淺析婚姻忠誠協(xié)議的效力

劉偉朋

一、婚姻忠誠協(xié)議之現(xiàn)狀

伴隨著我國國民婚姻觀念的不斷變化，離婚率也在逐年上升。司法實踐中越來越多的夫妻出于使婚姻穩(wěn)定等目的，可能會在婚前或婚后訂立忠誠協(xié)議，約定雙方自愿達成彼此忠誠協(xié)議，互不背叛，如若違背約定，自愿放棄婚前或婚后財產(chǎn)的全部（即所謂“凈身出戶”），甚至有的還約定過錯方將在經(jīng)濟上對無過錯方支付違約金、賠償金等。當夫妻感情破裂后，雙方無法達成離婚協(xié)議時，無過錯方便依據(jù)該忠誠協(xié)議將過錯方訴諸人民法院，訴請人民法院依據(jù)婚內(nèi)忠誠協(xié)議予以裁判。因為婚姻忠誠協(xié)議是以夫妻之間相互忠誠作為及不作為客體的規(guī)制約定，常常伴隨著財產(chǎn)利益變更和身份關(guān)系變更的有利或不利后果，由此有關(guān)道德義務(wù)的規(guī)制效力、財產(chǎn)變動的法律效力、身份關(guān)系調(diào)整的約定效力等纏繞交錯在婚姻忠誠協(xié)議的爭議中[1]，使婚姻忠誠協(xié)議的效力問題變得十分復雜，并且我國《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對婚姻忠誠協(xié)議是否具有法律效力的問題并沒有作出明確規(guī)定，導致此類糾紛在我國司法實踐中頗有爭議，各地法院觀念不同，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，對司法公信力產(chǎn)生了不良影響。

最高院曾在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（2011年頒布，以下簡稱“《婚姻法》司法解釋（三）”）的征求意見稿中就“忠誠協(xié)議”設(shè)有若干條款，規(guī)定在婚姻存續(xù)期間，夫妻雙方當事人之一方如果以對方違反婚姻忠誠協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容為由起訴主張權(quán)利，對此不受理；除違反《婚姻法》第四十六條以外，離婚一方當事人以對方違反婚姻忠誠協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容而主張權(quán)利，對此訴求不予支持。該條建議在解釋發(fā)布時卻消失了，很顯然最高院的法官們對婚姻忠誠協(xié)議效力問題的立場也是猶豫不定的，但司法實踐中卻急需立法指導。關(guān)于忠誠協(xié)議的效力問題目前實務(wù)界主要存在三種觀點。

第一種觀點支持協(xié)議有效。如廣東省中山市中院在婚姻忠誠協(xié)議爭議的判決中認為婚姻忠誠協(xié)議是在夫妻雙方自愿且不存在欺詐、脅迫的情形下達成的合意，該協(xié)議體現(xiàn)的是雙方當事人的真實意思，也不存在使協(xié)議無效的情形，因此應當認定該婚姻忠誠協(xié)議具有法律約束力。而且在判決中對婚姻忠誠協(xié)議中關(guān)于“性權(quán)利”約束條款的有效性進行闡述，認為公民有權(quán)對自己的性自由予以限制，在婚姻忠誠協(xié)議中約定此類條款也是合法的①廣東省中山市中級人民法院［（2016）粵20民再15號］《陳某某楊某某離婚糾紛再審民事判決書》。。

第二種觀點否認協(xié)議有效力。如江蘇高院民一庭印發(fā)的《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》第四部分第二十五、二十六條規(guī)定對此類忠誠協(xié)議不予支持。無錫市中院在涉及婚姻忠誠協(xié)議的案件判決中認為雙方當事人簽訂的婚姻忠誠協(xié)議是不當?shù)貏儕Z了一方當事人的全部財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益，因此該協(xié)議不屬于約定財產(chǎn)制下的財產(chǎn)分割協(xié)議，而僅僅是一種具有道德約束力的忠誠協(xié)議，不具有法律效力，亦不得以此作為分割婚姻財產(chǎn)的依據(jù)②江蘇省無錫市中級人民法院［（2015）錫民終字第159號］《陳某甲與周某離婚糾紛二審民事判決書》。。

