跨境數(shù)據(jù)法律規(guī)制的主權(quán)壁壘與對策

□匡梅

隨著智能技術(shù)的勃興，人類社會的生產(chǎn)方式、生活方式發(fā)生了深刻變革，致使法律賴以存續(xù)以及發(fā)揮效力的母體環(huán)境產(chǎn)生根本變化，顛覆了社會秩序的傳統(tǒng)樣態(tài)。 近代法治的建立以公民自由和政治國家的二元對峙關(guān)系為基礎(chǔ)，政治國家擁有對人民與領(lǐng)土這雙重構(gòu)成要素的主權(quán)權(quán)威[1]，然而隨著智能時代的到來，由代碼所支撐、無顯著物理邊界的數(shù)據(jù)跨境流通對傳統(tǒng)主權(quán)提出了挑戰(zhàn)。 這種挑戰(zhàn)通常以“長臂管轄”和“國內(nèi)法的域外效力”兩種形式展現(xiàn)出來。 舉一個簡單的例子，在A 國采集的、涉及B 國國家安全的數(shù)據(jù)，被C 國公民在D 國領(lǐng)土上利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)施發(fā)布，并且該數(shù)據(jù)涉及在其他國家運營的實體。 針對這一問題，國際上還未形成明確的糾紛解決規(guī)則。 從管轄權(quán)的角度來看，此類案例的爭議在于“長臂管轄”是否合法；從法律效力的角度來看，這是一個國內(nèi)法是否具有域外效力的問題；但從根源上看，兩者都與法律主權(quán)息息相關(guān)。

迄今為止，與跨境數(shù)據(jù)相關(guān)的研究主要集中于個人權(quán)利的保護問題上，主權(quán)作為更為基本的問題[2]，但它未能受到重視。 面對智能時代的全新法律議題，我們有必要梳理傳統(tǒng)主權(quán)的理論淵源，并對其概念進行重新審視，探索數(shù)據(jù)跨境流通中的主權(quán)壁壘所產(chǎn)生的根源及其應(yīng)對策略。

一、以領(lǐng)土為界限的傳統(tǒng)主權(quán)：理論淵源與概念本質(zhì)

主權(quán)理論的產(chǎn)生與發(fā)展，伴隨著近代西方神權(quán)政治解體、民族國家的興起。 在長達三十年(1618-1648)的宗教戰(zhàn)爭中，各新教諸侯國意圖擺脫天主教皇和神圣羅馬帝國的雙重壓迫，與此同時，領(lǐng)土被賦予了相應(yīng)的政治含義。 最早借助主權(quán)概念來解釋這一政治變革現(xiàn)象的是法國思想家讓·博丹。 根據(jù)博丹的觀點，首先，主權(quán)具有絕對性。 在《論共和國六書》中，他將主權(quán)界定為“不受法律約束的，對公民和臣民進行統(tǒng)治的最高權(quán)力”[3]。 也就是說，主權(quán)除受上帝律法的規(guī)制外，不受包括實在法在內(nèi)的任何外部意志的約束[4]。 其次，主權(quán)是不可分割的，因為一個主權(quán)國家無法同時擁有兩個或以上的最高權(quán)威，這種權(quán)威必須完全集中于一個個體或一個團體中。 最后，主權(quán)是不可剝奪的，因為主權(quán)權(quán)威不會隨著時間流逝而被沖淡[5]。

荷蘭思想家胡果·格勞秀斯在此基礎(chǔ)上更進一步地從國家與國家之間的關(guān)系出發(fā)，突破單一共同體的觀念，在國際維度上賦予主權(quán)概念新內(nèi)涵。 根據(jù)格勞秀斯的劃分，法由自然法和意志法組成，而意志法中的人為法又由國內(nèi)法和國際法構(gòu)成[6]。 據(jù)此，他分別從對內(nèi)、對外兩個視角出發(fā)，論證了主權(quán)的概念和特征。 對內(nèi)而言，主權(quán)是國家對其領(lǐng)土界限范圍內(nèi)的人、事、物等進行管控的權(quán)力，其顯現(xiàn)出最高性、絕對性和完整性；對外而言，主權(quán)是國家擁有的不受其他主權(quán)國家干涉的權(quán)力，其顯現(xiàn)出獨立性、排他性和自主性。

博丹與格勞秀斯奠定了主權(quán)理論的基本框架，他們對民族國家主權(quán)獨立的主張，既展示了傳統(tǒng)主權(quán)概念的核心要義，又對民族國家擺脫中世紀(jì)教權(quán)的挾持、走出動蕩不安的局勢起到了促進作用。 1648年《威斯特伐利亞條約》的訂立，正是博丹、格勞秀斯主權(quán)學(xué)說的具體實踐。 條約的簽訂促進了以主權(quán)為基礎(chǔ)的民族國家的形成，并初步確立了民族國家在國際體系中的地位，民族國家開始以獨立主體的身份活躍于世界舞臺之上。

換言之，正是主權(quán)概念使得近代民族國家獲得了法權(quán)和人格的獨立。 20 世紀(jì)美國著名國際法學(xué)家和政治學(xué)家迦納提出，民族國家由物質(zhì)的要素和形而上的或精神的要素兩者所構(gòu)成，即人民；一塊為人民所永久居住的土地；對內(nèi)的主權(quán)和對外的獨立；一個表示和執(zhí)行人民集合意志的政治組織或機關(guān)[7]145。 可見，人民、領(lǐng)土、主權(quán)、政府是民族國家必不可缺的要素。

迦納認為，世界上絕無沒有人民的國家[7]146，人民既是作為普通集合體的國民，也是享有特定法律資格的公民。 國民和公民的區(qū)別之處在于，前者雖受到國家法律的保護，但并非必然享有參政的權(quán)利；后者則享有作為國家一分子的特權(quán)[7]146-148。 另外，領(lǐng)土也是國家成立的物質(zhì)基礎(chǔ)。 具體而言，國家領(lǐng)土包括陸地、水域以及陸地和水域的上空與地下層[8]。 領(lǐng)土是主權(quán)行使的空間條件，但問題在于，領(lǐng)土的范圍應(yīng)該如何確定? 事實上，任何相鄰主權(quán)國家的領(lǐng)土之間都具有切實存在的或者假想的邊界線。誠如安東尼·吉登斯所言，主權(quán)國家“是擁有邊界的權(quán)力集裝器”[9]。 這些穩(wěn)定的、明晰的邊界線劃定了一個具有特定位置的物理空間，國家則可以對這個空間行使完全的主權(quán)[10]。

