配計劃來達到節(jié)稅目的，但此種架構(gòu)需要提前確認(rèn)可以通過識別信托合同等方式向委托人開具憑證的慈善組織，受益人的選擇范圍可能受限。

架構(gòu)三采取類似共同受托人的模式，同樣可以開具憑證，但共同受托人模式面臨責(zé)任分擔(dān)等問題，對架構(gòu)穩(wěn)定性、后續(xù)靈活性等要素存在較大影響，需要將相應(yīng)風(fēng)險對客戶進行提前披露。

除上述三種模式外，對上述模式稍作調(diào)整進行架構(gòu)變形也可以不同程度解決慈善捐贈問題。具體采取何種模式需要根據(jù)客戶的經(jīng)營情況、未來對慈善信托的參與度、對稅務(wù)籌劃的關(guān)注度等因素綜合考量。

此外，上述架構(gòu)結(jié)合了筆者研究得出并進行實操的雙類型委托人架構(gòu)，即在同一慈善信托中加入企業(yè)法人、自然人兩類委托人以最大化稅務(wù)籌劃及慈善宣傳功能。需要提示的是，此類機制并非單獨設(shè)置，還需搭配第一委托人與第二委托人順序機制、區(qū)分委托人權(quán)利義務(wù)，并設(shè)計第二委托人卸任機制以應(yīng)對未來經(jīng)營變化等情況，在機制設(shè)計時需要一事一議，搭配新條款新文件并結(jié)合客戶情況綜合考量整體機制。

新《民法典》下遺產(chǎn)管理人制度為家族信托、慈善信托帶來的機遇與挑戰(zhàn)

除了前三部分所述的家族信托及慈善信托業(yè)務(wù)發(fā)展所面臨的問題外，新《民法典》下遺產(chǎn)管理人制度也為家族信托、慈善信托帶來了新的機遇與挑戰(zhàn)。

2021年1月1日，我國首部《民法典》將正式生效。根據(jù)《民法典》第一千一百四十五條的規(guī)定，未來的遺產(chǎn)繼承中都需要有遺產(chǎn)管理人的參與，客戶可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人，繼承開始后，遺囑執(zhí)行人成為遺產(chǎn)管理人。本次《民法典》同時規(guī)定了遺產(chǎn)管理人的職責(zé)，即

（1）清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單；

（2）向繼承人報告遺產(chǎn)情況；

（3）采取必要措施防止遺產(chǎn)毀損、滅失；

（4）處理被繼承人的債權(quán)債務(wù)；

（5）按照遺囑或者依照法律規(guī)定分割遺產(chǎn)；

（6）實施與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為。

《民法典》對遺產(chǎn)管理人制度的細(xì)化規(guī)定為家族信托、慈善信托帶來了新機遇，具體體現(xiàn)在以下兩點：第一，由于遺產(chǎn)管理人地位及職責(zé)的相對明確，通過指定遺囑執(zhí)行人的方式設(shè)立遺囑信托更具備可操作性；第二，為家族信托、慈善信托未來業(yè)務(wù)增量奠定了基礎(chǔ)。其中，第二點的影響尤為關(guān)鍵。

在過去的實踐中，即使客戶設(shè)立家族信托，通常也只是將所持有的部分金融資產(chǎn)裝入信托，大量非金融資產(chǎn)仍然掌握在自己手中，主要原因在于現(xiàn)階段非金融資產(chǎn)放入信托的難度較大且客戶在生前仍然需要持有并使用大量資產(chǎn)。《民法典》出臺后，遺囑執(zhí)行人可以在客戶離世后根據(jù)遺囑要求，將非金融資產(chǎn)變賣后放入生前已經(jīng)設(shè)立好的家族信托或慈善信托，這樣的方式一方面解決了遺囑信托的操作問題，另一方面能夠為客戶生前保留一定量的資產(chǎn)以供生活、經(jīng)營的需要。

此類方式雖已具備實操基礎(chǔ)，但仍面臨一系列問題。第一，由于將信托作為接受遺產(chǎn)的主體在進行公證時面臨實操困難，未來遺囑的抗風(fēng)險效力可能因此降低；第二，由于《民法典》取消了公證遺囑較其他遺囑的優(yōu)先效力，新規(guī)將以最后一份遺囑為最終有效遺囑，遺囑的最后性如何確認(rèn)成為《民法典》生效后公證處和財富管理從業(yè)者面臨的重要問題。因此，相應(yīng)規(guī)則仍需要繼續(xù)更新完善。應(yīng)對此種問題，筆者參考并對比各國遺囑執(zhí)行人制度后形成了遺囑執(zhí)行人項目所需的文件、配套手續(xù)并搭配多重機制解決遺囑“最后性”的問題。相信新《民法典》生效后，隨著遺產(chǎn)管理人制度的不斷完善，家族信托及慈善信托+遺囑執(zhí)行人的模式必將擁有廣闊的發(fā)展前景。

新時期的財富管理領(lǐng)域進入到了更加專業(yè)化的階段，業(yè)務(wù)量的增多也為財富管理從業(yè)者提出了更高的要求。不論是制度規(guī)則的滯后還是疫情等“黑天鵝”事件的出現(xiàn)，每一個困難挑戰(zhàn)同時也伴隨著業(yè)務(wù)機遇，每一次制度的革新、新規(guī)的出臺都可能帶來行業(yè)的進步。關(guān)注行業(yè)動態(tài)，抓住機遇，通過創(chuàng)新模式克服困難才是我們踏浪前行的最佳方式。

1.[ L Ho， “Trust Laws in China： History， Ambiguity and Beneficiarys Rights”. Re-Imagining the Trust： Trusts in Civil Law， Cambridge University Press， 2012， 191]

2.[詳見：D Hayton， “The Irreducible Core Content of Trusteeship” in Oakley A （ed）， Trends in Contemporary Trust Law （OUP 1996） 47-62]