無獨創(chuàng)性攝影作品保護的困境與出路

潘政

摘 要：由于《中華人民共和國著作權(quán)法》的作品類型中只規(guī)定了攝影作品，而并沒有為那些無獨創(chuàng)性攝影作品設(shè)定一項專門的鄰接權(quán)加以保護。因此在司法實踐中，法院只能面臨兩種選擇，一是采用英美法系的獨創(chuàng)性標準，將這些無獨創(chuàng)性攝影作品認定為“攝影作品”加以保護;二是認定該作品不具有獨創(chuàng)性而不予保護。但是第二種做法有所不妥，因為無獨創(chuàng)性攝影作品未經(jīng)授權(quán)就被他人使用這一現(xiàn)象至少可以體現(xiàn)該照片具有一定的使用價值。對這類勞動成果不加以保護，無法從經(jīng)濟學(xué)角度解釋侵權(quán)人使用照片的事實。因此，為了解決這一矛盾，較為理想的處理辦法就是在鄰接權(quán)中增設(shè)一類客體——“普通照片”，這樣不僅可以對那些達不到獨創(chuàng)性標準的攝影作品加以保護，還可以維系獨創(chuàng)性標準的統(tǒng)一性，避免法院通過降低獨創(chuàng)性標準來保護無獨創(chuàng)性攝影作品的現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞：獨創(chuàng)性;鄰接權(quán);著作權(quán);攝影作品

中圖分類號：D923.4? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）33-0144-04

目前，我國理論界對普通照片著作權(quán)保護問題的研究主要有兩種觀點。一是認為普通照片拍攝者在拍攝照片時有一些關(guān)于拍攝角度、背景等方面的創(chuàng)作型性選擇，這些選擇使得該普通照片具有獨創(chuàng)性，因此普通照片也應(yīng)作為攝影作品來加以保護，司法實踐多支持這種觀點;二是王遷、袁博、王子鶴等學(xué)者提出，普通照片雖然具有一定的創(chuàng)造性，但這些創(chuàng)造性還達不到獨創(chuàng)性標準，將這些照片認定為攝影作品與大陸法系國家堅持的高獨創(chuàng)性標準相矛盾，故最好的方法就是增設(shè)一類名為“普通照片”的鄰接權(quán)客體。研究發(fā)現(xiàn)，按照有無獨創(chuàng)性這一標準，專家們建議將有獨創(chuàng)性的照片劃分為屬于著作權(quán)客體的攝影作品，而對于那些沒有獨創(chuàng)性的照片應(yīng)當(dāng)新增一類名為“普通照片”的鄰接權(quán)客體來加以保護。從著作權(quán)與鄰接權(quán)制度的邏輯體系來看，著作權(quán)的客體是作品，而鄰接權(quán)保護的對象則是對現(xiàn)有內(nèi)容的傳播，兩者的保護范圍并不一樣。那么，在理論研究和司法實踐中，按照有無獨創(chuàng)性將照片劃分為著作權(quán)客體或鄰接權(quán)客體的做法是否恰當(dāng)？

一、司法實踐中的錯誤做法

司法實務(wù)中，各級法院認為只要拍攝者下意識地對拍攝工具、拍攝客體、拍攝背景等進行選擇，那么成品就達到了獨創(chuàng)性標準。筆者認為，這是法院對獨創(chuàng)性理論的錯誤解讀。獨創(chuàng)性應(yīng)表現(xiàn)在攝影成品所呈現(xiàn)出的藝術(shù)美感，而非拍攝過程中作者的個性化選擇。通過表1可以發(fā)現(xiàn)，基于這一誤解，很多平庸的作品都被法院認定為攝影作品。