總而言之，傳統(tǒng)主權(quán)概念發(fā)端于近代民族國家的興起，是國家獨立的身份標(biāo)簽和權(quán)威要素。 傳統(tǒng)主權(quán)概念的意義通過兩方面體現(xiàn)：第一，對內(nèi)具有最高權(quán)威，領(lǐng)土和人口成為其支配的具體內(nèi)容；第二，對外是獨立的。 正是因為每一個主權(quán)對內(nèi)都具有最高權(quán)威和壟斷的支配地位，不受其他主權(quán)國家的干預(yù)和侵擾，因此主權(quán)國家之間是相互獨立的，在此意義上主權(quán)是一個防御性概念。

二、跨境數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)主權(quán)的挑戰(zhàn)：模糊界限與雙重困境

（一）國家之間及其與非國家行為體之間的界限模糊

人類社會正跨入“萬物皆互聯(lián)、無處不計算”的歷史新紀(jì)元，其顯著特征是數(shù)據(jù)的爆炸式增長。 從“運營階段”“原創(chuàng)階段”到“感知階段”，數(shù)據(jù)的生成經(jīng)歷了從“被動”“主動”到“自動”的三次飛躍[11]。在運營階段，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生與商品銷售、醫(yī)療活動、銀行業(yè)務(wù)等運營活動密切相關(guān)。 在原創(chuàng)階段，智能設(shè)備、社交平臺等技術(shù)的發(fā)展，進一步降低了數(shù)據(jù)生成、傳遞的門檻，個體可以隨時、隨地輸出、傳遞數(shù)據(jù)。在感知階段，智能監(jiān)控、人臉識別等技術(shù)的普及，使每個個體都被海量數(shù)據(jù)所包裹。

當(dāng)下，人類社會正處于三個階段相互疊加的時代。 在此階段，數(shù)據(jù)唯有依循一定規(guī)則，在發(fā)送端和接收端之間進行高速傳遞，才能實現(xiàn)其自身價值。 這種傳遞包括境內(nèi)流通和跨境流通兩種形式。 目前，我國已制定相應(yīng)的法律法規(guī)、規(guī)范性文件、國家標(biāo)準(zhǔn)等，以回應(yīng)伴隨數(shù)據(jù)的指數(shù)級增長與常態(tài)化流通所帶來的國家安全等問題。 其中，《網(wǎng)絡(luò)安全法》對數(shù)據(jù)的本地化流通作了綱領(lǐng)性規(guī)定，但對數(shù)據(jù)跨境的界定卻較為模糊，安全審查規(guī)則也尚付闕如。 與之相比，《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》對數(shù)據(jù)出境的含義以及相關(guān)安全評估辦法、網(wǎng)絡(luò)運營者義務(wù)、網(wǎng)信部門職責(zé)、數(shù)據(jù)傳輸合同等作了更為詳細的規(guī)定。 《數(shù)據(jù)出境安全評估指南(征求意見稿)》(以下簡稱《指南》)則進一步細化了跨境數(shù)據(jù)的涵蓋范圍及例外情形[12]。

從我國現(xiàn)有的法律文件、國家標(biāo)準(zhǔn)對跨境數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定中可以看出，數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的領(lǐng)土界限與傳統(tǒng)意義上的領(lǐng)土界限大相徑庭。 傳統(tǒng)主權(quán)視閾下的領(lǐng)土是物理疆域，但數(shù)據(jù)流通能夠輕松跨越，抑或無需跨越物理領(lǐng)土邊界就能夠傳輸至位于其他國家管轄范圍之內(nèi)的接收端。 例如，《指南》將“數(shù)據(jù)在我國境內(nèi)被境外的機構(gòu)、組織、個人訪問查看”的情形認定為“數(shù)據(jù)出境”，將“境外數(shù)據(jù)在我國中轉(zhuǎn)，但沒有被改動或者加工處理”的情形排除在“數(shù)據(jù)出境”之外。 由于數(shù)據(jù)流通的即時性、廣泛性和多樣性，加之?dāng)?shù)據(jù)邊界與物理邊界之間的顯著差異，國家之間及其與非國家行為體之間的界限也日漸模糊。

一方面，國家與非國家行為體之間的界限模糊。 數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的基本單位是自治系統(tǒng)(autonomous system，簡稱AS)。 AS 通過使用內(nèi)部網(wǎng)關(guān)協(xié)議和通用度量標(biāo)準(zhǔn)傳遞數(shù)據(jù)包，并使用外部網(wǎng)關(guān)協(xié)議將數(shù)據(jù)包發(fā)送至其他AS。 例如，大型跨國公司Amazon Inc 注冊的AS 號為16509，該AS 擁有2600 萬個IP 地址，在近30 個國家/地區(qū)擁有317 個對接點[13]。 AS 可以通過塑造一系列代碼，對交易行為進行數(shù)據(jù)化處理和結(jié)構(gòu)化編碼，用戶則必須遵守這些代碼，方能接受相應(yīng)的商業(yè)服務(wù)。 在數(shù)據(jù)傳輸平臺內(nèi)，代碼具有如同國家法律一樣的影響力與控制力，所有個體和組織都被納入數(shù)據(jù)的無形控制中。 雖然各國政府旨在頒布能夠?qū)ζ涔茌牱秶鷥?nèi)的AS 進行規(guī)制的法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)，但由于大部分AS 是私人運營的，數(shù)據(jù)本身又具有復(fù)雜性和專業(yè)性，因此具有技術(shù)優(yōu)勢的網(wǎng)絡(luò)巨頭、數(shù)據(jù)公司等就成為數(shù)據(jù)資源和信息技術(shù)的真正壟斷者，全球治理呈現(xiàn)出去中心化的“網(wǎng)狀”樣態(tài)。