第三種觀點認為應對其不予受理。如《上海高院民事法律適用問答》（2003年第1期）問答3中釋明③參見上海勞動法律網(wǎng)：http://www.shanghailsw.com/上海高院民事法律適用問答（2020年11月5日訪問）。，如果夫妻雙方簽訂婚姻忠誠協(xié)議后，一方當事人僅以另一方違反該協(xié)議相關(guān)內(nèi)容為理由起訴到人民法院，主張權(quán)利并要求賠償，法院對此類案件不予受理。

由此可見，婚姻家庭案件中涉及有關(guān)婚姻“忠誠協(xié)議”效力的認定問題，全國各地各級法院掌握的尺度不一，迫切需要立法對婚姻忠誠協(xié)議的效力問題予以規(guī)范。

二、婚姻忠誠協(xié)議的理論梳理

在探究婚姻忠誠協(xié)議的效力之前有一個難以繞開的問題：何為婚姻忠誠協(xié)議？學理界對婚姻忠誠協(xié)議的性質(zhì)一直沒有定論，大致有三種觀點。

（一）身份說

持“身份說”立場的學者認為婚姻忠誠協(xié)議是一種廣義層次上的民事類契約，通過雙方當事人的合意把道德上的義務(wù)利用合同形式確定下來。雖然婚姻忠誠協(xié)議的內(nèi)容中規(guī)定了違約的不利后果，但該“違約責任”是不具備法律效力的[2]，婚姻忠誠協(xié)議僅是身份關(guān)系的一種道德約束。盡管《婚姻法》規(guī)定了夫妻相互忠誠的義務(wù)，但最高院對《婚姻法》作出的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（2001年頒布）第三條又規(guī)定了若訴訟當事人僅以第四條為理由主張權(quán)利，法院應針對不同階段的不同情形作出不予受理或駁回起訴的決定。由此可見，夫妻互相忠實的條款只是一個倡導性條款，婚姻忠誠協(xié)議不能直接依據(jù)此條款取得法律效力。

（二）契約說

持“契約說”立場的學者認為婚姻忠誠協(xié)議與一般化的合同無異，都是當事人意思自治的結(jié)果，只要其內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背社會的公序良俗，應當具有相應的法律效力。吳曉芳法官認為婚姻忠誠協(xié)議是以保證夫妻關(guān)系穩(wěn)定和婚姻關(guān)系持續(xù)和諧為目的，由夫妻雙方當事人平等自主地在婚姻關(guān)系產(chǎn)生之前或之后簽訂的，并以違約金、賠償金等賠償形式作為責任承擔方式的協(xié)議[3]，該協(xié)議的核心在于設(shè)定賠償金給付請求權(quán)。一些學者認為婚姻忠誠協(xié)議符合《民法典》婚姻編的基本精神，是夫妻相互忠實義務(wù)的具體體現(xiàn)，同樣正是由于當事人將婚姻忠誠義務(wù)形成了書面協(xié)議，令《民法典》上的原則性條款具備了可訴性，可以將其作為權(quán)利依據(jù)進而訴諸人民法院、主張權(quán)利[3]。還有學者認為婚姻忠誠協(xié)議并不是身份關(guān)系的約定，因為其內(nèi)容并不設(shè)定或變更當事人之間的身份關(guān)系，僅是就財產(chǎn)變動及歸屬做出約定，所以婚姻忠誠協(xié)議屬于財產(chǎn)分割協(xié)議[4]。《婚姻法》司法解釋（三）中第六條的規(guī)定成為婚姻忠誠協(xié)議應適用合同法規(guī)制的“有力證據(jù)”④《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第六條：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理”。。

