境外合資公司小股東行權(quán)管理創(chuàng)新與實(shí)踐

李乾坤

[摘 要]出于降低投資風(fēng)險(xiǎn)或積累管理、技術(shù)經(jīng)驗(yàn)等考慮，中國(guó)企業(yè)在境外投資很多以合資公司形式進(jìn)行。同時(shí)，受限于當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)或國(guó)際行業(yè)巨頭主導(dǎo)，中國(guó)企業(yè)往往無法獲得合資公司控股權(quán)，而是以小股東角色參與合資公司運(yùn)營(yíng)。本文從推動(dòng)建立現(xiàn)代公司治理體系、獨(dú)占崗位和派員、引入外部力量3個(gè)方面探討小股東如何開展行權(quán)管理、保護(hù)己方利益不受侵害。

[關(guān)鍵詞]境外合資公司;小股東;行權(quán);意志;利益

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2021.04.069

[中圖分類號(hào)]F276.6[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1673-0194（2021）04-0-02

0 ? ? 引 言

我國(guó)于2003年正式提出了“走出去”戰(zhàn)略，它又稱國(guó)際化經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略，是指中國(guó)企業(yè)充分利用國(guó)內(nèi)和國(guó)外“兩個(gè)市場(chǎng)、兩種資源”，通過對(duì)外直接投資、對(duì)外工程承包、對(duì)外勞務(wù)合作等形式積極參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)與合作，實(shí)現(xiàn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略[1]。

“走出去”戰(zhàn)略取得了顯著的實(shí)施成果：以國(guó)有企業(yè)和大中型民營(yíng)企業(yè)為主，我國(guó)對(duì)外直接投資等業(yè)務(wù)分布在近200個(gè)國(guó)家和地區(qū)。一般由中國(guó)企業(yè)和外國(guó)企業(yè)共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、注冊(cè)地位于投資目的國(guó)境內(nèi)。當(dāng)?shù)卣鲇诒Ｗo(hù)本國(guó)工業(yè)命脈的需要，往往從法律層面限制外國(guó)投資者的投資比例，中國(guó)企業(yè)被迫成為小股東角色。小股東如何維護(hù)合法權(quán)益、開展股東行權(quán)管理、保護(hù)（國(guó)有）資產(chǎn)保值增值，是“走出去”的廣大中國(guó)企業(yè)面臨的一項(xiàng)重要難題。

1 ? ? 小股東行權(quán)難點(diǎn)

理論上，大股東和小股東的權(quán)利相同，都享有分紅、參與公司經(jīng)營(yíng)決策和利潤(rùn)分配等主要權(quán)利。

實(shí)踐中，由于股東雙方出資比例不同，在合資公司設(shè)立協(xié)議及公司章程中往往明確將公司治理結(jié)構(gòu)和議事程序的基本規(guī)則設(shè)定為“資本多數(shù)決”。資本多數(shù)決原則的實(shí)質(zhì)是一致化股東享有的表決權(quán)與其所持有的股份，其目的在于消除不同股東之間的意志分歧、歸攏股東意志，統(tǒng)一化和唯一化公司意志。

但是資本多數(shù)決規(guī)則法定賦予了大股東在合資公司的優(yōu)勢(shì)地位，其意志被推定為全體股東的意志，小股東即使有異議也必須無條件服從，這就削弱了小股東對(duì)合資公司事務(wù)的管理權(quán)力;往往還導(dǎo)致小股東在合資公司中難以享受到相應(yīng)的知情權(quán)、話語權(quán)、參與決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)和收益權(quán)，甚至還會(huì)發(fā)生大股東暗中損害小股東利益的現(xiàn)象。