另一方面，國家與國家之間的界限模糊。 為了滿足大幅增長的網(wǎng)絡(luò)市場需求，工程師們創(chuàng)設(shè)了諸多“域名系統(tǒng)”，例如，.com、.edu、.org、.net 等[14]。 事實上，這些域名系統(tǒng)與任何特定的地理區(qū)域都沒有必然關(guān)聯(lián)，而是跨越物理間隔而發(fā)展成一個互聯(lián)互通的全球域。 在這些全球域中，數(shù)據(jù)可以輕而易舉地從一個國家傳遞到另一個國家，并且逐步滲透至全球。 依憑全球域所帶來的便利，以及在獲取數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)等技術(shù)上的絕對優(yōu)勢，部分國家在利益的驅(qū)動之下，常常對其他地區(qū)/國家實施數(shù)據(jù)偵查、數(shù)據(jù)滲透、技術(shù)控制等。 例如，在2013 年發(fā)生的“棱鏡門”事件中，斯諾登披露美國政府曾打著反恐的旗號，伙同Microsoft、Yahoo、Google、Apple 等九家大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、智能設(shè)備巨頭，直接潛入互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)部挖掘數(shù)據(jù)、收集情報，對國家、地區(qū)、組織乃至個人進行秘密監(jiān)控，而這無疑會對其他地區(qū)/國家的數(shù)據(jù)安全以及公民個體權(quán)益等造成巨大威脅，更有甚者將會造成難以估量的政治、經(jīng)濟損失。

（二）雙重困境：傳統(tǒng)主權(quán)的“私主體化”和“超地域化”

在傳統(tǒng)意義上，以領(lǐng)土為界限的民族國家，其主權(quán)和法律結(jié)構(gòu)具有排他性、封閉性、地域性、國別性等特征。 隨著電子通信技術(shù)的興起，無顯著物理邊界[15]、具有巨大流動性[16]的數(shù)據(jù)跨境流通成為常態(tài)，這對民族國家的權(quán)力配置提出了挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)主權(quán)概念面臨著內(nèi)外雙線侵蝕[17]。 貢塔·托依布納從兩方面概括了這種挑戰(zhàn)：一方面是“私主體化”，即民族國家面臨著跨越制度化邊界的私人行動的挑戰(zhàn)；另一方面是“超地域化”，即民族國家面臨著脫離既往物理疆域的全球活動的挑戰(zhàn)[18]2。

首先，傳統(tǒng)主權(quán)的排他性、封閉性被數(shù)據(jù)跨境流通的私主體化、多元化趨勢所沖擊。 一是，數(shù)字技術(shù)使組織扁平化、無等級化，法律的制定權(quán)與執(zhí)行權(quán)不再由國家獨享，跨國公司等非國家行為體分享著過去由民族國家獨享的權(quán)力。 部分非國家行為體構(gòu)建了一套能夠自我規(guī)制的治理體系，塑造了一個米歇爾·?？乱饬x上的“全景監(jiān)獄”。 其中，互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制機構(gòu)ICANN 已經(jīng)發(fā)展出地域代表制、各種分權(quán)形式以及針對域名分配問題的有效“司法權(quán)”[18]65。 在此過程中，個體-國家的關(guān)系發(fā)生了根本改變，先前，個體通過締結(jié)社會契約組建國家，但在互聯(lián)互通的數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域，個體常通過作為技術(shù)掌控者的網(wǎng)絡(luò)平臺與國家、社會及他人進行聯(lián)系。 二是，憑借去中心化和匿名化的數(shù)據(jù)跨境傳播，網(wǎng)絡(luò)犯罪的門檻降低。數(shù)據(jù)的瞬時轉(zhuǎn)移無需繁雜的裝備和其他各類保障，包括恐怖組織在內(nèi)的諸多非國家行為體都能成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施主體。 病毒入侵、數(shù)據(jù)竊取等各種不法行為極易對國家安全造成巨大威脅。 因此，囿于治理權(quán)威的“碎片化”、組織架構(gòu)的“專業(yè)化”，當(dāng)前國家難以對基于數(shù)據(jù)跨境流通而實施的犯罪行為進行全面規(guī)制。

其次，傳統(tǒng)主權(quán)的地域性、國別性被數(shù)據(jù)跨境流通的超地域化、全球化趨勢所沖擊。 一是，基于傳統(tǒng)主權(quán)理論而產(chǎn)生的國內(nèi)法律疲于應(yīng)對數(shù)據(jù)跨境流通。 就傳統(tǒng)主權(quán)而言，領(lǐng)土既是一個地理概念，又是權(quán)力關(guān)系的象征性空間[18]50。 數(shù)據(jù)跨境流通超出了具有物理邊界的國家主權(quán)的行使范圍，也創(chuàng)造了人類活動的新疆域。 數(shù)據(jù)發(fā)送方、傳輸方、接收方在地理位置上的分離，以及個人、組織等主體通過避開領(lǐng)土來規(guī)避監(jiān)管的行為，均會對以領(lǐng)土主權(quán)為依據(jù)的司法管轄提出挑戰(zhàn)。 二是，在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域，沒有一個國家能夠完全獨立活動，置身于數(shù)據(jù)貿(mào)易之外。 數(shù)據(jù)跨境流通的全球化現(xiàn)象會使單個民族國家的數(shù)據(jù)管制效果產(chǎn)生外溢現(xiàn)象，從而危及其他國家主權(quán)的至高性和獨立性。 數(shù)據(jù)的跨境流通、網(wǎng)絡(luò)的無疆界現(xiàn)象，既突破了傳統(tǒng)主權(quán)的行使范圍，使得傳統(tǒng)意義上的國家主權(quán)的管轄范圍不再涇渭分明，也使領(lǐng)土邊界與虛擬邊界之間變得難解難分。

三、數(shù)據(jù)主權(quán)概念的界定及論爭

（一）智能時代主權(quán)概念的重新界定

傳統(tǒng)主權(quán)以領(lǐng)土為界限，具有內(nèi)、外兩個維度[19]。 隨著人類可知悉范圍的擴大，領(lǐng)土界限在不斷延伸，國家主權(quán)的內(nèi)涵也隨之得到拓充。 19 世紀(jì)，海洋開采、勘探等技術(shù)的發(fā)展催生了“領(lǐng)?！备拍?，有學(xué)者將“領(lǐng)?！狈Q為“第二領(lǐng)土”；20 世紀(jì)，航空航天技術(shù)的發(fā)展催生了“領(lǐng)空”概念，有學(xué)者將“領(lǐng)空”稱為“第三領(lǐng)土”[20]。 20 世紀(jì)末期，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展開拓了信息的傳播渠道，也助長了信息的傳播速度，信息開始了跨越領(lǐng)土的自由流通，于是有學(xué)者將虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界稱為“第四領(lǐng)土”，并提出了“信息主權(quán)”概念[21]。 “信息主權(quán)”是指政治國家對處于其管轄范圍內(nèi)的個人、組織等主體所實施的發(fā)布、傳遞或交易信息的行為，具有絕對的管控權(quán)力。

