芻議行政協(xié)議的識別標(biāo)準(zhǔn)

黃 彥

2015年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第一次明確提出了“行政協(xié)議”基本概念，確定了政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議兩種類型的行政協(xié)議。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第11條確定了“五要素說”，即主體要素為行政機(jī)關(guān)，目的要素為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，職責(zé)要素為法定職責(zé)范圍，意思要素為與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立，內(nèi)容要素為具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。2019年12月10日最高院公布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》）第1條重新修正了對于行政協(xié)議的界定，堅(jiān)持“四要素說”，去掉了“職責(zé)要素”，目的要素修正為“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”，并在第2條列舉了5種具體類型的行政協(xié)議。行政協(xié)議的識別及范圍在行政法學(xué)界和民法學(xué)界依然存在爭論。在實(shí)務(wù)中，最高院行政法官和最高院民事法官對協(xié)議的認(rèn)定同樣存在很大分歧。此次《行政協(xié)議解釋》第2條列舉的有名合同對行政協(xié)議的司法認(rèn)定有著重要的作用。但從《行政協(xié)議解釋》對行政協(xié)議認(rèn)定的具體內(nèi)容來看，存在著主體要素過窄，目的要素具有模糊性和內(nèi)容要素標(biāo)準(zhǔn)過于單一的弊端。針對行政協(xié)議研究存在傳統(tǒng)行政行為理論慣性，行政法學(xué)科和民法學(xué)科過少交流等問題，建議行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行邏輯轉(zhuǎn)向。

一、行政協(xié)議解釋“新四要素說”認(rèn)定模糊

行政協(xié)議理論眾說紛紜，行政法學(xué)界始終未形成統(tǒng)一的理論。概括而言，對此有六種觀點(diǎn)，分別為主體說、五要素說、改造職責(zé)性要素之四要素說、主體標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說、公權(quán)力作用說、行政協(xié)議分開說。有學(xué)者將主體說作為判定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“這一標(biāo)準(zhǔn)能夠簡單易行，實(shí)踐中容易判斷。其次，這種便捷的判斷模式防止訴訟途徑選擇的不確定[1]。”有學(xué)者認(rèn)為，運(yùn)用《行政訴訟法解釋》對行政協(xié)議的識別采取五要素說，“‘職責(zé)要素’具有本質(zhì)性地位，‘主體要素’承載‘職責(zé)要素’，‘內(nèi)容要素’補(bǔ)強(qiáng)‘職責(zé)要素’，‘目的要素’為‘職責(zé)要素’所吸收[2]140?！蓖鯇W(xué)輝提出了公共利益說，認(rèn)為“行政協(xié)議本是一種行政行為，公共利益才是判定行政協(xié)議性質(zhì)的根本標(biāo)準(zhǔn)[3]?！边€有學(xué)者認(rèn)為，“將行政協(xié)議分解為若干獨(dú)立的行政行為，按照行政訴訟的規(guī)則去審理、判決行政協(xié)議糾紛案件，也就沒有多少困難了?！盵4]行政協(xié)議解釋的“新四要素說”在行政協(xié)議識別上認(rèn)定模糊，在主體、目的和內(nèi)容三個(gè)要素存在諸多問題。

（一）主體要素范圍過窄

上述總結(jié)的六種學(xué)說中，主體要素一直作為行政協(xié)議判定的重要標(biāo)準(zhǔn)很少受到質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為，“行政協(xié)議的主體至少有一方是具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員，其中具有優(yōu)勢地位的行政主體是不可缺少的主體[4]?！薄胺切姓黧w之間還能締結(jié)行政合同？應(yīng)該說，原則上是不行的[5]?！睆谋容^法來看，法國有學(xué)者提出，“并非所有由行政機(jī)關(guān)簽訂的合同都必然屬于行政合同。但相反，任何合同，若要被視為行政合同，其必須有行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人[6]。”我國臺灣地區(qū)吳庚先生認(rèn)為，“辨別行政契約，首須契約一方為代表行政主體的機(jī)關(guān)①參見中國臺灣地區(qū)“司法院”“大法官”[釋字第348號]（1994年5月20日），[釋字第533號]（2001年11月16日）之“大法官”吳庚《協(xié)同意見書》。?！痹谖覈痉▽?shí)踐中，最高院曾指出，行政協(xié)議訂立一方必須是行政主體的形式特征。如，香港斯托爾實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司、泰州市人民政府經(jīng)貿(mào)行政管理糾紛案件②參見2017年最高法行再申99號裁定書。。我國大部分法院司法裁判路徑，將“主體的法定性作為行政合同區(qū)別于民事合同的特征[7]?！?/p>