這種“判例”是對創(chuàng)造性的誤解，會引發(fā)一系列的問題，其中一個問題就是弄混了復(fù)刻與創(chuàng)新。只要是拍攝，攝影師就必須根據(jù)自己的喜好調(diào)整視角、選擇工具等。正如美國漢德法官所言：無論多么平庸的照片，都不會不存在拍攝者的個性要素?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》條文釋義指出，屬于翻拍照片、翻拍文件、書刊等純復(fù)制性的照片，不是攝影作品，因為它不是一種創(chuàng)作。然而翻拍作品對于拍攝角度、光線、技巧有著更加嚴格的要求，攝影師在拍攝這些作品時需要投入更多的“創(chuàng)造性選擇”，但這些產(chǎn)品在實踐中往往被認為是復(fù)制行為而不是創(chuàng)作。

司法實務(wù)的錯誤做法導(dǎo)致作者的侵權(quán)請求很容易得到支持。筆者在無訟案例網(wǎng)以周丕海為搜索詞，以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為關(guān)鍵詞進行搜索，共得到679個案例，其中只有24個案例不予支持周丕海的侵權(quán)賠償請求，構(gòu)成侵權(quán)的認定率高達97%。不僅如此，攝影作品還有判賠金額高的特點。筆者經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，攝影作品判賠金額的中位數(shù)高達3 000元。還是以周丕海系列案為例，筆者在Openlaw共搜索到3 004份裁定書。在這些裁定書中，原告申請撤訴的裁定書的比例達84.42%之高。原告針對圖片的平均請求賠償金數(shù)額為7 513.76元/件，而相比這些圖片的許可費，該賠償請求已是正常許可費的好多倍。高判賠、高侵權(quán)認定率使得越來越多的攝影師將“維權(quán)式營銷”作為其主要的收入來源。倘若不對獨創(chuàng)性標準加以修正，會有更多的民事主體進行“維權(quán)營銷”，司法資源會因此浪費，不知情使用人的正當(dāng)利益也會因此受到侵犯。

縱觀各類作品的獨創(chuàng)性的要求，“表達”都是獨創(chuàng)性的起點，作者對于不同技術(shù)的選擇只是其實現(xiàn)表達的輔助工具，然而司法實務(wù)卻直接將技術(shù)手段的個性選擇認定為表達的獨創(chuàng)性，這顯然是錯誤的。

“維權(quán)營銷”再次大規(guī)模出現(xiàn)的解決方案在于合理界定攝影作品的獨創(chuàng)性認定標準，并在此基礎(chǔ)上將沒有達到獨創(chuàng)性標準的作品認定為普通照片給予區(qū)別保護。結(jié)合本文，筆者擬解決以下問題：一是因為我國著作權(quán)法體系沒有關(guān)于獨創(chuàng)性標準的定義，司法實務(wù)的錯誤做法致使許多無獨創(chuàng)性的照片被認定為攝影作品，這不符合著作權(quán)保護獨創(chuàng)性作品的立法趣旨。那么，在對實踐做法進行批評檢討的基礎(chǔ)上，訂立何種標準才能符合實務(wù)需求和立法目的？二是確立了獨創(chuàng)性標準后，對于沒有達到標準的作品是否可以通過增設(shè)鄰接權(quán)客體的方法來加以保護？

二、攝影作品的獨創(chuàng)性理論重塑

獨創(chuàng)性是成為作品的前提，我國《著作權(quán)法》對獨創(chuàng)性沒有明確的定義，但是最高院出臺的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條將獨創(chuàng)性解釋為“獨立完成且具有創(chuàng)作性”。

獨立完成是指作者自己獨自從事創(chuàng)作，這比較好判斷。而關(guān)于什么是創(chuàng)作，每個學(xué)者的觀點不盡相同。司法實務(wù)的錯誤做法的根本原因也在于對“創(chuàng)造”兩字的誤解，法院直接將對技術(shù)手段的個性選擇認定為表達的獨創(chuàng)性，獨創(chuàng)性的認定標準也因此被降低。