21 世紀(jì)以來，信息發(fā)布、傳遞的形式日新月異，智能時代應(yīng)運而生。 在智能時代，數(shù)據(jù)擁有不同于信息的形態(tài)和特征。 數(shù)據(jù)通常指由文本、聲音、圖片等基礎(chǔ)信息所轉(zhuǎn)化而成的二進制編碼，這些二進制編碼通過電子設(shè)備進行讀取、傳遞、存儲，同時數(shù)據(jù)也需經(jīng)過電子設(shè)備的處理才能形成信息，從而進行發(fā)布。 由此可見，數(shù)據(jù)和信息之間存在重疊之處，數(shù)據(jù)的讀取、傳遞、交易以及信息的發(fā)布都離不開電腦、移動電話等電子設(shè)備的實時處理和批量加工。 事實上，數(shù)據(jù)處理的智能化，推動了數(shù)據(jù)的爆炸式增長和極速流通。 區(qū)別于信息時代，智能時代數(shù)據(jù)的顯著特征可以歸納為4V，即volume(規(guī)模大)、variety(多樣)、velocity(快速)、value(有價值)[22]。 現(xiàn)實生活中還存在大量未經(jīng)電子設(shè)備處理的原始數(shù)據(jù)，在此意義上，數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延要大于信息的內(nèi)涵和外延，與信息主權(quán)相比，數(shù)據(jù)主權(quán)的提法更能順應(yīng)智能時代的發(fā)展浪潮。

當(dāng)前，學(xué)界在使用數(shù)據(jù)主權(quán)一詞時，主要形成如下兩種觀點：一種是狹義的數(shù)據(jù)主權(quán)說，該觀點認為，數(shù)據(jù)主權(quán)是國家管轄權(quán)和控制權(quán)在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的自然延伸[23]；另一種是廣義的數(shù)據(jù)主權(quán)說，該觀點認為，數(shù)據(jù)主權(quán)是國家對數(shù)據(jù)及其傳輸載體、協(xié)議、服務(wù)商等的管轄權(quán)和控制權(quán)[24]。 就狹義的數(shù)據(jù)主權(quán)說而言，其重在強調(diào)數(shù)據(jù)主權(quán)對傳統(tǒng)主權(quán)的延續(xù)，然而這一界定方式過于片面，未能全面涵蓋數(shù)據(jù)流通可能涉及的范圍，基于此，本文將采用廣義的數(shù)據(jù)主權(quán)概念。

（二）數(shù)據(jù)主權(quán)“否定說”與“肯定說”之爭

在智能時代，基于數(shù)據(jù)高速流動的全球互聯(lián)互通使傳統(tǒng)主權(quán)面臨巨大挑戰(zhàn)，在此情形下，數(shù)據(jù)流通的規(guī)則制定關(guān)乎國家利益，數(shù)據(jù)主權(quán)隨之成為國家之間及其與非國家行為體之間博弈的新對象。 正如詹森所說，國際社會對主權(quán)的運用有所不同，這取決于各個國家的實踐[13]。 實踐各異，關(guān)于數(shù)據(jù)主權(quán)是否存在，以及以何種方式存在等問題就有多種解釋。 因此，數(shù)據(jù)主權(quán)概念一經(jīng)提出就引發(fā)激烈爭論，歸根結(jié)底，可以將其概括為以下兩種主要觀點。

一種是數(shù)據(jù)主權(quán)“否定說”。 具體而言，數(shù)據(jù)主權(quán)“否定說”由“公域說”和“自治說”兩部分構(gòu)成。秉持“公域說”的論者，直接將數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域等同于兩極、公海、太空等“公共空間”(global commons)。他們認為，“公共空間”與人類整體利益息息相關(guān)，故不在任何主權(quán)國家的管轄范圍內(nèi)，而應(yīng)從國際層面出發(fā)，以聯(lián)合國為平臺，由國際社會共同監(jiān)管。 但在國家利益的驅(qū)使下，部分具有技術(shù)優(yōu)勢的國家，往往在力推“公域說”的同時極力反對秉持數(shù)據(jù)主權(quán)的國家捍衛(wèi)國家安全、維護國家利益，企圖通過壟斷技術(shù)資源的方式來鞏固自身的主導(dǎo)地位，甚至借此干涉他國內(nèi)政。 例如，美國于2011 年發(fā)布的《國家軍事戰(zhàn)略報告》表明，要確保美軍在公域中的自由活動，這是美國國家安全戰(zhàn)略的重心。 而這與其所宣稱的網(wǎng)絡(luò)空間的公域?qū)傩源笙鄰酵ァ?可見，“公域說”存在難以調(diào)和的前后矛盾，實際上這是霸權(quán)主義在網(wǎng)絡(luò)空間中的表現(xiàn)。 “自治說”則極力鼓吹以自治系統(tǒng)為基本單位的數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的“自由化”，推崇數(shù)據(jù)自由流通的價值。 杰克·戈德史密斯曾指出，領(lǐng)土監(jiān)管制度會使某些互聯(lián)網(wǎng)活動的成本過高[17]。 約翰·佩里·巴洛認為，網(wǎng)絡(luò)空間具備自身特有的文化、倫理、法典(代碼)，這些規(guī)范可以使網(wǎng)絡(luò)空間井然有序；從長遠來看，主權(quán)國家通過設(shè)置規(guī)則來限制網(wǎng)絡(luò)自由的方法將難以為繼[25]320-321。 米爾頓·米勒則認為，將主權(quán)應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)空間治理的嘗試不僅不適合該領(lǐng)域，而且還威脅著私營部門中的跨國治理機構(gòu)，不利于自由化的通信秩序[13]。 問題在于，數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的代碼應(yīng)該由誰管控，個人權(quán)利是否能夠得到保障? 通常情況下，數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的代碼多由專業(yè)技術(shù)公司制訂，而作為數(shù)據(jù)持有者的個體則沒有作出意思表示的渠道，無法加入到代碼的制訂環(huán)節(jié)中。 而且，專業(yè)技術(shù)公司常采用驅(qū)逐方式來應(yīng)對違反規(guī)則的個體，多表現(xiàn)為作為用戶的個體無法再次登錄相關(guān)系統(tǒng)。 “自治說”對權(quán)力歸屬、權(quán)利保障、責(zé)任分配等問題的回避，極易引發(fā)相互推責(zé)而又無人擔(dān)責(zé)的后果，使自身落入“極端自由主義”的窠臼之中。

