非法經營柴油的刑法規(guī)制

陳 堅

(深圳市龍崗區(qū)人民檢察院，廣東 深圳518116)

一、 非法經營柴油刑法規(guī)制的必要性

(一) 非法經營柴油刑法規(guī)制現(xiàn)狀

筆者限定“柴油”“非法經營罪”“刑事一審”等關鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)對2015-2019年的裁判文書進行檢索，以當年1月1日至次年1月1日作為年度統(tǒng)計數(shù)量，檢索到涉及柴油以非法經營罪定罪的案例從2015-2019年分別是57例、62例、149例、271例、541例，2016-2019年度同比增長幅度分別為8.8%、140%、81.9%、99.6%。通過這些數(shù)據(jù)可知，涉及非法經營柴油(主要是在無經營資質情況下非法轉售)的刑事案件在逐年增加，從2016年度開始，其同比增長幅度一直保持高位狀態(tài)，說明非法經營柴油類違法行為越來越頻發(fā)，造成的社會影響愈演愈烈，因而進行刑法規(guī)制非常必要。

(二) 非法經營柴油的危害性

非法經營柴油刑事案件日益增多也從側面反映出國家對此類犯罪予以打擊的急迫性，其對社會秩序穩(wěn)定具有巨大危害性，具體表現(xiàn)如下：

1.對社會民眾生命安全的威脅。首先，非法經營柴油案件多采取零售方式予以銷售，其一般倉儲地方并不符合國家安全標準，多為民宅，這會對周邊住宅產生一定威脅，如同一顆定時炸彈不知哪個時刻可能就被引爆。其次，其運輸所使用的油罐車一般是通過私家車非法改裝，根本沒法達到正規(guī)油罐車運輸成品油的安全性，任由其在道路上運輸或是流動販賣，對使用該柴油車的車主以及交通道路上他人生命安全的威脅性可想而知。

2.對成品油市場經營秩序的破壞。經營成品油需要取得《成品油批發(fā)經營批準證書》或者《成品油零售經營批準證書》，地下成品油交易之所以瘋狂滋長，就是因為未取得行政主管部門批準、未取得相關批準證書而進行非法經營，可以達到偷稅等目的，經營成本比正規(guī)經營更低，能夠以相對市場更低的價格售賣。低價的誘惑使一些買家忽視被出售成品油是否安全這一問題，劣幣驅逐良幣導致成品油交易市場秩序紊亂，擾亂國家對成品油的市場管理。

二、 非法經營柴油以非法經營罪規(guī)制的司法實踐爭議與釋疑

(一) 有關司法實踐爭議

1.案例數(shù)據(jù)分析

筆者在知網(wǎng)限定以“非法經營柴油”或“非法販賣柴油”為主題搜索，僅發(fā)現(xiàn)寥寥數(shù)篇文章，且基本為實務界人士發(fā)表，可見法學理論界對此問題的研究存在漏洞。通過中國裁判文書網(wǎng)檢索相關非法經營柴油刑事案件的一審裁判文書，選取2019年廣東省全年非法經營柴油刑事案件一審判決文書共計20例進行分析，發(fā)現(xiàn)即使在一省之內，對于非法經營柴油行為是否應以非法經營罪定罪以及定罪后援引法律條款的認識也不統(tǒng)一，具體有如下處理結果：

(1)非法經營柴油違反刑法第225條第四項規(guī)定。在廣東省2019年對非法販賣柴油以非法經營罪定罪的19個案例中有10例援引的是刑法第225條①第四項規(guī)定，即認為非法經營柴油行為屬于該條款所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，在這10例判決中，法院說理部分的表述基本是“違反國家規(guī)定，未經許可經營成品油，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經營罪”。對具體違反何種規(guī)定及其情節(jié)嚴重的判斷標準等未予說明。

(2)非法經營成品油違反刑法第225條第一項規(guī)定。援引該項規(guī)定的有9例，均認為非法經營成品油行為屬于未經許可經營法律以及行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，結合法院事實認定存在兩種不同意見。