（三）混合說

持“混合說”立場的學者認為婚姻忠誠協(xié)議中包含著兩部分：身份行為與給付行為。如有學者認為婚姻忠誠協(xié)議是當事人雙方在婚姻前后達成的，未違約方要求違約方做出一定行為的約定[5]，將婚姻忠誠協(xié)議視為依托婚姻身份關(guān)系存在而產(chǎn)生的給付行為，或是堅持我國針對婚姻忠誠協(xié)議的糾紛處理應采取忠誠協(xié)議和夫妻贈與二元化區(qū)分路徑，充分尊重夫妻雙方的意思自治以更好地應對紛繁復雜的婚姻財產(chǎn)類糾紛[6]，將婚姻忠誠協(xié)議視為由身份行為性質(zhì)的“贈與條款”與純粹給付行為性質(zhì)的“夫妻贈與”構(gòu)成，由當事人選擇針對不同部分主張權(quán)利。

在上述觀點中，前兩種均是堅持婚姻忠誠協(xié)議為單一性質(zhì)構(gòu)成，而最后一種觀點認為婚姻忠誠協(xié)議是多元化性質(zhì)結(jié)合的產(chǎn)物。關(guān)于婚姻忠誠協(xié)議的性質(zhì)歸屬，三種觀點各有其合理之處，但綜合理論與實踐而言，各家觀點也有其欠妥之處。首先，“混合說”中“以婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)的給付行為”觀點將婚姻忠誠協(xié)議視為一種給付行為，沒有違反協(xié)議的一方因此享有對違反協(xié)議一方的給付請求權(quán)。該觀點雖然擴大了其應對飛速發(fā)展的社會產(chǎn)生的新給付類型，并且豐富了婚姻忠誠協(xié)議的內(nèi)涵及外延，但過于寬泛的界定將導致理論研究的模糊化及實務(wù)的矛盾沖突，只是對婚姻忠誠協(xié)議的特征進行了歸納卻沒有明確其性質(zhì)?！岸獏^(qū)分路徑”觀點將婚姻忠誠協(xié)議細分為“婚姻忠誠協(xié)議贈與條款”與“夫妻贈與”，但沒有明確二者的劃分標準及界限（實際上也很難對二者做出標準化的詳細區(qū)分），只是將區(qū)分的工作交由實務(wù)審判中的法官依照《民法典》原則性條款根據(jù)個案自由裁量，此種觀點不但沒有使婚姻忠誠協(xié)議的性質(zhì)明晰，反而會造成理論與實務(wù)中產(chǎn)生更大的混亂。“契約說”雖體現(xiàn)了婚姻忠誠協(xié)議基于雙方當事人合意的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移及確定權(quán)屬的合同特征，但忽略甚至否定了婚姻忠誠協(xié)議與一般契約迥異的身份性特征，作為《民法典》婚姻家庭編單獨規(guī)定的內(nèi)容，其與一般合同的聯(lián)系已經(jīng)做了明確的法律區(qū)分，并且婚姻忠誠協(xié)議的基礎(chǔ)不僅包含著身份關(guān)系，還蘊含著夫妻雙方對婚姻持續(xù)健康發(fā)展的特殊感情，因此不能僅依據(jù)表面特征而將婚姻忠誠協(xié)議機械地理解為夫妻雙方達成的財產(chǎn)歸屬合同。最后，對于“身份說”，筆者認為其雖然比較突出地反映了婚姻忠誠協(xié)議的身份關(guān)系特質(zhì)，并且在《民法典》體系內(nèi)與人格權(quán)保護形成前后呼應進而體現(xiàn)出我國民法體系的完整性與連貫性，但其并沒有完全地反映出婚姻忠誠協(xié)議的本質(zhì)全貌，不利于在學理界及實務(wù)界解決婚姻忠誠協(xié)議的效力問題。

