疑難案件裁判中的“話語沖突”及其化解

張建宇

（北京市密云區(qū)人民法院，北京101500）

一、疑難案件裁判“話語沖突”的現(xiàn)象觀察

在司法實(shí)踐中，人們一般將案件事實(shí)與規(guī)范事實(shí)無法完美對應(yīng)，致使法律適用陷入僵局的案件稱為疑難案件。對于裁判僵局，眾多專家學(xué)者做出過精辟的論述。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為法律推理大前提的法律規(guī)范自身存在局限性，致使疑難案件裁判存在困難。首先，由于語言的模糊性與立法者理性能力的有限性，法律規(guī)則難免會有不確定性的局限，存在規(guī)則含義并不清晰的“開放性結(jié)構(gòu)”。［1］其次，法律規(guī)則同樣會存在漏洞或空白，“對其規(guī)制范圍中的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則。”［2］最后，法律規(guī)范還可能具有爭議性，有時(shí)存在不同法律規(guī)則之間競合或法律規(guī)則與法律原則之間、不同法律原則之間的沖突。［3］法律規(guī)范的這些局限，難免讓法官“不知如何裁判”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為法律推理小前提的案件事實(shí)具有非常規(guī)性，使得疑難案件裁判面臨難題。人類行為的特殊性導(dǎo)致案件事實(shí)總是具有例外性，并不會完全地依據(jù)法律規(guī)定發(fā)生?！鞍讣聦?shí)撲朔迷離，真相難以查清的案件”，自然會使法官面臨裁判上的困難。［4］還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律規(guī)定與案件事實(shí)之間缺乏明確的單一的邏輯關(guān)系”會讓疑難案件裁判陷入困境。［5］在案件裁判時(shí)，如果從法律規(guī)定出發(fā)可以推出若干結(jié)論，而這些結(jié)論之間沒有明顯的正誤之分，法律適用者就需要運(yùn)用價(jià)值判斷進(jìn)行“選擇”，而不能簡單地依靠邏輯判斷進(jìn)行“斷定”，這自然會增加法官處理案件的難度。

以上觀點(diǎn)從法律規(guī)則與案件事實(shí)之間緊張關(guān)系的角度看待疑難案件，展示了疑難案件裁判僵局的表象。如果轉(zhuǎn)向語境論的立場，考慮到任何“法言法語”都代表一種特定的法律意識形態(tài)，就會發(fā)現(xiàn)疑難案件裁判僵局的實(shí)質(zhì)是司法“精英話語”與“大眾話語”之間的沖突。司法“精英話語”以法律本身的邏輯等內(nèi)在價(jià)值為目標(biāo)，體現(xiàn)了“法治”與“合法”的敘事思路。［6］這種話語模式一般持法律決定論的立場，認(rèn)為既然法律由立法者設(shè)計(jì)，反映精英的理性與對理想法律生活的期待，法律本身就具有極為重要的追求意義。以曾引起巨大法律爭議的許霆案為例，“精英話語”模式集中表現(xiàn)為要求依法裁判，保證裁判合法性的話語。諸如，許霆在發(fā)現(xiàn)自動取款機(jī)異常后連續(xù)取款17萬余元的行為嚴(yán)重侵害公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具有嚴(yán)重的社會危害性；許霆主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取行為，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，具有刑事違法性；許霆受刑罰制裁，可以防止類似行為的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的，具有應(yīng)受刑罰處罰性；按照主觀與客觀相統(tǒng)一的定罪要求，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪；許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，且無法定的減輕處罰情節(jié)，按照報(bào)應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一的量刑要求，應(yīng)在法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，適用無期徒刑。