另一種是數(shù)據(jù)主權(quán)“肯定說”。 該觀點認為，政治國家應(yīng)該根據(jù)數(shù)據(jù)主權(quán)，規(guī)制處于其管轄范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)及相關(guān)設(shè)備、服務(wù)商等，設(shè)定數(shù)據(jù)流通標(biāo)準(zhǔn)。 勞倫斯·萊斯格認為，“網(wǎng)絡(luò)空間”(cyberspace)一詞源于“控制論”(cybernetics)領(lǐng)域，因此，cyberspace 并不是指自由，而是指控制。 網(wǎng)絡(luò)空間的自由不是因為國家的缺位，而是得益于某種形式的國家治理模式。 在這里，萊斯格通過約翰·斯圖爾特·密爾的《自由論》進行了說明[25]132。 萊斯格認為，密爾不拘泥于自由意志論，他還進一步駁斥了那種可能對自由造成威脅的社會規(guī)范。 隨著網(wǎng)絡(luò)新興國家、發(fā)展中國家的崛起，數(shù)據(jù)主權(quán)愈發(fā)得到重視。 俄羅斯聯(lián)邦法律規(guī)定，外國資本不能控股境內(nèi)重要的信息企業(yè)、網(wǎng)站。 德國對跨境數(shù)據(jù)流施加了嚴格限制[2]，規(guī)定除非有特殊法律依據(jù)，否則不允許個體跨境訪問位于其他司法管轄區(qū)的服務(wù)器[26]。 巴西采取最強有力的措施來規(guī)范跨境數(shù)據(jù)流通，認為除非有充分理由允許將數(shù)據(jù)傳輸?shù)絿猓駝t要求在本地處理數(shù)據(jù)，而且跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)脑S可證最多可授予三年[2]。 中國則主張，為了保護國家安全，維護社會穩(wěn)定，國家應(yīng)當(dāng)行使數(shù)據(jù)主權(quán)。 早在2010 年，《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》中就已經(jīng)明確將位于我國領(lǐng)土界限內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)劃歸我國的主權(quán)管轄范圍[27]。

四、應(yīng)對策略：數(shù)據(jù)主權(quán)的層級建構(gòu)

（一）數(shù)據(jù)流通的分層架構(gòu)及其與傳統(tǒng)主權(quán)界限的異同

如果說福柯從對17 世紀(jì)的歐洲展開的系譜學(xué)研究中，斷言了君主權(quán)力的式微與規(guī)訓(xùn)權(quán)力的興起，那么數(shù)據(jù)便是當(dāng)下社會規(guī)訓(xùn)權(quán)力得以實現(xiàn)的“圓形監(jiān)獄”，智能技術(shù)的發(fā)展使現(xiàn)代人徹底進入了“規(guī)訓(xùn)”的時代。 在此階段，越來越多的國際主體參與跨境數(shù)據(jù)的治理，我們已經(jīng)目睹了一場關(guān)于數(shù)據(jù)主權(quán)的論辯。 在全球化和自由浪潮的推動下，數(shù)據(jù)主權(quán)否定論者辯稱，數(shù)據(jù)流通早已割裂國家主權(quán)的生存空間，撼動了以特定領(lǐng)土疆域為界限的國家權(quán)威[28]。 該論斷雖然頗具吸引力，但其忽視了主權(quán)國家塑造數(shù)據(jù)流通架構(gòu)的能力。 因此，解決跨境電子通信引發(fā)的主權(quán)難題的關(guān)鍵在于，要準(zhǔn)確把握在商業(yè)力量推動下形成的數(shù)據(jù)流通的初始架構(gòu)，以及數(shù)據(jù)流通中具有可塑性的“突破口”，即確認數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域具有法律意義的邊界為何[15]。

因此，我們需要重塑對于空間概念的理解。 如前所述，?？略缫殃P(guān)注空間與權(quán)力之間的聯(lián)系，而后亨利·列非弗爾主張要將社會關(guān)系、社會實踐引入“空間”的分析中[29]。 兩種理論的提出預(yù)示著空間的社會屬性開始受到關(guān)注。 曼紐爾·卡斯特則進一步提出了“行動者網(wǎng)絡(luò)理論”，他區(qū)分了具有明顯地理疆界的“地方空間”(space of places)和以數(shù)據(jù)、資本等要素作為運行動力的“流動空間”(space of flows)，并指出流動空間的基礎(chǔ)化(grass rooting the space of flows)是歷史與技術(shù)的挑戰(zhàn)[30]。 在此意義上，卡斯特從關(guān)系視角作了更嚴密的闡發(fā)，他認為空間不是社會的反映(refection)，而是社會的表現(xiàn)，也就是說，空間就是社會[16]。 根據(jù)卡斯特的觀點，數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域可以被理解為“地方空間”與“流動空間”相互作用的復(fù)合體(hybrids)，它以物理界限為基礎(chǔ)，但又能夠突破物理界限。

由此可見，在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域，主權(quán)界限擁有了新的表現(xiàn)形式[31]，分層架構(gòu)可以為我們?nèi)胬斫鈹?shù)據(jù)流通樣態(tài)提供一個參照系。如表 1 所示，OSI 是七層協(xié)議結(jié)構(gòu)，它既復(fù)雜又不實用；TCP/IP 體系結(jié)構(gòu)則得到了廣泛應(yīng)用，它可以被劃分為四層，即應(yīng)用層、運輸層、網(wǎng)絡(luò)層、網(wǎng)絡(luò)接口層；也可以劃分為五層，即增加了與網(wǎng)絡(luò)接口層對應(yīng)的數(shù)據(jù)鏈路層和物理層[32]30-32。 《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》(以下簡稱《塔林手冊》)則把網(wǎng)絡(luò)空間分為物理層、社會層(social layer)、邏輯層(logic layer)[33]。 與此相似，亞歷山大·克里姆堡則采用四層模型，認為網(wǎng)絡(luò)空間由物理層或硬件層(physical layer or hardware layer)、邏輯層、數(shù)據(jù)層(data layer)、社會層組成[34]。 本杰明·布拉頓進一步擴展了克里姆堡的想法，將網(wǎng)絡(luò)空間劃分為六個層級，即地球(earth)、云(cloud)、城市(city)、地址(address)、界面(interface)和用戶(user)[35]。