2 ? ? 小股東行權(quán)管理創(chuàng)新與實(shí)踐

建議中國(guó)企業(yè)從以下幾個(gè)方面出發(fā)，在境外合資公司開展小股東行權(quán)管理，保護(hù)己方利益。

2.1 ? 建立現(xiàn)代公司治理體系

中國(guó)企業(yè)投資目的國(guó)很多位于亞非拉地區(qū)，缺乏現(xiàn)代公司治理法律體系和經(jīng)營(yíng)理念，經(jīng)常需要與當(dāng)?shù)卣刂频膰?guó)家公司或行業(yè)龍頭進(jìn)行合資經(jīng)營(yíng)，往往致使合資公司具備濃厚的行政色彩，接受政府層面行政指令式的資源調(diào)配、組織生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理，嚴(yán)重缺乏獨(dú)立經(jīng)營(yíng)權(quán)。

在組建合資公司的談判階段，中國(guó)企業(yè)要推動(dòng)將建立現(xiàn)代公司治理體系明確寫入合資合作協(xié)議，大力促進(jìn)政企分開，分離政府出資人職能和企業(yè)自主決策職能，維護(hù)合資公司的市場(chǎng)主體地位和獨(dú)立法人地位，使合資公司被賦予獨(dú)立經(jīng)營(yíng)權(quán)，為企業(yè)建立現(xiàn)代公司治理體系和依法規(guī)范經(jīng)營(yíng)奠定基礎(chǔ)。

2.1.1 ? 設(shè)立股東大會(huì)會(huì)議制度

中國(guó)企業(yè)要推動(dòng)設(shè)立股東大會(huì)定期會(huì)議制度，用以審查合資公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算決算報(bào)告、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、分紅方案等例行事項(xiàng);設(shè)立股東大會(huì)臨時(shí)會(huì)議制度，采用預(yù)告方式召開，對(duì)董事提名和變更、公司章程變更、公司資本增加或減少等涉及合資公司或股東利益的重大事項(xiàng)進(jìn)行決策。通過該制度，小股東可以充分了解并參與重大事項(xiàng)的決策，在合資公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)層面推動(dòng)決策結(jié)果體現(xiàn)小股東的意志和利益。

2.1.2 ? 設(shè)立董事會(huì)

要推動(dòng)建立董事會(huì)這一規(guī)范的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性和權(quán)威性，由董事會(huì)對(duì)內(nèi)全權(quán)掌管合資公司內(nèi)部事務(wù)、對(duì)外代表公司執(zhí)行與第三方的業(yè)務(wù);董事由各個(gè)股東直接任命派駐，各個(gè)股東派駐的董事數(shù)量基本與其股比相一致，董事參與合資公司的重大經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的決策;董事會(huì)決策機(jī)制可以設(shè)定為簡(jiǎn)單多數(shù)通過原則，在合資公司章程中明確董事長(zhǎng)（往往由大股東派員擔(dān)任）的投票權(quán)與其他普通董事投票權(quán)效力等同，以限制大股東權(quán)利。小股東通過該機(jī)構(gòu)，可以充分了解合資公司本年度經(jīng)營(yíng)情況和下一年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、本年度財(cái)務(wù)決算情況和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、下一年度財(cái)務(wù)和投資預(yù)算安排，保障知情權(quán)。小股東可以通過派駐合資公司的員工掌握更多詳細(xì)和真實(shí)信息，與派員共同討論和審議董事會(huì)議題，再利用董事的表決權(quán)，深度參與任免合資公司職業(yè)經(jīng)理人、按照出資比例獲取分紅、授權(quán)外包業(yè)務(wù)的招標(biāo)和合同簽署、批準(zhǔn)員工激勵(lì)方案、變更合資公司組織機(jī)構(gòu)等重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，在董事會(huì)層面推動(dòng)決策結(jié)果體現(xiàn)小股東的意志和利益。