（一）攝影作品的雙重屬性對獨創(chuàng)性的影響

著作權(quán)的客體是那些具有獨創(chuàng)性的表達，而不保護思想和事實。那么攝影作品是事實還是藝術(shù)呢？通過研究各國的立法可以解決這一困惑。英國在1862年首次在《藝術(shù)版權(quán)法》將攝影作品認定為版權(quán)保護客體。除此以外，1865年時，德國將攝影作品劃歸為美術(shù)作品進行保護，這也間接承認攝影作品屬于藝術(shù)。1996年，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》規(guī)定了攝影作品與其他文學(xué)藝術(shù)作品同等的法律地位。人所共知，版權(quán)法保護的是那些在文學(xué)、藝術(shù)、科技領(lǐng)域中有創(chuàng)造性的作品，顯然攝影作品既不是文學(xué)作品也不是科學(xué)作品，因此立法者只得將其歸為藝術(shù)作品。

綜上所述，攝影作品作為藝術(shù)作品被納入版權(quán)法保護體系中，為此攝影作品應(yīng)認定為藝術(shù)而不是事實。藝術(shù)性是攝影作品作為著作權(quán)客體而不可缺少的一部分，在認定獨創(chuàng)性時應(yīng)以藝術(shù)性為出發(fā)點。

（二）攝影作品獨創(chuàng)性的構(gòu)成要素

司法實務(wù)中，法院普遍認為作者在創(chuàng)作過程中所作的個性化選擇足以體現(xiàn)攝影作品的獨創(chuàng)性。但這是錯誤的，著作權(quán)法不保護主觀思想，只保護客觀表達成果。具體到攝影作品，在認定其獨創(chuàng)性時應(yīng)以攝影成果的美感為標準，而非拍攝過程的個性化選擇。

1.拍攝技巧并非核心的獨創(chuàng)性要素。當(dāng)下實務(wù)界認為，攝影師在創(chuàng)作過程中，以下幾個個性化選擇可以等同于創(chuàng)作型：選用不同的攝影工具、運用特殊的攝影技巧、選取獨特的攝影角度、對照片進行后期處理、個性化安排攝影客體。攝影過程中攝影師的個性化選擇自然會影響攝影作品最終呈現(xiàn)出的美感，但這種直接將個性化選擇等同于成果本身的做法是不對的。在認定照片的創(chuàng)作型時，應(yīng)該看攝影作品是否具有藝術(shù)美感。有些攝影師在拍攝過程中盡管有許多個性化選擇，但由于拍攝場景單調(diào)，拍攝的是平靜的湖水，整張作品再無其他點綴，這種的照片很難認定為攝影作品。相反，有的照片雖然是無心之作，但由于角度新奇，反而使得照片具有藝術(shù)性，這樣的照片應(yīng)認為是攝影作品。綜上所述，攝影作品創(chuàng)作性的正確解釋，應(yīng)該如學(xué)者馬一德、王遷所言，技術(shù)手段呈現(xiàn)出的效果和藝術(shù)張力才是判斷獨創(chuàng)性的標準。

2.表達方式是體現(xiàn)藝術(shù)性的核心。表達方式指采取特殊的方式、結(jié)構(gòu)來表達，它與表達內(nèi)容不同，前者是實體維度，后者是形式維度。著作權(quán)法不保護思想，只保護表達。思想必須具象化才能得以保護。攝影作品的獨創(chuàng)性應(yīng)體現(xiàn)在表達方式上的獨創(chuàng)性。簡而言之，有以下幾點構(gòu)成要素：拍攝手段帶來的效果。上文提及的各種個性化選擇，選擇不同的拍攝角度、光線等，這些手段本身不具有獨創(chuàng)性，但借由這些手段表現(xiàn)的效果是攝影作品獨創(chuàng)性的體現(xiàn)。作品的表現(xiàn)形式帶來的效果，構(gòu)圖是形式美中最基本的要素，也是一般公眾能感知的要素，它不像技術(shù)美，只有專業(yè)人士才能感知到。想要讓大眾體會到作品的美感，離不開點、線、面等設(shè)計反映的效果，有了構(gòu)圖才有了作品。所以，判斷攝影作品獨創(chuàng)性時也離不開構(gòu)圖這一要素。