三、婚姻忠誠協(xié)議的法律效力探討

夫妻雙方之間財產(chǎn)的變動行為與經(jīng)濟生活中的商品交易活動是截然不同的，它是一種情感與身份關(guān)系的特殊表達形式[7]?；橐鲋艺\協(xié)議雖在外觀上與一般的合同很相似，但其在構(gòu)成基礎(chǔ)上與一般合同是明顯不同的。就合同而言，具體又分為行政法上的合同、勞動法上的合同、民法上的合同等，但本文所涉及的合同僅指民法上的合同。韓世遠教授認為我國民事法律中的合同是當事人之間在平等的基礎(chǔ)上以發(fā)生或終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的并具有法律效力的合意[8]?；橐鲋艺\協(xié)議的存在并非是為了設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是為了維系婚姻的穩(wěn)定發(fā)展以及夫妻婚姻生活的和諧，并不具有為夫妻彼此設(shè)定具有法律約束力的權(quán)利義務(wù)的目的。結(jié)合學理界以及實務(wù)界對婚姻忠誠協(xié)議效力有無的觀點探討，筆者認為對婚姻忠誠協(xié)議應當分為兩類，第一類是婚姻忠誠協(xié)議不具有夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)，僅是將夫妻相互忠誠的義務(wù)具體化，作為道德義務(wù)對夫妻雙方的婚姻生活產(chǎn)生影響，在離婚訴訟中依當事人請求可對其協(xié)議中補償性內(nèi)容依具體情況由法官裁判其效力，第二類是該婚姻忠誠協(xié)議具有夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)，即以婚姻忠誠協(xié)議的形式約定夫妻財產(chǎn)歸屬，此類協(xié)議應不具備法律約束力。下文將從三個方面對“具有夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)的婚姻忠誠協(xié)議”不應具有法律約束力進行闡述。

（一）婚姻忠誠協(xié)議并非夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議

黑格爾在其論著中談到“婚姻實質(zhì)上是倫理關(guān)系，是具有法的意義的倫理性的愛”[9]。簡而言之，婚姻是情感的產(chǎn)物，同樣婚姻忠誠協(xié)議產(chǎn)生于特殊的時機，屬于情感升華的產(chǎn)物。雖然我國《民法典》規(guī)定了婚姻財產(chǎn)可由夫妻雙方約定的制度，但具有夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)的婚姻忠誠協(xié)議與財產(chǎn)約定協(xié)議是完全不同的。財產(chǎn)約定協(xié)議是指夫妻雙方在婚前或婚后就相關(guān)財產(chǎn)分配歸屬達成的合意。此協(xié)議自成立時生效，不涉及夫妻情感狀況的附屬條件，僅對財產(chǎn)所有權(quán)做出約定。而具有夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)的婚姻忠誠協(xié)議則類似附條件的合同，其中婚姻情感狀況是協(xié)議必不可少的要素。此類婚姻忠誠協(xié)議情感內(nèi)容與一般合同的財產(chǎn)及利益分配內(nèi)容不同，其協(xié)議內(nèi)容的基礎(chǔ)性因素便是夫妻之間的情感，而涉及財產(chǎn)利益的內(nèi)容是情感的從屬物?；橐鲂纬傻募彝リP(guān)系是一種以愛為基礎(chǔ)的倫理道德關(guān)系，是一個明顯不同于經(jīng)濟社會市場的倫理性實體，在此關(guān)系涉及的領(lǐng)域中，常規(guī)的市場交易法則沒有適用的空間，自我利益的功利理性也沒有適用余地[10]。對于情感問題，法律無法介入而只能通過制度建設(shè)進行引導?；橐鲋艺\協(xié)議就是這樣一個當事人情感的產(chǎn)物，機械地適用合同法理論研判必定會導致“公說公有理，婆說婆有理”的情感糾紛循環(huán)。

