“隱秘”關(guān)聯(lián)董事誰來限權(quán)？

熊錦秋

2021年12月7日，曙光股份（600303）發(fā)布公告，投服中心等五位股東作為代表1/10以上表決權(quán)的股東，向公司發(fā)函提議公司召開臨時董事會，審議將關(guān)聯(lián)交易提交股東大會進行審議的相關(guān)議案。面對巨大壓力，曙光股份不為所動，12月16日公司披露第九屆董事會第四十二次會議決議公告，公司董事會以2 票同意、3 票反對的審議結(jié)果，未通過《關(guān)于將關(guān)聯(lián)交易提交股東大會審議的議案》;在表決中，副董事長宮大投了反對票，但其長期在曙光股份控股股東華泰汽車集團擔任副總裁，這引發(fā)市場爭議。

2021年9月末，曙光股份宣布，擬收購控股股東華泰汽車集團全資子公司天津美亞新能源持有的奇瑞S18（瑞麒M1）及S18D（瑞麒X1）兩個車型的無動力車身資產(chǎn)。上市公司稱是為了加速推進純電動乘用車項目發(fā)展，但瑞麒M1、瑞麒X1屬于“過時”車型，甚至被市場人士戲稱為“車殼子”。上交所先就此次交易向曙光股份發(fā)出問詢，要求公司說明此次交易定價的依據(jù)及合理性，然后又發(fā)出監(jiān)管工作函，要求公司就本次交易情況召開投資者說明會，按照審慎性原則，論證研究將本次關(guān)聯(lián)交易提交股東大會進行審議的必要性;而投服中心等股東則聯(lián)合提議，要求公司將這筆關(guān)聯(lián)交易提交股東大會審議。

為何不直接提請召開股東大會？

按《公司法》，持股10%以上股東擁有股東大會召集權(quán);另外，代表十分之一以上表決權(quán)的股東，還有權(quán)提議召開董事會臨時會議。本案投服中心等五位股東持股10%以上，沒有選擇直接行使股東大會召集權(quán)，而是行使提議召開董事會臨時會議權(quán)利，再由董事會審議其提交的《關(guān)于將關(guān)聯(lián)交易提交股東大會審議的議案》。

投服中心等之所以選擇如此迂回維權(quán)途徑，在筆者看來，主要是因為上交所《上市規(guī)則》規(guī)定，“交易金額在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5%以上的關(guān)聯(lián)交易”，需將該交易提交股東大會審議;而本次關(guān)聯(lián)交易協(xié)定金額1.323億元占曙光股份最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的4.47%，沒有觸及5%紅線，本無需經(jīng)過股東大會審議。

也就是說，假如投服中心等選擇行使股東大會召集權(quán)，并在股東大會上對關(guān)聯(lián)交易進行審議，且審議結(jié)果為不批準關(guān)聯(lián)交易，這個表決結(jié)果也可能缺乏法律支撐。因為規(guī)則約定不需交由股東大會審議的關(guān)聯(lián)交易事項、股東非得自行召集股東大會來審議關(guān)聯(lián)交易，或?qū)龠`反規(guī)則在先，如此股東大會召開的程序先導或由頭就有問題，審議結(jié)果的有效性自然也就存疑。

投服中心等股東提請董事會審議將關(guān)聯(lián)交易提交股東大會進行審議的議案，或是希望由董事會出面，來理順其中的法律關(guān)系。若董事會審議通過該議案、將關(guān)聯(lián)交易提交股東大會審議通過，有了這個流程之后，再來召開股東大會審議是否放行關(guān)聯(lián)交易，貌似其合法性就提升了一些。不過，交易金額未達5%的紅線、總歸是個梗，即使有了這個流程，將來股東大會審議結(jié)果的有效性似乎仍欠足夠法律支撐力度。

本案一個焦點問題，無疑就是對關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的規(guī)定審議門檻過高。降低關(guān)聯(lián)交易股東大會審議門檻，股東就可對關(guān)聯(lián)交易進行嚴格把關(guān)，由于股東大會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)股東應當回避表決，存有明顯利益輸送嫌疑的關(guān)聯(lián)交易、或許很難獲得非關(guān)聯(lián)股東的支持通過，或許一些股東也會打消通過頻繁關(guān)聯(lián)交易、大行輸送利益的念頭。

董事宮大是否屬于關(guān)聯(lián)董事？

按上交所《股票上市規(guī)則》，上市公司董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)董事應當回避表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán);該董事會會議由過半數(shù)的非關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)非關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)通過。12月16日曙光股份有8名董事出席，3名關(guān)聯(lián)董事回避表決，而宮大投了反對票、被認為是關(guān)鍵一票，因為假若他投贊成票，議案就將以3∶2通過，表決結(jié)果就將反轉(zhuǎn)。但宮大是否屬于關(guān)聯(lián)董事、是否有權(quán)參與董事會投票，或許值得研討。

何為關(guān)聯(lián)董事，上交所《股票上市規(guī)則》對關(guān)聯(lián)董事有定義，包括六種情形，前五種情形為“交易對方”或與交易對方有密切關(guān)系的主體，第六種情形為兜底條款，即“證監(jiān)會、本所或者上市公司基于實質(zhì)重于形式原則認定的其獨立商業(yè)判斷可能受到影響的董事”。

宮大是由曙光股份第八屆四十二次董事會提名，并在曙光股份2018年10月29日第一次臨時股東大會上被選舉為董事，選舉采取累積投票制表決方式，包括宮大在內(nèi)的6名董事侯人以99%以上選票成功當選，另外3名獨立董事也以99%以上選票當選，每人得票都超過1.5億票。與會股東共17位，當時第一大股東華泰汽車集團持股1.33億股至今，由此或可推斷，華泰汽車集團對候選人均投了贊成票，而且其它與會股東投票方向高度一致，候選人事前應該經(jīng)過充分醞釀、得到參會各方認可。

由此或可看出，宮大之所以能夠進入曙光股份的董事會，應是經(jīng)過華泰汽車集團的首肯、甚至就是委派，雖然提名人不是華泰汽車集團，但宮大起初任職董事、或難擺脫與華泰汽車集團之間關(guān)聯(lián)的關(guān)系。更何況，根據(jù)曙光股份2020年年報，宮大擔任華泰汽車集團副總裁的具體時間為“2016年10月27日-2020年3月”，也即宮大直到2020年3月，仍然屬于與交易對方有密切關(guān)系的主體、屬于審議與華泰汽車集團有關(guān)的關(guān)聯(lián)交易時的關(guān)聯(lián)董事。

筆者認為，即使到目前，宮大持續(xù)任職董事或副董事長，沒有證據(jù)可以證明、或者宮大并沒有提供相關(guān)證據(jù)證明，此前宮大與華泰汽車集團之間形成的關(guān)系已經(jīng)畫上句號、或者一筆勾銷，不排除這可能會影響其在關(guān)聯(lián)交易等方面的獨立商業(yè)判斷，依照上交所《股票上市規(guī)則》對關(guān)聯(lián)董事規(guī)定的兜底條款，應屬兜底條款所規(guī)列舉的關(guān)聯(lián)董事情形，有關(guān)董事應秉承謹慎原則、或應主動回避曙光股份本次董事會對關(guān)聯(lián)交易相關(guān)事項的審議表決。

根據(jù)《公司法》第二十二條，公司董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效;董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。筆者認為，投服中心等股東，可依托該條來向法院申請撤銷該次董事會決議，當然撤銷之后，又能如何進一步維權(quán)、或者又有多大作用這就另當別論了。