需要關(guān)注的是，著作權(quán)法也不保護表達方式本身，沒有內(nèi)容的表達方式就是空中樓閣，只有將表達方式與作者本身的思想結(jié)合在一起，才能被著作權(quán)法保護。

（三）攝影作品獨創(chuàng)性的認定標準

總而言之，拍攝手段、作品表現(xiàn)形式帶來的效果是攝影作品具有獨創(chuàng)性的兩大基本要素。詳盡地說，攝影作品的藝術(shù)要素由以下幾類要素組成：作品的濾鏡、構(gòu)圖、色彩等。證實這些元素使得攝影作品具備了獨創(chuàng)性。然而在現(xiàn)實生活中，有些照片是沒有這些藝術(shù)要素的，例如機器自動拍攝的照片、對實物的精確還原、證件照等。此類照片缺少這些藝術(shù)要素，攝影師在拍攝這些照片時沒有太多的創(chuàng)作空間，因而不能認為是攝影作品。

1.機器自動拍攝的照片不構(gòu)成攝影作品。前段時間有幾位少年做出大膽嘗試，他們將攝影設(shè)備固定在熱氣球上，在高空記錄下了自己的美麗家鄉(xiāng)。還有當(dāng)下風(fēng)靡的無人機航拍，拍攝者遠程操控?zé)o人機進行拍攝。將攝像機固定在氣球上，任由氣球拍攝這一過程體現(xiàn)不了創(chuàng)造性的人工干預(yù)。這幾位少年后續(xù)將攝像畫面進行截屏展示的行為，也很難說他們付出了創(chuàng)造性勞動。但最后照片充滿了美感，那么就應(yīng)該認定此作品為是攝影作品。所以，在判斷機器自動拍攝的照片是否具有獨創(chuàng)性時，要綜合考慮是否有創(chuàng)造性的人工干預(yù)，以及拍攝成果是否具有藝術(shù)美感，如果同時滿足這兩個條件，那么應(yīng)當(dāng)認定為攝影作品。而如果僅憑機器本身，則不能認定為攝影作品。

2.證件照不是攝影作品。由于證件照具有固定的格式、造型要求，拍攝對象只有自己的頭部和肩部入境，拍攝時攝影師沒有太多個性化選擇的空間，構(gòu)圖也有嚴格要求。為此，證件照因為獨創(chuàng)性空間太少且藝術(shù)元素具備較少而不能認定為攝影作品。從攝影作品的雙重屬性來看，證件照主要用來反映事實，而不是表達美感，不符合藝術(shù)性要件，因此不宜作為攝影作品予以保護。從表達原理來看，拍攝證件照的方式單一，拍攝完成后體現(xiàn)出的效果也差不多，倘若將證件照認定為攝影作品，則他人極有可能會因為拍攝出同類型的證件照而造成侵權(quán)，這違反了著作權(quán)法不保護思想的原則，是明顯不公的。

3.精確再現(xiàn)拍攝對象的作品不構(gòu)成攝影作品。精確再現(xiàn)拍攝對象的作品又稱為復(fù)制性作品，如果拍攝者的翻拍對象是平面作品，則該翻拍不能作為著作權(quán)法的客體來加以保護?；诜牡奶卣鞫裕M管翻拍者在拍攝時要花費許多精力和技巧，但為了更好地展現(xiàn)被翻拍作品的完整性、獨特性，拍攝者的創(chuàng)作空間并不多，達不到獨創(chuàng)性要求而作為攝影作品保護。

從翻拍的宗旨和應(yīng)用場景來看，翻拍的宗旨是為了精準再現(xiàn)，翻拍的照片也多數(shù)是為了展現(xiàn)被翻拍的作品，所以此類照片的實施屬性較強，藝術(shù)屬性較弱，翻拍照片的藝術(shù)性容易被照片中作品的藝術(shù)性覆蓋，人們在欣賞該類照片時主要是欣賞照片中作品而非照片本身。幾乎所有國家都不承認翻拍已有作品的照片是作品。