第一種是不加區(qū)分只要屬于非法經營成品油行為即認定為限制買賣物品，因為在非法經營成品油中一般不是單一的經營柴油，同時還經營汽油等成品油，該種意見對一般汽油與柴油不做區(qū)分同等對待，持該類意見的判決共有5例；第二種是對柴油加以區(qū)分，只有閃點(閉杯)小于60℃的非法經營柴油行為才構成非法經營罪。持該類意見的4例判決中有1例②是直接予以說明，因為該例中被告人銷售柴油的閃點(閉杯)低于60℃，剩下3例都是在同時非法經營汽油、柴油的情況下只對非法銷售汽油的金額、違法所得、銷售數(shù)量等進行認定或在法院判決說理部分專門說明系非法經營汽油行為構成非法經營罪，因為在這些判例中，銷售柴油一般是符合安全標準的，但對非法經營柴油行為在案件事實中予以說明卻不予以認定，實則間接表明了銷售閃點(閉杯)高于60℃不構成非法經營罪的觀點。

2.實務界中的不同意見

梳理上述判決并結合司法實踐經驗，可以看出目前實務界對非法經營柴油行為如何適用法律主要存在三種意見。

第一種意見認為非法經營柴油行為屬于“違反國家規(guī)定，其他嚴重擾亂市場經濟的行為”。非法經營柴油行為違反了《成品油市場管理辦法》③(以下簡稱《辦法》)，而《辦法》來源于《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(以下簡稱《許可決定》)，國務院制定的《許可決定》中附屬目錄第183項規(guī)定成品油批發(fā)、倉儲、零售經營資格屬于確需保留的行政許可項目，滿足“違反國家規(guī)定”這一犯罪構成要件要素；此外非法經營柴油行為在金額數(shù)額、數(shù)量以及違法所得較大情況下會對成品油市場經營秩序產生嚴重破壞，屬于“其他的嚴重擾亂市場經濟秩序的行為”，因而滿足了違反刑法第225條第四項的要件，構成非法經營罪。

第二種意見認為柴油屬于限制買賣物品。非法經營柴油行為違反了法律法規(guī)，滿足違反刑法第225條第一項的要件，構成非法經營罪。

第三種意見認為對于非法經營柴油行為應通過對柴油閃點(閉杯)區(qū)分予以分別對待。根據(jù)《危險化學品管理條例》(以下簡稱《條例》)以及附屬《危險化學品目錄》(以下簡稱《目錄》)，只有閃點(閉杯)低于60℃的才屬于危險化學品，根據(jù)《條例》第三十三條第一款規(guī)定④，危險化學品屬于需要特殊許可經營的物品，因而可以認定為限制買賣物品；對于非法經營閃點(閉杯)大于60℃的柴油則不可以將其認定為限制買賣物品，因此類柴油不屬于危險化學品，此種情況下的買賣柴油行為根據(jù)《辦法》僅僅是行政違法行為，并不構成刑事犯罪。[1]

(二) 非法經營柴油以非法經營罪規(guī)制釋疑

筆者贊成第三種意見，但是結合案件事實以及有關法律適用，對具體客觀犯罪構成要件要素的認定存有不同看法，分析解釋如下：

1.非法經營柴油不符合對《許可決定》的違反

非法經營柴油行為是否違反“國家規(guī)定”主要從犯罪角度予以考量，不是任何違反法律規(guī)定的經營行為都屬于刑法第225條規(guī)定的“非法經營行為”，非法經營并不是一個固定法律術語，其廣泛散布于《行政許可法》《行政處罰法》等各類行政法律規(guī)范中，這些規(guī)范條款中通常也規(guī)定了相關違法行為的刑事責任，但只是起到提醒行政執(zhí)法部門將嚴重行政違法行為及時移送到司法機關按照犯罪處理的作用。[2]根據(jù)體系解釋原則，對于刑事案件中違法經營行為有關“國家規(guī)定”的解釋必須符合刑法第96條⑤規(guī)定，即必須是違反全國人大及其常委會制定的法律或者國務院制定的規(guī)范性文件。

