反不正當競爭法之商業(yè)秘密保護

何麗艷

摘? ?要：在反不正當競爭法實施中，商業(yè)秘密保護是重要組成部分。因此，在解釋了商業(yè)秘密的定義后，闡釋了侵犯商業(yè)秘密的行為、侵犯商業(yè)秘密的后果、侵犯商業(yè)秘密的救濟、侵犯商業(yè)秘密的保護等法律條文，并特別著重指出，商業(yè)秘密的前置保護格外重要和必要，企業(yè)應(yīng)當結(jié)合自身的實際情況，從規(guī)章制度、硬件管理、人員控制等多個維度來保護商業(yè)秘密，維護自身利益。

關(guān)鍵詞：反不正當競爭法;商業(yè)秘密;企業(yè)

中圖分類號：DF414? ? ? ? 文獻標志碼：A? 文章編號：1673-291X（2021）35-0156-03

隨著社會的發(fā)展與科學之進步，尤其是科技型企業(yè)的不斷涌現(xiàn)，企業(yè)的商業(yè)秘密逐步受到重視和保護。而實踐中，侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的情況及相關(guān)案例日漸增多?！斗床徽敻偁幏ǎ?019修正）》中對于商業(yè)秘密進行了較為系統(tǒng)的且較為深入的修訂，尤其是擴充了侵犯商業(yè)秘密的行為范疇，并提高了商業(yè)秘密賠償?shù)纳舷藓蛻土P性賠償。最高法、最高檢對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)問題的解釋中更是著重涉及了商業(yè)秘密（2020年）。由此可以看出，國家立法層面對于商業(yè)秘密也是日漸重視。筆者從商業(yè)秘密定義出發(fā)，探討企業(yè)對于商業(yè)秘密的保護，以及員工侵犯商業(yè)秘密后企業(yè)如何進行自身的救濟。

一、商業(yè)秘密的定義

《民法典》第123條明確了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體?！斗床徽敻偁幏ǎ?019修正）》第9條對商業(yè)秘密進行了明確的定義，即“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。

由此可知，商業(yè)秘密包括3個基本要件，即“不為公眾所知”的秘密性、“具有商業(yè)價值”的價值性以及“采取保密措施”的機密性。

另外，在司法實踐中，各地法院在侵犯商業(yè)秘密的案件審理中首先都是認定侵犯的客體是否屬于商業(yè)秘密，并且法院對于該等認定亦是仔細與嚴格的。

首先，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條對于秘密性做出了規(guī)定，即所謂的秘密性是指不在該領(lǐng)域從業(yè)人員無法對于該等信息知曉、了解和掌握。同時，也列舉了六點秘密性的排除情形。普遍的觀點認為，秘密性即在公共領(lǐng)域無法查詢且獲得需要大量人力物力財力的信息才具備的屬性。

其次，商業(yè)秘密應(yīng)當是能夠給企業(yè)帶來一定程度的商業(yè)利潤和商業(yè)價值的，包括帶來營利和競爭優(yōu)勢、占有市場份額等，較為典型的是，可口可樂的配方就充分體現(xiàn)了價值性。

最后，機密性通常體現(xiàn)在企業(yè)對該等信息采取的保密行為上，比如簽署《保密協(xié)議》、限制訪問權(quán)限等。另外，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條對于企業(yè)是否采取了保密措施已做出了規(guī)定。

此外，商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)（如專利、商標等）也十分不同。最主要的不同在于其沒有保護期限以及無須向有關(guān)部門登記或備案，這也從側(cè)面印證了商業(yè)秘密的三性。

二、侵犯商業(yè)秘密的行為

首先，對于侵犯商業(yè)秘密的行為，《反不正當競爭法》第9條做出了規(guī)定：“（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密?！?/p>

最高法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的解釋中的第8條到第10條對于侵犯商業(yè)秘密的行為做了更進一步的明確。第8條對于“不正當手段”做出了細化，即分為法律規(guī)定和公序良俗（商業(yè)道德）兩類。第9條對于“使用”明確了直接使用，以及修改、改進后使用兩種方式。第10條對于“保密義務(wù)”明確了保密義務(wù)包括明示義務(wù)和默示義務(wù)。而明示義務(wù)包括法律規(guī)定的義務(wù)和各方約定的義務(wù)。