攝影作品的獨創(chuàng)性應(yīng)體現(xiàn)在藝術(shù)性上，在判斷攝影作品的藝術(shù)性時，應(yīng)注重參考技術(shù)手段所實現(xiàn)的效果、表達形式所實現(xiàn)的效果，比如色彩、光線、構(gòu)圖等元素。而機器自動拍攝的照片、證件照、翻拍照片等照片，因為缺少藝術(shù)元素，不能被認定為攝影作品。

雖然前述照片不能認定為攝影作品，但被人使用說明其可能具有一定的商業(yè)價值，如果不對其進行保護也有失公允。筆者認為，較為理想的解決方案就是增設(shè)一類名為“普通照片”的鄰接權(quán)客體，給這些照片以保護。

三、對鄰接權(quán)制度的解讀

鄰接權(quán)是與著作權(quán)有一定的關(guān)聯(lián)，這兩種權(quán)利最主要的區(qū)別就是客體范圍的不同。為此，鄰接權(quán)與著作權(quán)的關(guān)聯(lián)主要體現(xiàn)在雙方的客體關(guān)聯(lián)上。首先，鄰接權(quán)得以產(chǎn)生就是因為作品的傳播;其次，鄰接權(quán)客體是指那些獨創(chuàng)性較低不能認定為作品的勞動成果。從含義出發(fā)，鄰接權(quán)又可以稱之為相關(guān)權(quán)，指作品傳播者和不具有獨創(chuàng)性的勞動成果的作者對其勞動成果所有的權(quán)利的總稱。很多學(xué)者將鄰接權(quán)理解為為“傳播者權(quán)”，他們認為鄰接權(quán)制度應(yīng)當(dāng)遵循與作品相關(guān)原則;有無獨創(chuàng)性并不是認定鄰接權(quán)客體的標準，普通照片不能夠因為沒有獨創(chuàng)性而認定為鄰接權(quán)客體。為此，筆者將從幾個方面來解讀鄰接權(quán)制度。

（一）鄰接權(quán)與獨創(chuàng)性的關(guān)系

鄰接權(quán)的產(chǎn)生是因為表演、錄音錄像、廣播電視等客體在版權(quán)法體系國家和作者權(quán)體系國家無法達成一致意見，大陸法系國家在著作權(quán)方面更多的是強調(diào)保護那些具有獨創(chuàng)性的作品，這些作品因此無法被納入著作權(quán)的保護范圍。而在版權(quán)法體系的國家，以美國為例，這些國家以功利主義為核心，偏重于保護財產(chǎn)性權(quán)益，因此不區(qū)分作品的傳播和創(chuàng)作，一切文學(xué)作品都可以成為著作權(quán)的保護客體。

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，表演者、廣播組織、錄音制作者的權(quán)益很容易被侵犯。以表演者為例，在數(shù)字基礎(chǔ)發(fā)展之前，人們想要觀看表演就得購票，表演者也從中獲利。而隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，人們可以通過觀看直播錄像等方式觀看演出，如果表演者沒有限制他人直播、錄制的權(quán)利，他人就不會購票觀看，表演者的利益會受損。如果不保護這些權(quán)益，不僅會導(dǎo)致人們放棄對這些產(chǎn)業(yè)的投資，還會影響到公眾的信息獲取權(quán)，影響文化傳播的進步。然而這些作品又難以達到“獨創(chuàng)性”標準，將其視為著作權(quán)客體會嚴重破壞著作權(quán)的傳統(tǒng)理論。正因如此，許多國家構(gòu)建了“鄰接權(quán)”制度來保護這些無獨創(chuàng)性，但又與作品有關(guān)聯(lián)的勞動成果。

從獨創(chuàng)性的視角剖析，正是因為某些勞動成果由于不具有獨創(chuàng)性而無法受著作權(quán)保護，鄰接權(quán)制度才得以產(chǎn)生。