表1 計算機網(wǎng)絡(luò)體系結(jié)構(gòu)[32]31

需要注意的是，上述分層雖然各有不同，但都強調(diào)“流動空間”與“地方空間”之間的關(guān)聯(lián)，即數(shù)據(jù)流通的物理基礎(chǔ)。 一方面，在OSI 和TCP/IP 的體系結(jié)構(gòu)中，物理層負責(zé)協(xié)調(diào)由不同服務(wù)器發(fā)出的數(shù)據(jù)比特流，其對應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)上的邏輯地址。 如果使用相應(yīng)的追蹤技術(shù)，則可以定位到具體的地理位置。 例如，用戶在訪問網(wǎng)頁的時候，服務(wù)器會對用戶的登錄地址進行識別，若服務(wù)器提前將域名按實際地址分配，那么網(wǎng)站地址就能夠體現(xiàn)出服務(wù)器所處的實際區(qū)域。 如果沒有提前分配域名，則可以通過“反向域名解析”等技術(shù)披露用戶的訪問地址[25]52。 另一方面，OSI 和TCP/IP 協(xié)議以協(xié)調(diào)不同傳輸媒體之間的數(shù)據(jù)流通為目的，《塔林手冊》和克里姆堡所采用的分層方法則直接將物理層界定為硬件及其他基礎(chǔ)設(shè)施。 事實上，很少有用戶會考慮，數(shù)據(jù)在每次傳輸中會經(jīng)歷怎樣的旅程，但世界上確實存在著諸多將分散的“流動空間”綁在一起的物理鏈接，這些鏈接依附于特定的地理位置和轄區(qū)。 例如，歐洲的一個主要數(shù)據(jù)中心的19000 多個服務(wù)器，分布在占地為750000 平方英尺(69677.28 平方米)的三層樓中[35]?？梢姡瑪?shù)據(jù)流通與“地方空間”的物理疆域呈現(xiàn)出重疊的樣態(tài)，其并未完全脫離傳統(tǒng)主權(quán)的管轄范圍。

圖1 數(shù)據(jù)在各層之間的傳遞過程[32]33

然而，數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域還存在不與物理疆域完全契合的邊界。 TCP/IP 協(xié)議是internet 的基礎(chǔ)與核心[36]295，各個地區(qū)/國家的網(wǎng)絡(luò)通過 TCP/IP 協(xié)議進行聯(lián)通[36]293。 在 TCP/IP 協(xié)議中，不同的層級具有不同的功能。 如圖1 所示，數(shù)據(jù)被放入貼有標(biāo)簽的相應(yīng)盒子中，依次穿過五個層級，從一端傳遞到另一端。 這些數(shù)據(jù)以主機等物理設(shè)施為基礎(chǔ)，以用戶或者服務(wù)提供商為節(jié)點，以TCP/IP 協(xié)議為紐帶進行傳遞。 根據(jù)《塔林手冊》的經(jīng)典劃分，物理層、邏輯層、社會層共同扮演著邊界的角色，三個層級分別對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、保證數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施間進行交換的協(xié)議等、參與網(wǎng)絡(luò)活動的個體或組織及由其所實施的行為[33]。 可見，在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域，沒有人能夠隨意跨越國家主權(quán)的邊界，那類將特定物理疆域作為主權(quán)界限劃分標(biāo)準(zhǔn)的方法已經(jīng)轉(zhuǎn)變成以位置、主體、行為等多重因素為標(biāo)準(zhǔn)的主權(quán)界限判定方法。 伴隨“流動空間”和“地方空間”與日俱增的互動，網(wǎng)絡(luò)用戶之間的簡單合意或自由聯(lián)合已經(jīng)無法應(yīng)對社會、政治、經(jīng)濟等領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)的安全威脅，數(shù)據(jù)主權(quán)降臨的契機已經(jīng)來到。

（二）數(shù)據(jù)跨境流通的分層管理及協(xié)同合作策略

雖然上文論證了數(shù)據(jù)流通的分層架構(gòu)以及數(shù)據(jù)主權(quán)的正當(dāng)性，但這并不意味著要對數(shù)據(jù)流通進行密不透風(fēng)的管制。 數(shù)據(jù)恰因其快速流動的特征而獲得價值，我國在積極參與國際競爭與合作的過程中，還應(yīng)謹防落入數(shù)據(jù)本地化的窠臼之中，避免形成不必要的主權(quán)壁壘。 因此，從傳統(tǒng)主權(quán)概念中跳脫出來，并從對內(nèi)和對外兩個視角出發(fā)，貢獻某種具有解釋力和競爭力的“策略”，才是這一話題思考的最終歸宿。

1. 對內(nèi)主權(quán)：分層管理策略

傳統(tǒng)主權(quán)概念依賴于這樣的主張，即管轄權(quán)只能相對于領(lǐng)土來理解[26]，因此，“地方空間”在行使主權(quán)時，通?！耙詫俚毓茌牉橹?，以屬人管轄、保護管轄、普遍管轄為輔”。 與“地方空間”不同，數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的邊界不再局限于傳統(tǒng)意義上的地理邊界，因此，面對數(shù)據(jù)流通中的多層界限，對內(nèi)主權(quán)需要進行動態(tài)調(diào)整、分層適用，而非一刀切。

針對物理層，可適用建立在“屬地管轄”基礎(chǔ)之上的“定位原則”，即國家能夠?qū)ξ挥谄漕I(lǐng)土界限內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施享有最高權(quán)威。 一方面，雖然數(shù)據(jù)流通是以“0、1”為編碼的一系列虛擬的數(shù)據(jù)比特流，但作為數(shù)據(jù)流通載體的基礎(chǔ)設(shè)施卻具有可視的地理位置。 位于一國領(lǐng)土范圍內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施具有相對獨立性，可與其所有者和使用者(無論二者的居住地和國籍為何)適當(dāng)分離，獨立受該國法律規(guī)制。 另一方面，“流動空間”中的數(shù)據(jù)是基礎(chǔ)設(shè)施的映射，因此也具備地理屬性。 此時，需借助相應(yīng)的定位技術(shù)，將“流動空間”與實際的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和地理位置聯(lián)系起來，才能追蹤到相應(yīng)設(shè)施所處的管轄區(qū)域。 例如，Hostip.info 可以幫助網(wǎng)站管理員獲取用戶的地理位置[25]66。 在此情形下，如果承載數(shù)據(jù)流通的基礎(chǔ)設(shè)施受到其他國家、組織、個人的非法干擾或入侵，該國的主權(quán)也會隨之受到侵犯。