關于成品油經營許可最直接的規(guī)定是《辦法》第四條，但《辦法》只是商務部頒布的部門規(guī)章，有意見認為《許可決定》是《辦法》的上位法，《辦法》由《許可決定》授權制定，而《許可決定》是國務院決定，因而認為符合刑法第96條對“國家規(guī)定”的違反，司法實務界大多據(jù)此論證邏輯對非法經營柴油行為定罪處罰。在2020年7月1日《辦法》被廢止后發(fā)生的非法經營柴油行為則出現(xiàn)直接援引《許可決定》情況⑥，但筆者認為《許可決定》并不能成為對非法經營柴油行為進行定罪分析的援引條款，因為根據(jù)《行政許可法》第14條第二款⑦規(guī)定，該許可事實上只是針對當前現(xiàn)狀的一個臨時性行政許可，事后應當及時提請全國人民代表大會或者其常務委員會制定法律，或者其自行制定行政法規(guī)，而《許可決定》自2004年頒布以來，一直處于“臨時性”狀態(tài)卻還在適用的做法是對其上位法《行政許可法》 的違反。更進一步，國務院決定在本質上并不是行政法的淵源，因為國務決定只是針對某個方面的具體事項，它并不是按照行政法規(guī)制定程序制定的規(guī)范性文件。[3]

對于柴油、汽油這類成品油，應關注其屬于化學品的屬性，在2004年的《目錄》中并沒有將柴油包含在內，但2015年修改的《目錄》將閃點在60℃以下的柴油也認定為危險化學品，因此對于非法經營閃點低于60℃的柴油，可以認定為危險化學品，進而適用《條例》作為非法經營柴油行為的入罪路徑。

2.柴油在滿足閃點(閉杯)60℃以下屬于“限制買賣的物品”

要滿足屬于限制買賣的物品這一犯罪構成要件要素則其非法經營行為必須是違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可。但違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可行為并不一定就是限制買賣物品。具體是哪種行政許可下的經營物品屬于限制買賣物品，需要對行政許可的種類具體分析。

行政許可一般包括特許、許可、認可、核準、登記，后三種并不可能構成非法經營罪，這里主要分析前面兩種，即違反特許和許可經營的物品是否屬于限制買賣物品。特許包括自然資源特許使用權、公共資源特許使用權以及政府特許經營，特許經營具有授權性，并且特許經營本身有一定的物權性質，刑法對它主要按照財產權或者是準財產權去保護，所以很少構成非法經營罪。[4]

所以需要主要分析的是許可中的經營物品是否屬于限制買賣物品。專營專賣作為一種制度是法律明文規(guī)定的，我國實行專營專賣制度的主要包括食鹽專營以及煙草專賣,柴油不屬于專營專賣物品，但可考慮認定是否屬于限制買賣物品。根據(jù)同類解釋原則，限制買賣物品應當認為是國家對買賣活動實行嚴格管制的物品。因非法經營罪源自投機倒把罪，1987年的《投機倒把行政處罰暫行條例》以及1990年的《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》對國家禁止或者限制自由買賣物資、物品的劃分方法可以適用于“限制買賣的物品”的認定，進而認定刑法意義上“限制買賣的物品”具體包括高度危險物品和關乎國計民生的稀缺物品兩類。柴油屬于關乎國計民生的稀缺物品。對于柴油這類成品油，首先可以比照《目錄》認定其是否屬于危險化學品，在滿足危險化學品的基礎上，又因柴油具有稀缺性，可以認定為“限制買賣的物品”。[5]所以，在柴油閃點(閉杯)小于60℃的情況下，其屬于《目錄》中的危險化學品，可以認定為“限制買賣的物品”，反之，則不屬于《目錄》中危險化學品，從而不可認定。

3.非法經營柴油不可認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”

刑法第225條既有空白罪狀，又有罪量要素，同時還有兜底行為方式和行為，基本上匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。[6]該條款第四項規(guī)定作為兜底條款更具有高度概括性，在司法適用上存有較大爭議與不確定。立法機關指出其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為應具備以下條件：(1)這種行為違反法律、行政法規(guī)。(2)該行為發(fā)生在經營活動中主要是生產、流通領域。(3)具有社會危害性，嚴重擾亂市場經濟秩序。⑧而司法解釋也對如何適用刑法第225條第四項有進一步說明，最高人民法院2011年4月發(fā)布《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》(法發(fā)[2011]155號)，其中第二條⑨明確了對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不能認定為違反非法經營罪中所述的“國家規(guī)定”，并明確如果對被告人的行為是否違反“國家規(guī)定”存在爭議應當作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示。法發(fā)[2011]155號第三條⑩中明確要嚴格把握《刑法》第225條第四項的適用范圍，對于被告人的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”有關司法解釋未做明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示。