與此相反，司法“大眾話語”則以社會需要、民眾要求等法律的外在價(jià)值為基點(diǎn)，暗含了“民主”與“正當(dāng)”的敘事要求。［7］這種話語模式一般持法律非決定論的立場，認(rèn)為“法律的基礎(chǔ)是民情，民情是法律的保障和使自由持久的保證”。［8］在疑難案件中法官不能簡單地順從規(guī)則或受既有法律的約束，而是要考量社會需要、民眾要求等非法律性標(biāo)準(zhǔn)來裁判案件，以使裁判為一般民眾所理解與接受。在許霆案中，“大眾話語”集中表現(xiàn)為要求公正裁判，保證裁判合理性的話語。諸如，許霆在發(fā)現(xiàn)自動取款機(jī)異常后得以連續(xù)取款是ATM取款機(jī)過錯所致，屬于違法占有但不具有嚴(yán)重社會危害性；許霆主觀上具有致使銀行財(cái)產(chǎn)利益受損的目的，客觀上實(shí)施違法行為獲得利益同時(shí)造成他人損失，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件；依據(jù)刑法謙抑性的原則與刑法保障法的定位，許霆的行為應(yīng)首先納入民法調(diào)整范圍；許霆的行為“是普遍人性的反應(yīng)，而對于此種普遍人性的嚴(yán)厲懲罰便是違反了大眾公認(rèn)的大數(shù)法則?！保?］

二、疑難案件裁判“話語沖突”的理論解讀

（一）法律知識理性化形成司法“精英話語”

1.法律知識理性化要求裁判依據(jù)專業(yè)的法律文本。由于社會系統(tǒng)的日益復(fù)雜與理性思想的不斷發(fā)展，法律本身的理性化程度不斷加深。這種理性化主要表現(xiàn)為數(shù)學(xué)理性化，包含去除法律神秘色彩、法律與價(jià)值分離、裁量幅度的設(shè)定等方面。［10］在法律知識理性化的助推下，法律文本越來越專業(yè)與復(fù)雜，由其組成的法律體系也越來越精密與可計(jì)算，法律文本系統(tǒng)逐漸成為一個自足自洽的知識系統(tǒng)，能夠?yàn)榉ü俨门刑峁┐鸢?。即使疑難案件中法律規(guī)則有被用盡的可能，法律原則也能夠起到補(bǔ)充作用。

2.法律知識理性化要求法官具有技術(shù)理性。如柯克法官所言，法律是一門需要長時(shí)間地學(xué)習(xí)和歷練的技藝。法律知識理性化在形成專業(yè)法律文本的同時(shí)，也要求法官裁判時(shí)具有技術(shù)理性。裁判不再是行政官員的一項(xiàng)職權(quán)，而是要由擁有職業(yè)邏輯即擁有法律家特有的知識體系、思維方法與職業(yè)倫理的法官，依據(jù)法律文本與法律推理，遵照法律程序來作出法律判斷。為適應(yīng)疑難案件裁判的需要，法官需要擁有獨(dú)特的思考方式，如依法辦事、尊重技術(shù)理性與善于法律論證等。［11］

3.法律知識理性化要求裁判體現(xiàn)獨(dú)立性。法律知識理性化形成了一個封閉自洽的法律知識系統(tǒng)，保證法官能夠以司法理性為基礎(chǔ)，依據(jù)事實(shí)與法律獨(dú)立作出判斷，抵御系統(tǒng)外的不當(dāng)介入。這就為法官在疑難案件裁判中的“實(shí)質(zhì)獨(dú)立”創(chuàng)造了條件。［12］同時(shí)也間接支持了法官身份上的獨(dú)立性，即法官個人在經(jīng)濟(jì)、資質(zhì)、地位與人格上具有獨(dú)立性。其對形式理性的追求，同樣為審判的整體獨(dú)立提供了依據(jù)，使疑難案件中法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉更具有合法性。

（二）司法權(quán)力民主化支持司法“大眾話語”

1.司法權(quán)力民主化要求裁判考量大眾訴求?！皬淖置嫔峡?，民主是指‘人民的權(quán)力’，權(quán)力屬于人民。”［13］司法權(quán)作為一種國家權(quán)力，在本源上也是來自人民的授權(quán)，屬于人民所有。雖然現(xiàn)實(shí)中由人民法官代表人民行使司法權(quán)，但人民仍有權(quán)表達(dá)自己的訴求，參與并監(jiān)督司法裁判活動。而且司法權(quán)作為一種判斷權(quán)，必須高度依賴人的良知與理性。社會大眾的訴求代表社會整體良知與理性的“最大公約數(shù)”，“必然優(yōu)于任何國家官員個人的良知和理性?！保?4］為獲得一個可接受的裁判結(jié)果，法官在進(jìn)行疑難案件司法判斷時(shí)必然要考量大眾的訴求。