針對邏輯層，可適用“區(qū)分原則”，即國家可以通過立法規(guī)制處于其領(lǐng)土界限內(nèi)或已對社會造成嚴重危害的應(yīng)用、數(shù)據(jù)或協(xié)議。 需要注意的是，在智能時代，數(shù)據(jù)種類繁多，其中包括個人數(shù)據(jù)、商業(yè)數(shù)據(jù)、國家數(shù)據(jù)等，因此，針對不同性質(zhì)的數(shù)據(jù)，需明晰配套的治理規(guī)則。 具體而言，可以將數(shù)據(jù)劃分為核心數(shù)據(jù)和非核心數(shù)據(jù)。 其中，核心數(shù)據(jù)涉及個人合法利益、社會公共利益以及國家利益。 針對此類數(shù)據(jù)，國家既須嚴防其泄露，又要限制其輸入，應(yīng)從安全評估、監(jiān)測預(yù)警、應(yīng)急處置等方面構(gòu)建起相應(yīng)規(guī)則。 針對非核心數(shù)據(jù)，應(yīng)保障其自由流通。 由于部分非國家行為體具備技術(shù)上的優(yōu)勢，在長期的商業(yè)活動中，它們大多自發(fā)形成一系列規(guī)制數(shù)據(jù)流通的具有針對性的軟規(guī)則，因此，應(yīng)強調(diào)國家與非國家行為體之間的協(xié)作。 如果數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域出現(xiàn)了失序危機，非國家行為體無法進行自我規(guī)制，抑或危害現(xiàn)象發(fā)生外溢，波及“地方空間”，解決方案便只能依賴于政府主導(dǎo)下的多元主體之間的合作，而非純粹的社會自治。此時，國家可以通過立法將非國家行為體在長期交往中形成的軟規(guī)則轉(zhuǎn)化到國家層面，并將相關(guān)問責(zé)、處罰措施落到實處。

針對社會層，可在尊重傳統(tǒng)管轄原則的基礎(chǔ)上適用“效果原則”，即國家可對具有該國國籍的個體、組織，抑或?qū)ξ挥谠搰I(lǐng)土界限之外的個體、組織所實施的危害該國數(shù)據(jù)安全的行為進行規(guī)制。 根據(jù)傳統(tǒng)管轄原則，如果以行為主體為視角切入，則可以適用“屬人管轄”；如果從行為角度切入，則可以適用“保護管轄”①《中華人民共和國刑法》第八條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！?。 保護管轄的適用前提之一是要判定犯罪地是否位于國家領(lǐng)土界限之內(nèi)。 由于數(shù)據(jù)從發(fā)送端傳遞至接收端可能會經(jīng)過多個地區(qū)/國家，也會經(jīng)手不同的個體、組織，于是判定危害行為實施地、危害結(jié)果發(fā)生地的具體位置很困難。 此外，保護管轄僅適用于將被判處最低刑為三年以上有期徒刑的犯罪行為，這就極易忽略其他可能發(fā)生的損害國家數(shù)據(jù)安全的行為。 因此，屬人管轄、保護管轄可以作為一個重要因素來考量，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，此處還需通過適用“效果原則”來彌補傳統(tǒng)管轄原則的局限。根據(jù)效果原則，發(fā)生在國家領(lǐng)土界限之外、并且會對該國數(shù)據(jù)安全造成“實質(zhì)性損害”的行為，無論其實施主體的國籍為何，抑或危害行為實施地、危害結(jié)果發(fā)生地位于何處，該國都有權(quán)對其行使管轄權(quán)。 這區(qū)別于數(shù)據(jù)單純流經(jīng)一國領(lǐng)土、“實質(zhì)性損害”需滿足“直接、重大和可預(yù)見”的判定標(biāo)準(zhǔn)。 此外，國際禮讓是效果原則的另一個重要限制，即國內(nèi)法的域外適用不得危及其他主權(quán)國家的利益。

2. 對外主權(quán)：協(xié)同合作策略

由于不同國家數(shù)據(jù)流通中的物理層、邏輯層、社會層等多層界限往往呈現(xiàn)出重疊的樣態(tài)，但不同國家制定的不同制度或標(biāo)準(zhǔn)又可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)保護水平的不統(tǒng)一，因此，針對數(shù)據(jù)跨境流通所引發(fā)的主權(quán)困境，單憑單個國家、地區(qū)或組織的力量難免會顯得捉襟見肘。 因此，從對外主權(quán)的視角來看，還需各國際主體以平等身份共同參與，采取協(xié)同合作策略，建立長效的合作機制，尋求“最大公約數(shù)”。

勞倫斯·萊斯格在《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》中提到“相互競爭的主權(quán)”，一方面，“相互競爭的主權(quán)”表現(xiàn)為“地方空間”的法律與“流動空間”的代碼之間的競爭[25]30。 萊斯格通過貝克的故事來進行說明。 貝克在位于密歇根州安娜堡市的宿舍里，使用網(wǎng)絡(luò)傳輸了數(shù)據(jù)，此時他既會受到安娜堡市法律的約束，也會受到網(wǎng)絡(luò)空間準(zhǔn)則的規(guī)制。 在此情形下，網(wǎng)絡(luò)空間的準(zhǔn)則同樣具備了規(guī)范性意義。 但貝克在進入“流動空間”之時，并沒有脫離“地方空間”，而是并存于兩個空間，于是貝克需要同時服從兩個空間的準(zhǔn)則，這就引發(fā)了主權(quán)之間的相互競爭。 萊斯格認為，只有在民主的前提下，“地方空間”的規(guī)則才具有合法性[25]301。 雖然“流動空間”亦有“民主”的表現(xiàn)，例如微博對于公眾搜索結(jié)果的實時排名，但“流動空間”并未發(fā)展出一套健全的治理體系，而是處于無政府狀態(tài)。 “地方空間”則具有明顯的地域?qū)傩?，一定領(lǐng)土邊界范圍內(nèi)的公民可以行使投票權(quán)等民主權(quán)利，但若將地域性和“流動空間”聯(lián)系起來，并不意味著人民能夠在“流動空間”行使相應(yīng)的權(quán)利。 因此，面對法律和代碼的共同規(guī)制，我們需要探尋一種在兩種規(guī)制之間作出取舍的方法，并決定哪一種調(diào)整方式應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用。