主體標(biāo)準(zhǔn)只能作為行政協(xié)議識別必要不充分的條件。首先，國家在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的過程中，有時(shí)會隱藏在背后，委托一個(gè)假的“私主體”與另一方私人主體簽訂合同。這些假的“私主體”常常是國有企業(yè)和事業(yè)單位，不屬于行政主體的范圍。如在土地征收征用過程中，國家之前常常委托私人團(tuán)體或者專業(yè)力量替代政府行使征收征用權(quán)力，避免和私人主體產(chǎn)生面對面的直接沖突。其目的的公共性和內(nèi)容的公權(quán)力作用不言而喻。表面上似乎形成平等民事關(guān)系，但其背后的權(quán)力表現(xiàn)出與私人主體之間的強(qiáng)制締約性，公權(quán)力作用明顯。

其次，主體標(biāo)準(zhǔn)過于片面和靜態(tài)性，局限于簽訂合同的階段。由于我國是大陸法系國家，有公法和私法之分，應(yīng)當(dāng)對行政協(xié)議予以區(qū)分，探索行政協(xié)議中私法和公法的因素。對于行政征收協(xié)議中土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議和政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，行政主體不是面對面與當(dāng)事人簽訂行政協(xié)議，而是通過第三方和當(dāng)事人簽訂協(xié)議，政府會“隱藏”在身后，發(fā)揮公權(quán)力作用。類似于法國的“透明人理論”，政府在行政協(xié)議簽訂和履行過程中扮演透明人的角色。單純依靠“主體說”對行政協(xié)議判定，有失偏頗。因?yàn)榘凑罩黧w標(biāo)準(zhǔn)來看，這兩種協(xié)議應(yīng)當(dāng)不歸屬行政協(xié)議的范疇之內(nèi)。

最后，民法學(xué)科與行政法學(xué)科交流甚少。有民法學(xué)者認(rèn)為，“基于政府的雙重身份論以將合同簽訂和履行分開來進(jìn)一步論證公共利益對于私人利益的過分侵占為由將國有資源合同歸于民事合同[8]?！币灿忻穹▽W(xué)者認(rèn)為，與《民法總則》關(guān)于國家機(jī)關(guān)法人作為特殊民事主體的規(guī)定是相矛盾的為由否認(rèn)主體要素[9]8。筆者認(rèn)為，民法學(xué)者對于雙重身份論的論述類似于德國的“雙階層理論”，將統(tǒng)一的生活關(guān)系割裂開來，適用不同的救濟(jì)手段，造成司法資源的浪費(fèi)，而且最重要的是兩個(gè)階段很難進(jìn)行分離。受到在公法與私法嚴(yán)格區(qū)分的慣性影響下的行政協(xié)議分開論割裂了的法律內(nèi)部邏輯之間的聯(lián)系，若以保護(hù)公共利益為目的基準(zhǔn)，作為國有資源所有關(guān)系處于支配地位的國家，較之于私人主體負(fù)擔(dān)更多的保障責(zé)任。換言之，應(yīng)該從整體上分析，以背后的公權(quán)力作用是否處于支配地位進(jìn)行完整評測。

（二）目的要素范圍過大

《行政協(xié)議解釋》將“行政管理職權(quán)”和“公共服務(wù)”作為行政協(xié)議目的要素，相比于《行政訴訟法解釋》而言，將“公共利益”要素替換成“公共服務(wù)”要素。在《行政協(xié)議解釋》頒布之前，有學(xué)者提出了“改造職責(zé)性要素之四要素說”，“建議去掉或者改造職責(zé)要素[10]”，筆者贊成這種觀點(diǎn)。在上文已經(jīng)進(jìn)行了論證，認(rèn)為加入職責(zé)要素限制了行政協(xié)議的范圍。從比較法來看，起源于1873年權(quán)限裁判法庭作出的“布朗哥案”的公共服務(wù)目的標(biāo)準(zhǔn)“貫穿于行政合同之識別、履行及救濟(jì)制度，可以說，經(jīng)典行政合同制度即是圍繞公共服務(wù)之良好運(yùn)作這一根本目的構(gòu)建而成的[6]”，“這也是法國行政契約法制的重要特征之一[11]”。我國民法學(xué)者認(rèn)為，“《行政協(xié)議解釋》實(shí)際上是采納了公共利益標(biāo)準(zhǔn) 。”有其他學(xué)者認(rèn)為，“將‘目的要素’與‘職責(zé)要素’搭配使用，導(dǎo)致‘目的要素’在審判實(shí)踐中被‘職責(zé)要素’所吸收[2]146。”