其次，從侵犯商業(yè)秘密的主體角度來看，《反不正當競爭法》第9條明確指出，侵權(quán)主體可以是企業(yè)在職員工、離職后員工以及法人、非法人組織。

另外，在我們了解了法定侵犯商業(yè)秘密行為有哪些后，仍然須要注意實踐中侵犯公司商業(yè)秘密的行為主要包括哪些，以便進行甄別，防范侵犯商業(yè)秘密的行為出現(xiàn)。在司法判例中，侵犯商業(yè)秘密與否對于法院而言，公司首先需要向法院提交準入證據(jù)以初步證明自己的商業(yè)秘密被其他人披露等侵害行為，以及公司還需要證明被訴的侵權(quán)人可能通過相關(guān)途徑接觸過商業(yè)秘密。對于被訴的侵權(quán)人而言，則需要提供相反的證據(jù)，證明自己并沒有侵犯商業(yè)秘密。對于被控訴的員工，在司法實踐中，主要考慮員工在本單位的原職務(wù)是否可以接觸到商業(yè)秘密、是否有保管商業(yè)秘密的行為或者以其他形式觸及商業(yè)秘密的情況。

我們以員工為例，在實踐中，企業(yè)員工侵犯商業(yè)秘密之行為包括：其一，員工違反公司規(guī)章制度，復(fù)制、拷貝、下載、謄抄商業(yè)秘密，比如有關(guān)圖紙、草稿、代碼等。其二，在獲得上述信息之后，員工未經(jīng)公司允許，自己私下使用或?qū)⒃摰壬虡I(yè)秘密轉(zhuǎn)告他人或其他企業(yè)、非企業(yè)組織等。

現(xiàn)實中很多情況是，企業(yè)并不知悉員工上述侵犯商業(yè)秘密的行為，待到員工離職并入職其他企業(yè)時，才知道自己的商業(yè)秘密受到了侵犯。事實上員工在入職新企業(yè)后侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密行為的情況和案例很多。比如，員工將在原任職企業(yè)獲取的可以為原公司帶來重大利益的商業(yè)秘密告知新企業(yè)，以獲取升值加薪的機會。而若新企業(yè)為提高競爭優(yōu)勢故意誘使該員工提供該等商業(yè)秘密，則新企業(yè)也會作為侵犯商業(yè)秘密的主體，涉嫌故意侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密。即便新用人單位沒有故意誘使該員工，若明知其知悉原公司商業(yè)秘密，仍允許該員工向新企業(yè)披露，并將商業(yè)秘密使用在本公司之中，該等情況仍然涉及侵犯原公司商業(yè)秘密的情況。

由此可見，不管是員工還是接收員工的新企業(yè)，均有可能侵犯原公司的商業(yè)秘密。在實踐中，員工和企業(yè)均應(yīng)對商業(yè)秘密進行明確以及合理保護，意識到商業(yè)秘密的重要性，不得為謀取利益而侵犯原權(quán)利人的商業(yè)秘密。

三、侵犯商業(yè)秘密的后果

侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)人需要承擔民事、行政和刑事責任?！斗床徽敻偁幏ā返?7條明確規(guī)定了這三種責任類型，即“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，應(yīng)當承擔民事責任、行政責任和刑事責任，其財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任”。

首先，從民事責任角度，權(quán)利人可以追究侵權(quán)人的違約責任，如果情節(jié)嚴重，可以要求承擔損害賠償責任。2020年，最高人民法院公布了關(guān)于侵犯商業(yè)秘密較為典型的案例，即“香蘭素”案。本案中，原告的香蘭素作為公司的核心技術(shù)和競爭力，為原告帶來了巨大的商業(yè)價值。而原告認為被告侵犯了原告的商業(yè)秘密，造成了原告遭受了重大的商業(yè)損失，因此訴至法院，要求被告賠償原告近6億元的損失。一審法院將本案的賠償額下調(diào)至約400萬元賠償額。而當事人不服判決，上訴至二審法院，原告在二審期間將損失賠償額請求下調(diào)到約2億元。本案最后再審至最高人民法院，最高院在考慮到原告訴請的情況下，又結(jié)合了本案商業(yè)秘密的價值性，侵權(quán)的嚴重程度，以及主觀故意等多個方面，最終判決了被告成都那約2億元的損失賠償額。這也是中國判決賠償商業(yè)秘密最高的案件。而又因本案情節(jié)嚴重，法院亦將線索移送給公安機關(guān)。由此可見，如情節(jié)惡劣，侵犯商業(yè)秘密可能造成巨額的賠償。