非法經營中的柴油，如果其閃點(閉杯)小于60℃，根據(jù)前文所述，其可以適用《刑法》第225條第一款規(guī)定，認定為限制買賣物品?，F(xiàn)在存在爭議的是對于非法經營的柴油其閃點(閉杯)大于60℃的情形是否可以適用該條第四項規(guī)定，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。筆者認為其不符合危險化學品，能適用的法條只有《辦法》，但《辦法》于2020年7月1日后廢止，所以不得認定非法經營柴油的行為違反了“國家規(guī)定”，即使退一步講，認定《許可決定》是《辦法》的上位法，可據(jù)《許可決定》認定其為對“國家規(guī)定”的違反，但對于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也不屬于法官可以行使自由裁量權的范圍，有關認定必須逐級層報最高法院，否則不能認定，只能對該情形下的非法經營行為依據(jù)《辦法》做出行政處罰。

三、 非法經營柴油刑法規(guī)制問題與完善

(一) 非法經營柴油刑法規(guī)制問題

1.非法經營罪的越權解釋

綜上所述，超過半數(shù)的非法經營柴油案例直接適用刑法第225條第四項，剩下的半數(shù)中大多直接適用刑法第225條第一項將柴油認定為限制買賣物品，即使是以區(qū)分柴油閃點作為是否構成非法經營罪的案例也大多通過不予認定的方式表明意見，但所有案例都缺乏具體援引的法律條款說明得出該罪名的論證。這導致適用的法律超越刑事規(guī)范邊界從而突破罪刑法定原則。

法官存在使用自由裁量權過限的問題并非法官釋法水平不高，更多的是社會形勢所迫。在猖獗的非法販賣柴油行為以及政策精神指示下，法官只能從社會危害性大的事實判斷出發(fā)得出其構成犯罪的法律判斷。司法入罪化趨勢近年來在非法經營罪的適用中愈加明顯，規(guī)制對象也是五花八門。盡管社會變化日新月異，許多新型違法行為也確實顯現(xiàn)其社會危害性，但不能因此為司法入罪化理念背書，因為這是對法治精神的破壞，長此以往必將對法律的公信力、威嚴性產生巨大破壞。

2.符合“國家規(guī)定”的刑事規(guī)范性文件缺位

非法經營的柴油即使其閃點(閉杯)大于60℃，筆者也認為非法經營此種物品在銷售金額、數(shù)量、違法所得較大情形下其危害性也并不比那些閃點小于60℃的小，在銷售侵權復制品、銷售假冒注冊商標的商品等行為都入罪的情況下，在舉重以明輕的刑事理念下，對其做刑法規(guī)制是必要性的。但是作為法定犯罪，非法經營罪中的“非法經營行為”必須具有行政違法性和刑事違法性雙重性質，行政違法性是刑事違法性的前提。[7]而行政違法性必須是違反法律以及行政法規(guī)等規(guī)范性文件設定的行政許可。目前對非法經營柴油閃點大于60℃做出明確規(guī)定的法律文件只有已被廢止的《辦法》，不符合刑事法律語境中即《刑法》第96條中對“國家規(guī)定”的違反，雖其具有刑事規(guī)制的急迫性，但符合“國家規(guī)定”并能夠對非法經營柴油予以規(guī)制的刑事規(guī)范性文件缺位。

(二) 非法經營柴油刑法規(guī)制的完善

1.司法適用中堅持罪刑法定原則

罪刑法定原則成為刑事立法原則并實現(xiàn)立法化之后，如何在整個刑事法律實踐中貫徹執(zhí)行這一立法原則，如何解決罪刑法定原則在刑事司法實踐中遇到的問題。[8]以立法作為判斷標準去檢驗司法實踐對非法經營罪的解釋和適用是否超越了法條文字能夠包含的最大范圍更具有實踐意義。[9]

就非法經營柴油行為而言，在該柴油閃點(閉杯)小于60℃的情況下，筆者認為一般情況下應該將其限定為適用刑法第225條第一項的解釋，通過對第225條整個條文解讀并分析其發(fā)展淵源，可見其主要保護的是限制流通物品的經營秩序，即市場準入秩序，所以該條第一項最能傳達立法本意，第二項以及第三項是第一項的具體化。而第四項是該條的兜底項，在滿足一定情況下才可使用，就非法經營行為來看，在滿足了犯罪構成要件，并逐級層報至最高級人民法院取得同意后可以適用第四條，而非法經營柴油的行為，在該柴油閃點(閉杯)大于60℃的情況下，即使其實質危害性巨大但因為無法滿足客觀構成要件要素中對“國家規(guī)定”的違反，在司法適用中也只能堅守罪刑法定原則而容忍這種實質危害行為。當然同時也應當遵守合理性原則，合理性原則作為罪刑法定原則的實質側面，是指刑罰法規(guī)內容適正，禁止處罰不當罰的行為。[10]