從實(shí)務(wù)來看，最高院也具有同樣的看法?！芭c民事合同主體簽訂合同為了自身利益不同，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)①京山市人民政府與被申請人京山縣緣匯農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司合同糾紛一案，參見2019年最高法民申5075號裁定書?！薄Ｔ谠摪钢?，最高人民法院結(jié)合合同的條款認(rèn)為，除了主體要素外，目的要素是區(qū)別行政協(xié)議和民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)。筆者不贊成單純以目的要素作為行政協(xié)議認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)。主要理由如下：首先，在目的要素兩個(gè)子要素中，目的要素“公共服務(wù)目標(biāo)”的內(nèi)涵稍微大于目的要素二“公共利益”。公共利益或者公共服務(wù)目標(biāo)本身是一個(gè)不確定的概念，具有高度模糊性的特征。僅靠語言文義本身不能獲得準(zhǔn)確的定義，這就使得司法機(jī)關(guān)不得不借助自由心證進(jìn)行界定。司法機(jī)關(guān)過多的裁量權(quán)導(dǎo)致對公共利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。同時(shí)，這也會帶來行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)權(quán)力的過度膨脹。行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)享有過度的裁量權(quán)也會使得私人主體缺乏安全感和信任感，因?yàn)樗饺酥黧w往往無法找到確定的文本作為防御的依據(jù)。尤其在政府和民間合作資本PPP項(xiàng)目中，過大的自由裁量權(quán)會造成公共利益對私人資本的侵害，使得政府和民間融資參與積極性不強(qiáng)。其次，公共利益語義的模糊性會使得行政合同泛濫，導(dǎo)致大量的民事合同涌入行政司法程序。正如很多民法學(xué)者提出的例子，行政機(jī)關(guān)購買普通的辦公用品也是基于公共服務(wù)的目的，也滿足行政協(xié)議其他的條件。還比如在土地承包合同中，與村民自治組織簽訂的土地承包合同也是基于公共利益的目的，按照此要求也應(yīng)該納入行政協(xié)議范疇內(nèi)。這些合同都是為了保障行政機(jī)關(guān)基于公共服務(wù)目的提供公共產(chǎn)品。公共服務(wù)目的標(biāo)準(zhǔn)無法體現(xiàn)無名合同與公共服務(wù)的密切程度差異化識別。即使那些與公共服務(wù)有著非常弱化關(guān)系的合同被認(rèn)定為行政協(xié)議的范疇。

（三）內(nèi)容要素標(biāo)準(zhǔn)過于單一

韓寧學(xué)者對行政案件的整理，“在不同類型的行政協(xié)議中，依據(jù)行政權(quán)濃度不同來進(jìn)行歸納總結(jié)[12]?！敝饕菑乃痉▽?shí)務(wù)的角度進(jìn)行分析，用既定的理論來檢驗(yàn)其適應(yīng)性。將這些行政協(xié)議統(tǒng)一歸攏起來有一定的借鑒意義，但是將“行政法上的權(quán)利義務(wù)”理論作為行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)有強(qiáng)制代入的嫌疑。首先，“行政法上的權(quán)利義務(wù)”理論并沒有受到學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)可，實(shí)務(wù)的法官在認(rèn)定行政協(xié)議的理論時(shí)本就說法不一，強(qiáng)行將各個(gè)案件歸攏起來很難形成統(tǒng)一的結(jié)論。其次，從各個(gè)行政協(xié)議的案例上看，實(shí)務(wù)法官由于對具體行政協(xié)議適用法律規(guī)范，尤其是受到地方性法規(guī)和政府規(guī)章的影響，在立法上本就難以形成統(tǒng)一的意見，而我國法官由于大陸法系法系因素，只有有限的裁量權(quán)。對行政協(xié)議的判定和解釋不會超越現(xiàn)有的法律體制范圍。而行政協(xié)議的立法本就很少，所以在理論尚未達(dá)成一致的情況下，過度對司法案例進(jìn)行研究容易陷入固有理論的束縛。如最高院民事庭法官和最高院行政庭法官在行政協(xié)議屬于民事爭議還是行政爭議還未達(dá)成統(tǒng)一的意見。