其次，從刑事責任角度，正如上述案件，侵犯商業(yè)秘密也會涉及到刑事犯罪?！吨腥A人民共和國刑法》第219條明確規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密侵犯的入刑門檻為人民幣30萬元，最高量刑的刑期為10年。

最后，從行政責任角度，《反不正當競爭法》第21條明確規(guī)定，“經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”由此可見，侵權(quán)人還會承擔從停止侵害到處以罰款的行政處罰。

四、侵犯商業(yè)秘密的救濟

當企業(yè)發(fā)現(xiàn)自身的商業(yè)秘密受到侵犯之時，應(yīng)該如何進行迅速的救濟，降低自身的損失顯得格外重要。

首先，在發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密受到侵犯時要及時固定證據(jù);同時，權(quán)利人應(yīng)當立即在公司內(nèi)部召開董事會議或股東會議或相關(guān)高管會議，對侵犯商業(yè)秘密的行為進行仔細的、全面的排查。對在收集過程中發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)證據(jù)進行固定，如對有關(guān)截圖進行公證認證，走訪相關(guān)人員做好詢問筆錄。

其次，針對具體涉案人員，依據(jù)簽訂的《勞動合同》、《員工手冊》或者《保密協(xié)議》，以員工重大過錯解除勞動合同終止勞動關(guān)系，并且無須支付任何經(jīng)濟補償金或經(jīng)濟賠償金。公司還可以追究該員工的違約責任，給公司造成損失的，應(yīng)當追究損害賠償責任。如員工不配合，可以采取發(fā)送《律師函》的方式予以警告，或者直接向人民法院提起侵犯商業(yè)秘密之訴。情節(jié)十分嚴重的，企業(yè)應(yīng)該立即向公安機關(guān)報案，尋求其幫助。

如該員工已經(jīng)離職，原企業(yè)作為權(quán)利人首先要判斷新的用人單位是否也存在侵犯商業(yè)秘密的行為，如是，則可以共同追究新用人單位的賠償責任。如不配合，仍然可以采取發(fā)送《律師函》、向人民法院直接提起訴訟等措施，情節(jié)嚴重的，向公安機關(guān)報案的救濟方式。

五、侵犯商業(yè)秘密的保護

由以上可知，商業(yè)秘密作為企業(yè)技術(shù)的核心，對企業(yè)的發(fā)展是十分重要的。如果商業(yè)秘密受到了侵犯，企業(yè)作為權(quán)利主體進行救濟之路也是較為復(fù)雜的。由此，為有效預(yù)防商業(yè)秘密被侵犯的發(fā)生，事前對商業(yè)秘密進行保護是至關(guān)重要的。而根據(jù)司法判例也可以看出，對于一個案件是否侵犯了企業(yè)的商業(yè)秘密，從判定什么是商業(yè)秘密，到是否侵犯了商業(yè)秘密，以及侵犯的損害具體數(shù)額，都是十分復(fù)雜和仔細的。因此，作為商業(yè)秘密的權(quán)利人，企業(yè)應(yīng)當從各個角度全面地對商業(yè)秘密進行保護。

首先，應(yīng)當對商業(yè)秘密采取合理、適當?shù)谋Ｗo措施。比如，對涉及商業(yè)秘密的區(qū)域進行分區(qū)管理，控制訪問人數(shù)。對于涉密文件進行加密處理，限制接觸該等文件的人數(shù)明確接觸商業(yè)秘密人員，并將名單編輯成冊，以便后續(xù)管理。同時，明確商業(yè)秘密的范圍以及具體內(nèi)容，針對不同內(nèi)容進行有針對性的保護。