溯及婚姻忠誠協(xié)議的產(chǎn)生背景，我們可以發(fā)現(xiàn)協(xié)議的簽訂大多出于當事人之間的“熱戀期”或夫妻情感生活非常和諧。該協(xié)議更多的是起到了錦上添花的作用而非必需品，未有婚姻忠誠協(xié)議的家庭亦很多。無法用經(jīng)濟學中的功利主義價值方法來衡量充滿了愛與幸福的婚姻和家庭關(guān)系[11]，婚姻家庭關(guān)系問題更多地體現(xiàn)為情感問題，立法者以利他主義的理論原則為基礎(chǔ)，在法律制度的構(gòu)建層面，設(shè)計出了與冰冷的市場交易關(guān)系截然不同的婚姻家庭關(guān)系制度[11]。因此我們在考量婚姻忠誠協(xié)議的效力時，必須對夫妻雙方簽訂協(xié)議時的意思表示進行探討。通過上文的闡述，我們有理由相信當事人在協(xié)議中的財產(chǎn)及利益變動是與書面含義不一致的，協(xié)議內(nèi)容是當事人向?qū)Ψ绞惆l(fā)內(nèi)心情感、表達愛意的媒介，而非是商業(yè)生活中的合同條款。夫妻雙方當事人在婚姻忠誠協(xié)議中就財產(chǎn)歸屬問題達成合意的源動機是為了保持雙方特殊的身份關(guān)系與感情生活，其中最重要的是表達以夫妻共同合意對二者婚姻財產(chǎn)進行配置的方式促進婚姻關(guān)系的和諧與持續(xù)穩(wěn)定的目的[12]，而并非是單純的就財產(chǎn)歸屬分配做出約定。無論是從婚姻忠誠協(xié)議的目的還是作為情感抒發(fā)媒介的外在形式來看，都不應將其視為夫妻之間達成的財產(chǎn)及利益變動合同而認定其具有法律約束力。

（二）婚姻忠誠協(xié)議的特殊屬性

誠然，當今社會是一個以平等主體為核心、以契約為主要內(nèi)容的法治社會，但這并不意味著身份關(guān)系在現(xiàn)代社會就沒有一席之地。實際上，在一個健康的社會中基本的公共秩序需要有一定的敬畏和尊重，而使該社會持有必要的敬畏與尊重的一個重要因素便是身份關(guān)系[13]。尤其是在我國五千年傳統(tǒng)文化的背景下，身份關(guān)系更是社會生活中不可或缺的要素。

基于夫妻身份關(guān)系產(chǎn)生的婚姻忠誠協(xié)議若具備法律約束力，其前提是需要存在“請求權(quán)基礎(chǔ)”。王澤鑒先生曾對請求權(quán)基礎(chǔ)做過闡述，請求權(quán)基礎(chǔ)指支持一方當事人向他方當事人主張權(quán)利的法律規(guī)范[14]?？v觀《民法典》對婚姻忠誠協(xié)議的規(guī)定，最重要的也是學者們經(jīng)常作為支持婚姻忠誠協(xié)議具有法律效力的條款即《民法典》第一千零四十三條第二款①《民法典》第一千零四十三條第二款：“夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”。但通過對《民法典》婚姻家庭編的內(nèi)容分析，我們能夠發(fā)現(xiàn)該條款只是一個倡導性條款，其不能作為婚姻忠誠協(xié)議的請求權(quán)基礎(chǔ)，因此婚姻忠誠協(xié)議也就不能設(shè)定相應的權(quán)利義務(wù)，只有滿足第一千零九十一條規(guī)定的過錯程度，才能由無過錯方主張損害賠償責任。

關(guān)于婚姻忠誠協(xié)議中夫妻對財產(chǎn)變動的合意性質(zhì)為何？我們認為婚姻財產(chǎn)關(guān)系制度以夫妻身份關(guān)系為前提，依附于身份關(guān)系而產(chǎn)生，所反映的是夫妻共同生活與婚姻家庭職能的要求，并不直接帶有經(jīng)濟交易目的[15]。該合意應區(qū)別于一般合同的合意，婚姻忠誠協(xié)議與財產(chǎn)分割協(xié)議的本質(zhì)尤其不同。盡管具有夫妻財產(chǎn)約定性質(zhì)的婚姻忠誠協(xié)議中包含著當事人對婚姻財產(chǎn)的處分合意，但本質(zhì)上夫妻雙方并不是通過婚姻忠誠協(xié)議內(nèi)容對財產(chǎn)歸屬進行約定，而是彼此的情感信任通過書面協(xié)議具象化，協(xié)議內(nèi)容并不具有劃分財產(chǎn)權(quán)屬的目的，結(jié)合前文對婚姻忠誠協(xié)議的請求權(quán)基礎(chǔ)理論分析，不難看出其協(xié)議內(nèi)容是一種源自“一夫一妻制”婚姻特征的道德義務(wù)，而不是一種法律義務(wù)。法律作為一種普遍性的社會規(guī)范不應過多介入私人生活領(lǐng)域，應當從宏觀角度通過對私權(quán)利范圍或程度的限制加以規(guī)制，以達到私生活與社會生活的和諧狀態(tài)。