2.2 ? 合資公司獨(dú)占崗位和派員

2.2.1 ? 獨(dú)占崗位

中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)努力爭(zhēng)取獨(dú)占合資公司部分關(guān)鍵崗位，包括但不限于財(cái)務(wù)部、計(jì)劃部、融資部、成本估算部、法務(wù)部等能夠廣泛接觸合資公司真實(shí)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理信息的崗位以及合資公司主業(yè)部門的經(jīng)理崗位。再派遣中方員工（或者能夠代表小股東意志和利益的國(guó)際雇員或當(dāng)?shù)毓蛦T）任職，充分保障小股東對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理一線信息的知情權(quán)，為做出符合己方利益的決策奠定基礎(chǔ)。同時(shí)，小股東派員除作為合資公司員工參與合資公司工作外，全體派員還應(yīng)當(dāng)成立獨(dú)立于合資公司、純中方、虛擬的、非正式注冊(cè)的組織機(jī)構(gòu)，以建立和完善向母公司的匯報(bào)制度，為配合母公司通過股東大會(huì)、董事會(huì)做出決策提供基礎(chǔ)。

2.2.2 ? 設(shè)立委員會(huì)

中國(guó)企業(yè)可以推動(dòng)在合資公司正式的組織機(jī)構(gòu)以外設(shè)立委員會(huì)，以開展招標(biāo)、規(guī)劃、風(fēng)險(xiǎn)防控等綜合職能，并安排小股東派員進(jìn)入委員會(huì)發(fā)揮作用，加大小股東施加影響力的廣度。比如，投資類或處于甲方地位的合資公司往往將大量業(yè)務(wù)外包，業(yè)務(wù)外包范圍、參標(biāo)公司資質(zhì)判定、授標(biāo)、商務(wù)談判、簽訂合同，都有招標(biāo)委員會(huì)的深度參與和決策，它可以有效地幫助小股東影響和控制外包業(yè)務(wù)，從而進(jìn)一步提高小股東參與合資公司經(jīng)營(yíng)管理的程度。

2.2.3 ? 派員作為股東意志的延伸

小股東派員數(shù)量少，但通過獨(dú)占關(guān)鍵崗位和設(shè)立委員會(huì)，不僅可以幫助小股東掌握合資公司的財(cái)務(wù)狀況、年度工作計(jì)劃、中長(zhǎng)期規(guī)劃、預(yù)算執(zhí)行情況等真實(shí)狀況（確保知情權(quán)），還可以在合資公司日常工作層面與大股東員工開展會(huì)計(jì)賬目記錄、投資節(jié)奏影響、生產(chǎn)規(guī)?？刂?、經(jīng)營(yíng)方向控制、中長(zhǎng)期規(guī)劃、技術(shù)發(fā)展路徑選擇等方面的博弈，在執(zhí)行層面直接推動(dòng)貫徹小股東意志，能夠最大限度提高小股東參與合資公司管理的程度（提高話語權(quán)）。

2.3 ? 引入外部力量

2.3.1 ? 關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)/一體化業(yè)務(wù)

赴境外進(jìn)行投資的中國(guó)企業(yè)，往往在主業(yè)方面有著深厚的技術(shù)儲(chǔ)備和完備的產(chǎn)業(yè)鏈，還具備成本優(yōu)勢(shì)。在股東行權(quán)管理過程中，小股東可以充分利用合資公司的公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)模式，以中國(guó)企業(yè)的成本優(yōu)勢(shì)和技術(shù)儲(chǔ)備為撬動(dòng)支點(diǎn)與大股東進(jìn)行“雙贏式”博弈合作：一方面，推動(dòng)母公司關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)子公司在投資目的國(guó)注冊(cè)公司并參與合資公司外包業(yè)務(wù)招標(biāo);另一方面，推動(dòng)通過資質(zhì)、成本優(yōu)勢(shì)、工作效率、業(yè)績(jī)等亮點(diǎn)爭(zhēng)取到合資公司外包業(yè)務(wù)。這樣一來，可以增加母公司業(yè)務(wù)種類、市場(chǎng)占有率、為母公司創(chuàng)收;可以切實(shí)降低外包業(yè)務(wù)的成本、進(jìn)而降低合資公司成本，大小股東均受益;母公司關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)子公司可以發(fā)揮聯(lián)動(dòng)作用和協(xié)作效應(yīng)，有效幫助扭轉(zhuǎn)小股東在合資公司知情權(quán)、話語權(quán)和參與程度方面的劣勢(shì)。