二、行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)的邏輯轉(zhuǎn)向

（一）行政法本位轉(zhuǎn)向行政法與民法統(tǒng)籌兼顧

行政協(xié)議的理論研究基于公法私法化的大背景興起，行政領(lǐng)域開始擴(kuò)大化復(fù)雜化。但是行政法主流觀點(diǎn)基于對行政法本位思想出發(fā)，并沒有和民法學(xué)科領(lǐng)域進(jìn)行有效交流，甚至對于是否為行政協(xié)議尚有爭議。而民法學(xué)界理論的薄弱和標(biāo)準(zhǔn)不一，并沒有在民事實(shí)務(wù)界得到重視。有些學(xué)者提出“行政協(xié)議分開說”只是簡單地將行政協(xié)議和民事合同分開，割裂了兩者之間的關(guān)系。事實(shí)上傳統(tǒng)行政行為理論體系已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代政府理念的發(fā)展，即傳統(tǒng)限權(quán)行政理論開始轉(zhuǎn)向服務(wù)行政、給付行政等發(fā)展理念。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的政府與市場的管制與被管制關(guān)系不能滿足中國特色社會主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。對于行政法協(xié)議的研究，行政法與民法兩個(gè)領(lǐng)域應(yīng)該站在統(tǒng)一的立場，加強(qiáng)兩者之間的互聯(lián)互通。從《行政協(xié)議解釋》第12條規(guī)定對于無效行政協(xié)議認(rèn)定理由同樣可以看出，民法和行政法應(yīng)該站在有機(jī)統(tǒng)一的基礎(chǔ)上對行政法和民法進(jìn)行雙重審查。

在有機(jī)統(tǒng)一的背景下，也要有所側(cè)重。行政法本位思想只注重行政協(xié)議的合法性問題，忽略對行政協(xié)議合約性的審查。行政法學(xué)者基于這種理念指出：“對行政合同而言，行政性是第一位的特征，契約性是第二位的特征[5]”，“合約性審查作為矛盾的次要方面，意味著在行政訴訟中，有關(guān)民事法律規(guī)定和當(dāng)事人約定適用的從屬性和補(bǔ)充性[13]?！惫P者認(rèn)為，而《行政協(xié)議解釋》可分三種情形理解。第一個(gè)層面，無效行政合同的認(rèn)定?！缎姓V訟法》第75條重大違法情形和《民法總則》關(guān)于違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)定比較而言，明顯前者規(guī)制的范圍更大。基于將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里的理念，應(yīng)該更加側(cè)重于前者。對于侵犯國家利益、公共利益和個(gè)人利益撤銷權(quán)事由中，行政法側(cè)重于前兩者的保護(hù)，而民法還包括第三者利益的考慮。而其中行政優(yōu)益權(quán)的考慮，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)公共利益為主，僅僅對于個(gè)人利益保護(hù)不應(yīng)該認(rèn)定為行政協(xié)議撤銷的事由，《行政協(xié)議解釋》第14條也是由此規(guī)定將違反國家利益和公共利益作為撤銷權(quán)事由。第二個(gè)層次，行政合同效力待定的認(rèn)定。其中在意思自治上，行政契約側(cè)重于雙方意思表示的合意，區(qū)別于行政行為的單方意志性。而且行政法并未對行政行為可撤銷情形做出規(guī)定，此時(shí)應(yīng)該更加側(cè)重于民法。第三個(gè)層次，對于效力未定的行政合同認(rèn)定?！缎姓f(xié)議解釋》并未對此作出規(guī)定?！逗贤ā泛汀睹穹ǖ洹芬?guī)定了三種情形，主要基于主體資格和權(quán)限的審查。《行政協(xié)議解釋》對于主體資格限定為“必須有一方是公法人”，筆者在上文論證主體要素是必要不充分的條件，而職責(zé)要素應(yīng)轉(zhuǎn)化為行政協(xié)議的權(quán)利和義務(wù)，由此這方面應(yīng)該兼顧民法和行政法。