2.司法權(quán)力民主化要求法官具有自然情感。“司法民主主義要求重視平民的意見與利益?！保?5］這就要求中國法律在“一定程度上保留其原有的道德主義傾向”。［16］同時(shí)，中國法官在裁判中也要具有一種自然情感傾向。自然情感源自常識、常情與常理，要求法官在疑難案件裁判中特別注意天理、國法與人情之間的協(xié)調(diào)。法官不能只將訴訟案件當(dāng)作法律事務(wù)，還要把糾紛的解決當(dāng)作合乎“民意”的治理方式。在疑難案件裁判中，自然情感要求法官重視效果甚于規(guī)則，重視情理甚于法理，重視法律目的甚于法律條文，重視實(shí)質(zhì)結(jié)果甚于形式程序。

3.司法權(quán)力民主化要求裁判體現(xiàn)人民性。我國的根本政治制度、司法權(quán)力來源、司法宗旨與司法活動方式都確定了司法要具有人民性。［17］人民性是指“司法被定性為人民的”，具有來自人民，屬于人民，服務(wù)人民的內(nèi)涵。［18］司法裁判不只是一種精神活動與法律技藝展示，更是一種政治性的工作，是維護(hù)人民利益的社會控制手段。法官在疑難案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)上要“以人民群眾滿意為本”，在裁判方式上要“充分依靠人民群眾，自覺接受人民群眾監(jiān)督，積極回應(yīng)人民群眾關(guān)切?！保?9］

三、疑難案件裁判“話語沖突”的化解策略

（一）推動裁判技術(shù)理性與情感理性的融合

要化解疑難案件裁判中的話語沖突，應(yīng)該從完善裁判理性，推動裁判技術(shù)理性與情感理性的融合方面入手。具體包括：

1.明確情感理性對技術(shù)理性的支持作用。如努斯鮑姆所言，“為了達(dá)到完全的理性，裁判必須有能力去暢想和同情，不僅需要培養(yǎng)技術(shù)能力，而且也應(yīng)該培養(yǎng)包容人性的能力?！保?0］司法參與者是具有鮮活生命的主體，其選擇與行為無法排除情感的影響。“離開了情感對法律主體影響的考察，法官無法在司法活動中對當(dāng)事人在特定場景下的行為做出公正的法律評價(jià)，也難以達(dá)到公眾對司法正義的情感預(yù)期。”［21］情感理性是對情感的“客觀化”，是指法官作為“旁觀者”要帶著“想象”與“同情”去理解當(dāng)事人，同時(shí)保持合理距離使自己能利益無涉地做出法律評價(jià)。此時(shí)旁觀者的情感與理性一致或者轉(zhuǎn)化為理性。情感理性能夠有效防止技術(shù)理性的片面與獨(dú)斷，防止法官被法律異化為單純發(fā)號施令的“他者”，使疑難案件的裁判過程與結(jié)論更具有可接受性。

