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    正當(dāng)防衛(wèi)中的退與不退

    2021-03-10 20:09陳侃
    檢察風(fēng)云 2021年1期
    關(guān)鍵詞:補(bǔ)充性侵害人均衡性

    陳侃

    圖為檢察官遠(yuǎn)程提審劉某某

    2020年11月27日,最高人民檢察院發(fā)布了6起正當(dāng)防衛(wèi)不捕不訴典型案例,并以此進(jìn)一步明確了正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律適用,同時(shí)也為促進(jìn)嚴(yán)格執(zhí)法公正司法提供有效指引。應(yīng)該說(shuō),在近代國(guó)家,雖然禁止私人使用暴力,但是在一些緊急情況下,國(guó)家會(huì)在一定范圍內(nèi)承認(rèn)例外,是為緊急行為的正當(dāng)化根據(jù)的基礎(chǔ)。另一方面,盡管有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題一直都是社會(huì)公眾關(guān)注的熱點(diǎn),但其中不少法律適用問(wèn)題一直都是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)所在。

    小區(qū)門口的紛爭(zhēng)

    劉某某是上海市長(zhǎng)寧區(qū)某小區(qū)的保安。2020年2月29日凌晨,他在該小區(qū)門口執(zhí)勤的過(guò)程中,按照彼時(shí)本市新型冠狀病毒肺炎一級(jí)防控的相關(guān)規(guī)定,要求進(jìn)入小區(qū)后滯留的非小區(qū)住戶賈某某離開(kāi),但是遭到了拒絕。在此過(guò)程中,賈某某還故意靠近劉某某進(jìn)行挑釁,后者將其推開(kāi)。這一舉動(dòng)使得賈某某怒火中燒,于是便上前給了劉某某一記耳光。據(jù)了解,劉某某隨后將賈某某抱摔在地上,并用腿壓制其反抗,順勢(shì)擊打了賈某某的頭部。案發(fā)后,劉某某接民警電話后主動(dòng)前往公安機(jī)關(guān)配合調(diào)查,并如實(shí)供述案件事實(shí)。經(jīng)鑒定,賈某某右外踝骨折,構(gòu)成輕傷二級(jí)。

    根據(jù)“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》,因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí),雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗,有過(guò)錯(cuò)的一方先動(dòng)手且手段明顯過(guò)激,還擊一方的行為一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)行為。上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院在受理本案后認(rèn)為,劉某某在疫情一級(jí)防控期間,正常履行保安職責(zé),嚴(yán)格落實(shí)疫情防控措施,為了使本小區(qū)業(yè)主的權(quán)益和自己的人身權(quán)利免受賈某某正在進(jìn)行的不法侵害,以抱摔、壓制和拳擊方式制止賈某某的不法侵害行為,對(duì)不法侵害人賈某某造成輕傷的損害后果,屬于正當(dāng)防衛(wèi),沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度,亦未造成重大損害,根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條第一款之規(guī)定,不負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí),依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條第一款之規(guī)定,對(duì)劉某某作出不起訴決定。

    退或不退

    現(xiàn)如今,我們時(shí)常聽(tīng)到這樣的說(shuō)法,即法不能向不法讓步,前文所述劉某某一案亦是如此。但是,需要回答的問(wèn)題是,真的可以一步都不讓嗎?如果行為人從一開(kāi)始就預(yù)料到了侵害行為可能發(fā)生,并實(shí)施了可能侵害生命的防衛(wèi)行為,是否能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),不論在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外,都具有一定的爭(zhēng)議。德日等大陸法系國(guó)家的刑法學(xué)說(shuō)通常要求正當(dāng)防衛(wèi)具有均衡性和補(bǔ)充性,尤其是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的補(bǔ)充性。在一些殺人案件和傷害致死案件相關(guān)判決中,時(shí)常會(huì)爭(zhēng)論的問(wèn)題在于,防衛(wèi)人是否有可能逃走,換言之,防衛(wèi)人是否有退避的義務(wù)。盡管我國(guó)刑法中并沒(méi)有像日本刑法條文那樣使用了“不得已采取的行為”的表述,但也使用了“必要限度”等概念。因此,對(duì)于這一問(wèn)題進(jìn)行分析,同樣也有助于司法辦案人員在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握和適用正當(dāng)防衛(wèi)制度。

    有意思的是,在美國(guó)的《模范刑法典》中,區(qū)分了侵害生命、造成重大身體傷害危險(xiǎn)的防衛(wèi)行為,以及除此之外的其他防衛(wèi)行為。一般來(lái)說(shuō),前者只有在滿足兩個(gè)條件時(shí),才能予以承認(rèn):其一,防衛(wèi)行為針對(duì)的是生命侵害、重大身體傷害、拐賣、有強(qiáng)制性的性行為、不法侵奪住宅;其二,則是當(dāng)場(chǎng)不能安全逃脫。按照這一規(guī)定來(lái)看,當(dāng)防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為具有侵害生命的高度危險(xiǎn)時(shí),保全法益和侵害法益之間大致的均衡性和補(bǔ)充性是必要的。

    在我們的近鄰日本,也存在這樣一種有力的觀點(diǎn),即在一些傷害案件中,防衛(wèi)人預(yù)料到了侵害,為了避免遭受侵害可以訴諸公立救濟(jì),退避也是有可能的。即便如此,防衛(wèi)人卻迎向侵害,給對(duì)方施加了與侵害同種類同程度的反擊,實(shí)施防衛(wèi)行為,以視情況行使超過(guò)防衛(wèi)程度的武力也在所不惜的意思實(shí)施加害對(duì)方的行為。這種情況下,就是實(shí)施了法治國(guó)所不允許的私斗,這種行為本來(lái)就是違法的。