（二）傳統(tǒng)行政行為論轉(zhuǎn)向行政行為論和過程論并重

有學(xué)者認(rèn)為，“傳統(tǒng)行政法或行政法學(xué)體系是極度地被法律化、形式化壓縮的結(jié)果，由于局限于以行政與相對人在法律上形成的對應(yīng)關(guān)系為中心的考察，妨礙了對擴(kuò)大化、復(fù)雜化的現(xiàn)代行政或行政過程以及行政官僚制的法律現(xiàn)象的動(dòng)態(tài)把握[14]。”周佑勇教授提到“過程論”，是對我國行政法學(xué)體系單線型體系的補(bǔ)充和完善[15]99，從過程論的角度研究行政行為，推動(dòng)行政行為的多元化。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)強(qiáng)化行政協(xié)議研究的“中游”，發(fā)揮其連通“上游”“下游”之關(guān)鍵作用[16]。筆者認(rèn)為，過程論思想是行政法和民法的共識。民法學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)代學(xué)說則傾向于從過程的側(cè)面把握合同[17]”，“合同不僅僅是產(chǎn)生民事法律關(guān)系的協(xié)議，還是變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議[15]99”。

行政過程理論的出現(xiàn)被認(rèn)為全過程去監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為，在行政協(xié)議領(lǐng)域也同樣適用。行政主體單方變更權(quán)、解除權(quán)與其賠償義務(wù)之間的關(guān)系，呈現(xiàn)出一種怪誕的矛盾現(xiàn)象，即行政主體的單方變更權(quán)、解除權(quán)在合法性上受到肯定性的積極評價(jià)，但是在結(jié)果性上又受到賠償義務(wù)這樣的否定性評價(jià)，本身就顯示了公共利益之下行政合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的矛盾性。所以，應(yīng)該從行政協(xié)議的簽訂、履行到賠償?shù)乃谐绦蚨家M(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)測。以上的“主體說”“目的說”“法律關(guān)系學(xué)說”等都是從靜態(tài)的角度去判定和審查行政協(xié)議的行為，更多具有一定的被動(dòng)性。后期的行政協(xié)議的履行往往被忽略。行政協(xié)議的履行過程更需要我們?nèi)?shí)時(shí)監(jiān)測，尤其是政府的PPP項(xiàng)目、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議、政府保障房等其他行政協(xié)議。這些行政協(xié)議更多具有一定的隱蔽性。

（三）行政優(yōu)益權(quán)再平衡：經(jīng)濟(jì)平等原則

我國行政優(yōu)益權(quán)理論起源于二十世紀(jì)八九十年代，以法國行政合同理論為藍(lán)本，但是由于將行政權(quán)力帶入行政協(xié)議履行中，加之計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代政府對于民間合同肆意干預(yù)的流弊，引起了對行政優(yōu)益權(quán)誤解。行政優(yōu)益權(quán)立足于公共服務(wù)的需要，實(shí)質(zhì)上并非無限的行政特權(quán)，而是意味著雙方的經(jīng)濟(jì)平衡。當(dāng)無法滿足公共服務(wù)的需要發(fā)生行政合同履行障礙，行政機(jī)關(guān)有權(quán)單方面行使解除權(quán)和變更權(quán)。

當(dāng)然我們應(yīng)該拋棄以往對于行政優(yōu)益權(quán)的誤解。首先，行政優(yōu)益權(quán)行使的前提條件是無法滿足公共服務(wù)的需要，類似于民事合同中的情勢變更，即《行政協(xié)議解釋》第16條中“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形”。當(dāng)公共服務(wù)需求因不可預(yù)見的情況導(dǎo)致行政協(xié)議履行障礙時(shí)，行政機(jī)關(guān)才能行使行政優(yōu)益權(quán)。其次，不是簡單地位的形式平等，而是經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)質(zhì)平等。所謂民事合同當(dāng)事人地位平等，只是一種靜態(tài)關(guān)系的理想型描述和假設(shè)。行政協(xié)議與民事合同最大的區(qū)別是行政協(xié)議的主體一方是公法的主體。之所以我們過去認(rèn)為行政協(xié)議存在不平等，更多注重形式上的平等，只因?yàn)楣珯?quán)力主體和私人主體之間身份地位的不平等，基于這種不平等訂立的合同尤其需要契約自由精神。行政協(xié)議中的平等原則應(yīng)該更注重實(shí)質(zhì)意義上的平等，主要是保障私人主體在簽訂協(xié)議的過程中擁有議價(jià)權(quán)、情勢變更的變更解除權(quán)以及獲得違約賠償?shù)臋?quán)利。經(jīng)濟(jì)平等原則意味著通過行政救濟(jì)來使得行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)對私人主體進(jìn)行賠償，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的平等。