2.確保技術(shù)理性對情感理性的指引作用。“我國法學(xué)界和法律界對人的認(rèn)知的客觀性的推崇，一直占據(jù)著統(tǒng)治地位”。［22］情感理性雖然具有一定的客觀性，但因其多元性、易變性與流動性，不能脫離技術(shù)理性的指引去單獨(dú)進(jìn)行法律評價(jià)。技術(shù)理性對情感理性的指引包括兩個方面：（1）技術(shù)理性可以保證情感理性的合理性。在疑難案件裁判中，情感理性應(yīng)具有合理性，即其產(chǎn)生是有根據(jù)的與有權(quán)威的。而這種情感理性的合理性需要法官依賴技術(shù)理性進(jìn)行評價(jià)與篩選，即法官以中立性與客觀性的立場，一方面依據(jù)技術(shù)能力調(diào)查情感理性是否有客觀事實(shí)與法律規(guī)范支撐，另一方面在司法程序內(nèi)給予各方論辯自己情感具有合理性的機(jī)會。裁判只應(yīng)認(rèn)可與回應(yīng)具有合理性的情感理性。（2）技術(shù)理性可以確保情感理性的正當(dāng)性。在疑難案件裁判中，情感理性同樣應(yīng)具有正當(dāng)性，即其有助于維護(hù)人的基本自然權(quán)利。技術(shù)理性對情感理性正當(dāng)性的指引可以幫助主體培育“善”的情感。例如，通過嚴(yán)格依據(jù)規(guī)則裁判可以增強(qiáng)主體對司法的認(rèn)同感；通過依法處罰犯罪違法者增強(qiáng)主體正義感；通過對司法邏輯的遵守增強(qiáng)主體對自己和他人行為的安全感。

（二）明確裁判情感理性與技術(shù)理性融合的限度

1.情感理性關(guān)注到了裁判正義除理性正義外的另一個側(cè)面，即感性正義。疑難案件裁判中情感理性與技術(shù)理性融合具有以下價(jià)值：（1）完善法官的裁判視角。情感理性能夠使法官裁判視角更加多元，除了采取“分析”的方法，解讀“法律作者”理性建構(gòu)有形的法律規(guī)則與制度外，還能站在人的日常生活世界之內(nèi)，以一種“明智觀察者”的視角“理解”生活中的人及其感情與需求。（2）體現(xiàn)裁判的生活立場。如有的學(xué)者所言，法律的存在是以現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界為前提和疆域的。［23］情感理性要求法官具有感知和體驗(yàn)生活世界中人的情感的素養(yǎng)，體現(xiàn)了裁判開始從單方面表達(dá)國家或政府價(jià)值觀念的國家立場轉(zhuǎn)向尊重人的具體生活場景的生活立場。（3）培育主體的法治信仰。通過裁判生活立場，物質(zhì)層面的法律機(jī)制得以在現(xiàn)實(shí)的人的生活場景中良性運(yùn)行。司法參與主體進(jìn)而能夠在心理層面上針對良好裁判建立起信心，逐步孕育出對法治的信仰。

2.法官應(yīng)對情感理性與技術(shù)理性二者融合限度做出區(qū)分，避免情感理性的不確定性與復(fù)雜性帶來的裁判風(fēng)險(xiǎn)。（1）情感理性要順應(yīng)司法裁判的固有屬性。情感理性的介入必須具有間接性，無損裁判的中立性與權(quán)威性。情感理性既不能干擾法官的專業(yè)判斷，造成情緒司法，也應(yīng)避免成為外部權(quán)力介入裁判的載體，形成輿論審判。同時(shí)，情感理性的介入要注重語境性，能夠兼顧裁判的客觀性與靈活性。情感理性既要保證宏觀上的客觀性，以其主要在“社會文化語境中形成”，不完全依賴法官個人的選擇的特性來維護(hù)裁判的客觀性，也要具有微觀上的靈活性，以其能根據(jù)法律規(guī)則的時(shí)間變化與空間差異做出調(diào)整的特性來保證裁判的靈活性。（2）情感理性要明確自身的補(bǔ)充性。裁判者的情感理性來源于公共生活領(lǐng)域，來源于專業(yè)之外的生活世界。這就決定了在疑難案件裁判中，不能用情感理性的“移情”與“想象”代替技術(shù)理性的邏輯推理。情感只能作為司法程序的補(bǔ)充，補(bǔ)充法律條文冰冷框架的不足，讓審判者在具體的證據(jù)認(rèn)定方面對處于弱勢的一方多一些同情，多一些換位思考。［24］但不能直接作用于具體案件，干預(yù)法律審判程序。即便裁判者通過情感理性的作用發(fā)現(xiàn)了某個具體案件存在疑點(diǎn)，也只能以法律條文為依據(jù)，遵照司法邏輯來進(jìn)行裁判。