另一方面，萊斯格認為，在“地方空間”中，“相互競爭的主權(quán)”表現(xiàn)為不同轄區(qū)的主權(quán)之間的競爭。萊斯格認為，在“地方空間”中，國家之間的法律沖突是可以避免的，個體的行為可能會受到某個司法管轄區(qū)的約束，也可能受到兩個相互合作的司法管轄區(qū)的共同約束。 隨著智能技術(shù)的發(fā)展，“流動空間”亦演變?yōu)檎T發(fā)法律沖突的新場域，而且在“流動空間”中，主體的行為可能會受到多個非合作的司法管轄區(qū)的約束，不同主權(quán)國家之間存在著“盲區(qū)”。 萊斯格列舉了兩個涉及主權(quán)沖突的案例：雅虎(法國)案與iCraveTV 案。 在雅虎(法國)案中，雅虎拍賣網(wǎng)站出售納粹紀(jì)念品的行為觸犯了法國法律，但這一行為在美國是合法的；在iCraveTV 案中，iCraveTV 網(wǎng)站提供的免費轉(zhuǎn)播電視服務(wù)在加拿大是合法的，但卻觸犯了美國版權(quán)法。 可見，隨著“流動空間”的出現(xiàn)，人們身處兩個空間，這觸發(fā)了“地方空間”中非合作轄區(qū)之間的法律沖突。 “地方空間”在制定憲法時，個體并未處于多元的、非協(xié)助的管轄區(qū)域內(nèi)，因此國家沒有創(chuàng)建國際性憲法的契機，“地方空間”與“流動空間”之間尚未生成最高主權(quán)原則[25]320。 那么，上述問題應(yīng)該如何解決?

萊斯格認為，面對主權(quán)之間的相互競爭，有三種解決方案。 與前兩種解決方案——“沒有法律的世界”和“一國法律的世界”——相比，第三種方案——“多國法律的世界”——最為妥當(dāng)。 因為法律，至少在它規(guī)制國際關(guān)系時，是一種廣泛協(xié)商的結(jié)果。 國家之間必須就法律將如何規(guī)制以及法律將強加于私人關(guān)系的哪些規(guī)范達成協(xié)議[25]310。 根據(jù)萊斯格的觀點，主權(quán)還包含相互依賴的維度，這也意味著，在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域，國家、非國家行為體要協(xié)商構(gòu)建合作性的司法管轄區(qū)，各自發(fā)揮作用以實現(xiàn)優(yōu)勢互補，克服主權(quán)之間相互競爭所可能產(chǎn)生的“盲區(qū)”。 據(jù)此，數(shù)據(jù)主權(quán)應(yīng)從關(guān)系范疇出發(fā)來進行構(gòu)建，這樣才能從“相互競爭的主權(quán)”演變?yōu)椤跋嗷ヒ蕾嚨闹鳈?quán)”。 首先，非國家行為體可以利用技術(shù)優(yōu)勢建立能夠辨識數(shù)據(jù)傳輸?shù)闹黧w身份、行為以及位置的標(biāo)識層。 例如，美國拍賣納粹紀(jì)念品的網(wǎng)站在通過具有身份驗證功能的標(biāo)識元系統(tǒng)查詢公民身份之后，可以阻止法國公民進入該網(wǎng)站。 其次，國家可以采取間接措施，引導(dǎo)非國家行為體發(fā)展數(shù)據(jù)流通中的主體身份、行為以及位置的識別技術(shù)。 最后，各主權(quán)國家可以基于互惠性禮讓達成共識，制訂能夠凝聚各國特別訴求的國際公約，并公開適用于數(shù)據(jù)跨境流通領(lǐng)域。 例如，該國際公約可以規(guī)定，法國禁止通過數(shù)據(jù)流通銷售納粹紀(jì)念品，而美國則禁止免費轉(zhuǎn)播電視。 根據(jù)公約規(guī)定，如果有法國公民訪問美國的納粹紀(jì)念品拍賣網(wǎng)站，美國應(yīng)依照法國的訴求，禁止該公民訪問；反之，作為回報，法國應(yīng)依照美國的訴求，禁止美國公民訪問法國的免費視頻網(wǎng)站。

五、結(jié) 語

在傳統(tǒng)理論中，主權(quán)是國家的存在基礎(chǔ)和構(gòu)成要素，其權(quán)威體現(xiàn)在對內(nèi)具有最高統(tǒng)治權(quán)，對外具有獨立性。 這種權(quán)威以物理空間中的領(lǐng)土為界限。 然而，隨著智能時代的到來，由代碼支撐、無顯著物理邊界的數(shù)據(jù)爆炸式增長，對傳統(tǒng)主權(quán)的權(quán)威和效力構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。 數(shù)據(jù)跨境流通的私主體化、多元化與全球化特征，引發(fā)對于數(shù)據(jù)主權(quán)概念的“否定說”與“肯定說”之爭，這實質(zhì)上是不同利益訴求的體現(xiàn)——因為數(shù)據(jù)既可能具有經(jīng)濟價值，也可能涉及國家安全。 習(xí)近平總書記曾指出：“網(wǎng)絡(luò)空間是人類共同的活動空間，網(wǎng)絡(luò)空間前途命運應(yīng)由世界各國共同掌握。 各國應(yīng)該加強溝通、擴大共識、深化合作，共同構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體?！盵37]因此，借助計算機網(wǎng)絡(luò)的分層理論，分析數(shù)據(jù)在虛擬空間的流通樣態(tài)，從而采取以定位、區(qū)分、效果為原則的分層管理策略是切實可行的方案。 同時，堅持數(shù)據(jù)主權(quán)的層級性和依賴性，有利于尋求各國之間的共識，采取協(xié)同合作策略，促使數(shù)據(jù)領(lǐng)域“相互競爭的主權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋嗷ヒ蕾嚨闹鳈?quán)”。 總之，數(shù)據(jù)流通的分層架構(gòu)可為智能時代國家主權(quán)概念的理論變革與規(guī)則設(shè)計提供新的視角和思路。