2.3.2 ? 融資銀行進(jìn)行第三方監(jiān)管

如果有融資需求，小股東可以推動(dòng)引入與母公司有戰(zhàn)略聯(lián)盟或有共同商業(yè)利益的本國(guó)銀行或者國(guó)際銀行作為合資公司的融資銀行。這樣，合資公司和融資銀行簽訂融資協(xié)議條款，由銀行作為第三方起到監(jiān)管、規(guī)范和約束作用：①作為融資協(xié)議生效的前提，要求合資公司首先梳理和清欠歷史債權(quán)債務(wù)，還可以解決債務(wù)拖而不決的沉重歷史負(fù)擔(dān)，改善資金狀況;②規(guī)范監(jiān)管生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、績(jī)效表現(xiàn)、經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)指標(biāo)完成情況，還可以有效激勵(lì)合資公司緊緊圍繞“效益”開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);③設(shè)立“?？顚Ｓ谩睏l款，有效避免大股東無償挪用或占用合資公司資金;④設(shè)立“分紅”條款，防止大股東無故推遲分紅，保障分紅權(quán)及時(shí)實(shí)現(xiàn)，為小股東母公司獲得現(xiàn)金流入、取得現(xiàn)實(shí)回報(bào)做出貢獻(xiàn);⑤設(shè)立融資款項(xiàng)支付優(yōu)先次序和支付范圍，以提高效益為目標(biāo)，提高資金效率;⑥推動(dòng)采用美元記賬，在美聯(lián)儲(chǔ)采取緊縮貨幣政策之下，還可以利用幣種優(yōu)勢(shì)有效降低合資公司經(jīng)營(yíng)成本，為大股東和小股東增加利益。

2.3.3 ? 審計(jì)監(jiān)管

除了每年委托國(guó)際會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)合資公司財(cái)務(wù)狀況開展審計(jì)，小股東還可以適時(shí)推動(dòng)開展股東審計(jì)，以全面了解合資公司會(huì)計(jì)賬簿、合同資料及其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理各類信息，包括對(duì)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)法律法規(guī)和合資經(jīng)營(yíng)協(xié)議的遵守情況、對(duì)股東會(huì)和董事會(huì)通過的重要決議的履行情況、對(duì)合資公司管理層履職情況、對(duì)招投標(biāo)和資金使用等有效管理和監(jiān)督。在保證審計(jì)內(nèi)容的全面性基礎(chǔ)上，還能夠側(cè)重審計(jì)監(jiān)督與小股東利益相關(guān)的重點(diǎn)問題，落實(shí)小股東對(duì)合資公司的知情權(quán)和審計(jì)監(jiān)控權(quán)，有效保護(hù)小股東利益。

2.3.4 ? 廉政部門和法律法規(guī)

中國(guó)企業(yè)要推動(dòng)合資公司內(nèi)設(shè)立廉政部門。大股東的母公司一般也有相應(yīng)的廉政部門。充分利用廉政部門的影響力和威懾力，可以嚴(yán)防合資公司大股東派員為牟取私利進(jìn)行的侵害合資公司利益和小股東利益的行為（這里指大股東派員的個(gè)人行為，而非代表大股東母公司的集體意志）。

此外，還應(yīng)當(dāng)深度鉆研所在國(guó)法律法規(guī)和財(cái)稅政策，推動(dòng)合法減免稅費(fèi)，避免勞工保護(hù)、關(guān)聯(lián)交易、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公益義務(wù)、社區(qū)關(guān)系等方面風(fēng)險(xiǎn)威脅到合資公司利益或者小股東利益。

2.4 ? 聯(lián)動(dòng)作用

境外合資公司小股東通過采取以上幾種方法，在合資公司的決策層面（股東會(huì)和董事會(huì)）、執(zhí)行層面（合資公司內(nèi)部崗位）以及外部力量（關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)和第三方監(jiān)管）發(fā)揮聯(lián)動(dòng)作用，可以獲得“1+1>2”的協(xié)作效果，更好地幫助小股東深度參與合資公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理、貫徹小股東意志、保護(hù)小股東利益。