其次，提高商業(yè)秘密保密意識。企業(yè)應(yīng)當定期舉行培訓，對員工進行培訓，告知什么是商業(yè)秘密，以及商業(yè)秘密的重要性和侵犯商業(yè)秘密的嚴重后果以及法律后果。并且，應(yīng)當列舉哪些行為屬于侵犯商業(yè)秘密的行為，防止員工因不了解而誤披露商業(yè)秘密。

另外，對于能夠接觸到商業(yè)秘密的上述人員應(yīng)當簽署《保密協(xié)議》，并在《勞動合同》以及《員工手冊》中明確商業(yè)秘密的保護以及侵犯商業(yè)秘密的后果。并且，對于高度保密的信息，在員工接觸的過程中，在尊重員工個人隱私以及征得員工同意的基礎(chǔ)上，可以采取辦公系統(tǒng)監(jiān)控，防止保密信息的泄露。

并且，在與其他供應(yīng)商、第三方合作的過程中，公司應(yīng)當著重注意對于商業(yè)秘密的保護，設(shè)計加入保密條款或另外簽署保密協(xié)議。在這些條款中，應(yīng)當明確商業(yè)秘密的范圍、內(nèi)容，明確商業(yè)秘密的使用范圍，以及超范圍使用的違約責任等。同時，建議在條款中也加入其他第三方應(yīng)當保證其員工不違法保密義務(wù)，否則承擔連帶責任等。

此外，對于在過程中能夠接觸到商業(yè)秘密的員工，公司還可以與其簽署《競業(yè)限制協(xié)議》，明確該員工離職后的幾年內(nèi)不得從事與本公司相類似的行業(yè)，并約定如違反將賠償公司一定的賠償金。通過簽訂競業(yè)限制條款，員工在離職后將無法進入與原公司行業(yè)類似的其他企業(yè)，從一定程度上防止了員工因個人利益或被其他公司誘導而泄露商業(yè)秘密的風險。但是與員工簽訂競業(yè)限制的企業(yè)需要支付員工競業(yè)限制期間的補償。如一旦出現(xiàn)了商業(yè)秘密受到侵害的情形，公司不但可以要求員工和/或其他公司承擔違約責任，還可以要求員工因違反競業(yè)限制條款而賠償公司約定的賠償金。這也在一定程度上給員工一定的震懾作用，防止其輕易泄露商業(yè)秘密。

最后，公司要進行定期的排查，防范商業(yè)秘密泄露風險。公司可以定期或不定期排查公司現(xiàn)階段商業(yè)秘密的保密措施是否完善，是否存在被擅自復(fù)制、拷貝或被泄露的風險，是否有其他與項目無關(guān)人員接觸到商業(yè)秘密。并且針對排查中遇到的情況進行分析，不斷完善商業(yè)秘密保密措施的管理。另外，對于接觸到商業(yè)秘密的人員動向進行監(jiān)控，如該員工離職，則要注意追蹤其是否違反競業(yè)限制條款、是否將商業(yè)秘密擅自披露給新公司，特別是與本公司有競爭關(guān)系的其他企業(yè)。如發(fā)現(xiàn)異樣，應(yīng)當及時搜集相關(guān)證據(jù)，通過律師函或向法院訴訟等手段，及時維護自身利益，防止損失的進一步擴大。

綜上，隨著商業(yè)秘密越來越成為企業(yè)的核心競爭力，無論是國家立法層面還是權(quán)利人本身對于商業(yè)秘密都是越來越重視。然而，在司法實踐中，由于商業(yè)秘密的保密性、價值性、機密性的證明難度較大、取證困難，并且證明權(quán)利人損失的證據(jù)難以取得充分，導致了侵犯商業(yè)秘密的案件勝訴率不高，取證十分困難。況且，各級人民法院在判斷是否侵犯了商業(yè)秘密上的觀點也是不盡相同，很多案件一審、二審甚至再審的結(jié)論可能都不盡相同，這也從側(cè)面反映了商業(yè)秘密案件的難度。因此，商業(yè)秘密的前置保護顯得格外重要和必要。

[責任編輯? ?柯? ?黎]