    因此,有學(xué)者便提出,對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)要求補(bǔ)充性和均衡性符合憲法關(guān)于最大限度尊重生命的要求。以這樣的刑法態(tài)度為前提,在判斷有高度致命危險(xiǎn)的反擊是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時(shí),要求具有均衡性和補(bǔ)充性是恰當(dāng)?shù)?。換言之,有高度致命危險(xiǎn)的防衛(wèi)行為只能在為了保護(hù)重大法益,并且沒(méi)有其他避免侵害的方法時(shí),才被允許。按照這一觀點(diǎn),在遭受急迫不正侵害的人,針對(duì)侵害必須要實(shí)施對(duì)侵害者生命有高度危險(xiǎn)的防衛(wèi)行為時(shí),如果確實(shí)有可能安全逃避侵害,被侵害人必須逃避,不逃避而實(shí)施了有高度致命危險(xiǎn)的防衛(wèi)行為時(shí),否定防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。與此相對(duì),防衛(wèi)行為沒(méi)有致命危險(xiǎn)的情況下,應(yīng)當(dāng)按照以往的學(xué)說(shuō),解釋為不要求補(bǔ)充性。

    當(dāng)然,針對(duì)類似學(xué)說(shuō)的批評(píng)之聲也非常激烈。大致來(lái)說(shuō),可以分為兩種不同的針對(duì)性觀點(diǎn)。首先,對(duì)防衛(wèi)人規(guī)定退避義務(wù),無(wú)異于過(guò)度限制了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。比如日本學(xué)者山口厚就認(rèn)為,正當(dāng)防衛(wèi)是法律上所承認(rèn)的正當(dāng)權(quán)利的防衛(wèi)手段,能排除侵害正是這一權(quán)利的內(nèi)容,因此原則上不能要求遭受不正侵害的人退避侵害。在我國(guó),也不乏類似的見(jiàn)解,比如華東政法大學(xué)于改之教授就認(rèn)為,原則上,我們不應(yīng)當(dāng)贊同防衛(wèi)人遇到不法侵害時(shí)負(fù)有回避義務(wù)的觀點(diǎn)。因?yàn)?,要求面臨現(xiàn)實(shí)不法侵害的防衛(wèi)人考慮在當(dāng)時(shí)情況下能否履行回避義務(wù)既不現(xiàn)實(shí),更不利于充分保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益,還不利于抑制潛在的不法侵害。

    其次,還存在一種觀點(diǎn)認(rèn)為,所謂不正的侵害,針對(duì)的是防衛(wèi)人重要的法益,在具有急迫性的情形下,是否有可能要求被侵害人冷靜地考慮是否存在退避的義務(wù)呢?所謂法不強(qiáng)人所難,最典型的例子莫過(guò)于刑法關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)囊?guī)定,比如我國(guó)刑法第二十條第二款規(guī)定,正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。這表明了法律并不苛求防衛(wèi)人在緊迫的狀態(tài)下依然能夠做到十分冷靜地思考什么是必要限度內(nèi)的防衛(wèi)手段。同樣的,從正當(dāng)防衛(wèi)的個(gè)人權(quán)利的理解角度來(lái)看,面對(duì)緊迫的侵害,當(dāng)然也無(wú)法要求被防衛(wèi)人能夠冷靜地思考是否有安全逃脫,亦即退避的可能。如同海因里?!ひ怂赋龅哪菢?,我們不能期待被侵害人“不光彩地逃走”,不僅如此,甚至也不能期待僅僅避免攻擊。從這點(diǎn)來(lái)看,法律應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人的理性選擇,如果選擇與不法侵害針鋒相對(duì),反擊所引起的損害結(jié)果只要在法律許可范圍內(nèi),法律就能免除防衛(wèi)人的法律風(fēng)險(xiǎn)。

    他行為可能性

    德國(guó)刑法學(xué)家M.E.邁耶認(rèn)為,追究行為人的刑事責(zé)任,必須以“有可能實(shí)施其他合法行為”為要件。如果說(shuō)命中注定要實(shí)施犯罪,且不能回避這一點(diǎn)的話,就不能對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé),進(jìn)而追究其刑事責(zé)任。這也與刑法理論中的期待可能性理論異曲同工。所謂期待可能性理論,指的是從行為時(shí)的具體情況看,可以期待行為人做出合法行為。具體到正當(dāng)防衛(wèi)的判斷來(lái)看,對(duì)于突如其來(lái)的不法侵害,被侵害人或是出于慌亂,或是出于恐懼、出于驚嚇,不可能對(duì)當(dāng)下的情形作出如同旁觀者一般的冷靜判斷,更無(wú)法對(duì)自己是否有機(jī)會(huì)能夠安全逃脫作出判斷。此時(shí)再要求防衛(wèi)行為具有均衡性和補(bǔ)充性無(wú)異于強(qiáng)人所難。

    與之相對(duì),在防衛(wèi)人能夠提前預(yù)料到侵害行為時(shí),要求防衛(wèi)行為大致的均衡性和補(bǔ)充性則是必要的。如前文所述已經(jīng)提前預(yù)見(jiàn)到侵害的,卻依然利用該機(jī)會(huì),本著向?qū)Ψ椒e極地實(shí)施加害行為的意思置身于侵害之中,一方面可能已經(jīng)不再滿足正當(dāng)防衛(wèi)中的“急迫性”要件,另一方面也可以認(rèn)為,在明明預(yù)見(jiàn)到了侵害,卻竟然還是將自己置身于緊急狀況中,進(jìn)而實(shí)施防衛(wèi)行為的情形下,對(duì)于其中的部分行為做出否定正當(dāng)防衛(wèi)成立的判斷是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

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