三、行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

（一）綜合公權(quán)力作用理論和過程論

筆者不贊成以主體論、目的論等作為判斷行政契約的標(biāo)準(zhǔn)?！缎姓f(xié)議解釋》第2條規(guī)定，采取列舉式將政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議確定了其行政協(xié)議的地位。采取“新四要素說”無法解釋這種情況。筆者認(rèn)為公權(quán)力作用理論相比“主體說”“行政關(guān)系說”“五要素說”更具說服力。同時(shí)引入“過程論”，從合同產(chǎn)生、變更和終止全過程來考察公權(quán)力是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性效果?！肮珯?quán)力的作用”理論源于我國臺灣地區(qū)，綜合了德國的“雙階層理論”、法國的“公共服務(wù)理念”等理論。吳庚先生提出，首須契約一方為代表行政主體的機(jī)關(guān)，其次列舉了四個(gè)要素進(jìn)行具體判斷（參見注釋①）。我國《行政協(xié)議解釋》將“具有行政法權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”作為行政協(xié)議識別的內(nèi)容要素，實(shí)則是“公權(quán)力作用”的異化。我國大多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，“凡是發(fā)生私法效果為目的的合意都是屬于合同范疇[18]?！庇纱丝闯觯珯?quán)力作用在海峽兩岸已經(jīng)達(dá)成了共識，同時(shí)回應(yīng)了民法學(xué)者的要求。但是“具有行政法權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，需要加以進(jìn)一步細(xì)化。我國是大陸法系國家，有公法和私法之分，公法所規(guī)范的社會關(guān)系即是公法關(guān)系，和私法關(guān)系共同構(gòu)成國內(nèi)法的法律關(guān)系。從公法和私法相互對立，到后來的公法私法化和私法公法化。在行政庭法官看來，為了使行政職責(zé)履行或公益服務(wù)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，傾向?qū)⒏嗟膮f(xié)議納入行政協(xié)議的范圍，即行政主體基于行政職責(zé)或公共服務(wù)目的和私法主體達(dá)成的協(xié)議均應(yīng)當(dāng)納入行政協(xié)議中。而在民事庭法官看來，為了保護(hù)契約自由和正義，賦予當(dāng)事人對抗公權(quán)力的防御權(quán)，將行政協(xié)議的范圍做限制性解釋。這兩種價(jià)值上的沖突，源于“公共利益”與“私人自由”的理論價(jià)值對峙。

（二）具體構(gòu)成要件

如果說合意是民法合同和行政法合同的交集，那么行政協(xié)議標(biāo)的是行政協(xié)議核心識別標(biāo)準(zhǔn)，即公權(quán)力是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性效果，具體而言從合同的整個(gè)過程看是否發(fā)生了公權(quán)力作用，再看政府對行政協(xié)議干預(yù)是否處于決定作用。當(dāng)行政協(xié)議內(nèi)容處于中性時(shí)，綜合“主體要素”“目的要素”“內(nèi)容要素”判斷。吳庚認(rèn)為，四個(gè)要素可作為衡量公權(quán)力作用判斷因素。筆者綜合起來如下：1.行政協(xié)議是行政處分替代性措施；2.內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)或公民的公法上義務(wù)；3.優(yōu)勢地位，行政機(jī)關(guān)對法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅具有優(yōu)勢影響地位。所以，學(xué)理上行政協(xié)議是以發(fā)生公法效果為目的的合意。結(jié)合行政過程論和法國的公共服務(wù)理論，《行政協(xié)議解釋》第一條可以考慮修改為“行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了公共服務(wù)與公民之間協(xié)商簽訂的設(shè)立、變更、終止具有公法效果的協(xié)議”。