（二）傳播者權(quán)學(xué)說的合理性與缺陷

狹義的鄰接權(quán)認為鄰接權(quán)等同于作品傳播者權(quán)。支持該觀點的學(xué)者認為傳播者在傳播作品的過程中付出了勞動和投資，根據(jù)勞動理論，傳播者理應(yīng)享有一定的權(quán)利，李明德教授和許超先生也認為，“鄰接權(quán)是指作品的傳播者就其傳播作品的過程中付出的創(chuàng)造性勞動和投資所享有的權(quán)利。”鄰接權(quán)設(shè)立之后，相關(guān)主體的權(quán)利得到了保障，并能從中獲取一定的利益，這樣可以使得好的作品聲名遠揚，激勵傳播行為。但其實不然，傳統(tǒng)鄰接權(quán)的權(quán)利主體并非都是作品的傳播者。以錄音制品為例，有些錄音作品是錄音制作者將他人的表演活動錄制下來，這類作品確實與作品有關(guān)，符合作品傳播者權(quán)概念，但有的作品如山間的溪水聲，這些作品不依賴那些已經(jīng)存在的作品，便不符合傳播者權(quán)。

在著作權(quán)體系下，根據(jù)有無獨創(chuàng)性這一標準可以將鄰接權(quán)客體與作品進行區(qū)分，那么無獨創(chuàng)性的照片當(dāng)然可以認定為鄰接權(quán)客體來加以保護。同時，鄰接權(quán)客體具備的“傳播功能”又能證明作品與鄰接權(quán)客體之間是相關(guān)聯(lián)的。這種既區(qū)分了相關(guān)的關(guān)系，又確立了鄰接權(quán)客體的邏輯基礎(chǔ)。在這一邏輯基礎(chǔ)下，針對不同的權(quán)利客體應(yīng)該劃分不同的賠償標準和保護期限，普通照片的判賠額應(yīng)該較低，保護期應(yīng)該較短。

結(jié)語

著作權(quán)的客體為作品，鄰接權(quán)的客體為無獨創(chuàng)性的勞動成果，根據(jù)有無獨創(chuàng)性這一判定標準可以將照片進行劃分。司法實踐中法院通過降低獨創(chuàng)性標準的方式將照片都判定為攝影作品，理論界學(xué)者則以傳播者權(quán)為由否定普通照片的鄰接權(quán)屬性，這既不符合著作權(quán)的立法趣旨，也不符合鄰接權(quán)制度的一般原理。

2020年通過了著作權(quán)法修正草案的三審稿。針對草案二審稿，三審稿明確法定賠償數(shù)額的下限為500元。這一修改必定會導(dǎo)致法院案件呈幾何形增長，而圖片行業(yè)包括維權(quán)的自媒體肯定會是最大的受益者，周丕海等民事主體的“維權(quán)風(fēng)暴”必定會再度來襲。但如果我們通過獨創(chuàng)性標準劃分不同的權(quán)利客體，這一問題便可以得到緩解，一方面，新增的鄰接權(quán)客體可以使無獨創(chuàng)性的普通照片得到保護，這也能從經(jīng)濟學(xué)角度解釋侵權(quán)人使用照片的事實;另一方面，“普通照片”的低判賠額可以規(guī)避這些維權(quán)主體浪費司法資源。

參考文獻：

[1]? 劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[2]? 王子鶴.論我國鄰接權(quán)種類的擴張[D].上海：華東政法大學(xué)，2017.

[3]? 馬一德.再現(xiàn)型攝影之著作權(quán)認定[J].法學(xué)研究，2016，（4）.

[4]? 王麗娜.鄰接權(quán)擴張研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2017.

[5]? 李小俠.鄰接權(quán)和著作權(quán)的銜接與協(xié)調(diào)發(fā)展——以獨創(chuàng)性為視角[J].科技與法律，2010，（3）.

[6]? 李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

[7]? World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，art. 9，Dec. 20，1996，S. Treaty Doc. No. 105-17.

[8]? 袁芳.攝影作品的獨創(chuàng)性研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2017.

[責(zé)任編輯 百 合]