（三）排除契約理論適用以避免道德困境

有學者認為伴隨著司法機關(guān)在越來越多的婚姻糾紛案件中對婚姻忠誠協(xié)議的法律約束力的確認，司法裁判結(jié)果定然會對現(xiàn)實生活中婚姻忠誠協(xié)議的簽訂產(chǎn)生反向的作用力，促使夫妻雙方當事人更加理性地對待此類協(xié)議的訂立，讓婚姻忠誠協(xié)議制度得到更好的發(fā)展[16]。筆者認為恰恰相反，婚姻忠誠協(xié)議的效力確認很可能會導致其朝著失控的方向發(fā)展?；橐鲋艺\協(xié)議作為夫妻雙方情感的產(chǎn)物，通常是為了保持婚姻的穩(wěn)定或追求婚姻生活的圓滿狀態(tài)的目標。如果在婚姻忠誠協(xié)議中設(shè)定了大額財產(chǎn)或利益的轉(zhuǎn)移條件，夫妻一方故意制造環(huán)境使協(xié)議條件成就，導致對方喪失財產(chǎn)及利益，很難認定當事人具有善意的動機以及誠實守信的心理狀態(tài)，并且還會因此破壞了夫妻雙方之間外部利益關(guān)系的平衡[17]，久而久之恐會引發(fā)夫妻婚姻關(guān)系的信任危機，人人恐“釣魚陷阱”致使喪失財產(chǎn)利益而避而遠之，使婚姻忠誠協(xié)議無法發(fā)揮其促進婚姻關(guān)系穩(wěn)定的功能而被拋棄。徑直將財產(chǎn)法規(guī)應用于婚姻家庭關(guān)系之中，而將婚姻家庭立法與財產(chǎn)法規(guī)之間的理念與目的、價值等差異棄之不顧，必定會導致不和諧的后果[15]。為避免此類道德困境的發(fā)生，我們應否認對婚姻忠誠協(xié)議的法律效力確認，將其作為一種道德義務(wù)在夫妻婚姻生活中發(fā)揮作用。

四、結(jié)語

婚姻忠誠協(xié)議作為促進婚姻生活穩(wěn)定發(fā)展的一個事實制度，對其不能簡單地以合同法理論規(guī)制，更不能將其視為婚姻財產(chǎn)約定制度的具體化、生活化。應當將婚姻忠誠協(xié)議分類對待，婚姻忠誠協(xié)議僅僅是夫妻雙方對婚姻情感生活及未來狀況的一種美好希冀，而非利用此協(xié)議設(shè)定附條件的財產(chǎn)分配合同，因此將其作為夫妻婚姻關(guān)系之間的道德約束更為妥當。雖然《民法典》婚姻家庭編第一千零九十一條僅規(guī)定了一些程度嚴重的可請求賠償?shù)那樾?，但諸如“出軌”等婚外情行為也是與夫妻婚姻關(guān)系倫理相背離的，亦是《民法典》立法精神所不容許的，今后可以通過立法將此類嚴重破壞婚姻關(guān)系的行為納入侵權(quán)責任體系，使無過錯方可依據(jù)侵權(quán)責任條款對過錯方主張權(quán)利并獲得賠償。完善法典的同時也應保持法律的謙抑性，避免對公民情感生活有過多的介入而侵犯私權(quán)利，最終陷入道德漩渦而難以自拔。