2.完善對非法油經營柴油行為的立法

對于非法經營柴油其閃點(閉杯)小于60℃的情形已有刑事規(guī)范予以規(guī)制，所以主要應對非法經營柴油其閃點(閉杯)大于60℃的情形做立法完善，筆者認為可以依照《辦法》制定符合刑法第96條中“國家規(guī)定”的規(guī)范性文件。從經濟視角考察，通過立法模式完善對非法經營柴油行為的規(guī)制，其實是一個耗費司法資源且不經濟的模式，筆者所以不建議通過司法解釋予以完善是因為司法解釋缺乏“國家規(guī)定”參照時，只能是無源之水、無本之木。

現(xiàn)有的一些關于非法經營罪的司法解釋就是很好的反面教材。如最高院、最高檢、公安部、證券會于2008年聯(lián)合發(fā)布的《關于整治非法證券活動的有關通知》中第二條第三款規(guī)定：“對于中介機構非法代理買賣上市股票，涉嫌犯罪的，應當依照《刑法》第225條之規(guī)定，以非法經營罪追究刑事責任”，但是刑法第225條第三項適用的前提是違反法律法規(guī)，可現(xiàn)在不管是《證券法》還是《公司法》都未曾涉及。又如2000年5月24日生效的《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2000]12號)。該解釋中第一條規(guī)定情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條第四項規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰，然而該條所援引的法律依據(jù)《電信條例》卻是2000年9月25日發(fā)布的。因為司法解釋在對刑法概然性規(guī)定予以明確的過程中，如果缺乏刑法文本的參照，就會出現(xiàn)越權，這種越權是指司法解釋超越司法權而對立法權形成某種侵犯。[6]

近年非法經營罪司法適用口袋化傾向不斷擴大的原因之一就是司法解釋的越權解釋。司法解釋是最高檢和最高院就檢察工作以及審判工作中如何應用刑法法律、法令問題所做的解釋，并不包括對法條本身內容的明確、補充等涉及法律條文權限問題的解釋，這是其與立法解釋的區(qū)別之處。但不管是司法解釋還是立法解釋，前提必須是法的存在，法定犯刑法規(guī)制的前提是行政違法，既然非法經營的柴油其閃點(閉杯)大于60℃的情形不存在對應的違反“國家規(guī)定”，就應通過立法完善，而不是制定司法解釋僭越立法從而突破罪刑法定原則。對此筆者認為可以將《辦法》中的相關內容升格為行政法規(guī)，具體做法可由國務院在保留《辦法》中與社會經濟發(fā)展相適應內容的情況下進一步完善并制定相關行政法規(guī)，這既兼顧了罪刑法定原則，又盡可能節(jié)約了法律資源。

[注 釋]

①刑法第225條：違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款或者沒收財產：(一)未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金結算業(yè)務的；(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

②(2019)粵0515刑初119號。

③ 2020年7月1日商務部發(fā)布2020年第1號令稱,為貫徹落實《優(yōu)化營商環(huán)境條例》和國務院有關石油成品油流通管理"放管服"改革工作要求,決定廢止《成品油市場管理辦法》(商務部令2006年第23號,經商務部令2015年第2號、商務部令2019年第1號修訂)、《原油市場管理辦法》(商務部令2006年第24號,經商務部令2015年第2號修訂)。

④危險化學品管理條例第三十三條第一項：國家對危險化學品經營實行許可制度，未經許可，任何單位不得經營危險化學品。

⑤刑法第九十六條：本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

⑥參見：https://new.qq.com/omn/20210901/20210901A02AHV00.htm.

⑦行政許可法第十四條：本法第十二所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。必要時，國務院可以采取發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。

⑧全國人大法工委刑法室編《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第24頁。

⑨法發(fā)[2011]155號第二條：各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

⑩法發(fā)[2011]155號第三條：各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。