《鹿特丹規(guī)則》下無單放貨規(guī)則對(duì)《海商法》修改的啟示

陳 石

（廣州航海學(xué)院 海運(yùn)學(xué)院，廣東 廣州 510275）

一、引言

無單放貨是指承運(yùn)人未憑正本運(yùn)輸單證即將貨物交付給有權(quán)提取貨物的人，或者至少是承運(yùn)人或其代理人相信某人有權(quán)收貨才會(huì)不憑提單放貨。這兩種無單放貨情形的主要區(qū)別在于實(shí)際收貨人是否是提單指明的收貨人或受讓人。最常見的無單放貨是在簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證（如指示提單）的情況下，承運(yùn)人未憑正本單證，而是以其他方式（如憑著收貨人出具的提單副本加保函）交付了貨物。[1]當(dāng)然，在使用記名提單時(shí)也經(jīng)常出現(xiàn)承運(yùn)人無單放貨的情形。

在航運(yùn)實(shí)踐中，短途運(yùn)輸中幾乎全是無單放貨，因航次短，航速快，估計(jì)50%的情況是卸貨時(shí)正本提單仍未到卸貨港。[2]從商業(yè)運(yùn)作角度看，無單放貨是確保承運(yùn)人按照計(jì)劃完成運(yùn)載合同不可避免的現(xiàn)象。而傳統(tǒng)的提單流轉(zhuǎn)方式?jīng)]有隨著船舶運(yùn)載能力和速度完善也是導(dǎo)致這種時(shí)間差的主要原因。據(jù)國際海事委員會(huì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，在班輪運(yùn)輸中存在15%的無單放貨現(xiàn)象，租船運(yùn)輸中可能有50%左右，在某些重要商品（如礦物、油）交易中甚至高達(dá)100%，而且上述數(shù)據(jù)呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。

造成無單放貨的原因諸多，包括提單流轉(zhuǎn)時(shí)間晚于船舶抵達(dá)，提單遲延送達(dá)，提單遺失被盜或其他航運(yùn)中的不良習(xí)慣等。[3]在復(fù)雜的航運(yùn)實(shí)踐中，若是承運(yùn)人嚴(yán)格要求憑正本提單放貨將導(dǎo)致壓貨、壓船、壓港等，所以導(dǎo)致了承運(yùn)人接受憑提貨人出具的副本提單加保函的方式交付貨物。[4]總之，無單放貨是為了克服提單流轉(zhuǎn)制度弊端的一種無奈選擇，是為了加速貨物的流轉(zhuǎn)和促進(jìn)交易的便利，[5]以滿足各方的效率和利益需求。

管制提單的相關(guān)國際公約和各國海商立法及司法實(shí)踐均在不同程度上確立了憑正本提單放貨的原則地位。[6]《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）下，憑單放貨也是承運(yùn)人的一項(xiàng)基本權(quán)利義務(wù)。那么無單放貨在違反法定規(guī)則的情況下，卻依舊被航運(yùn)實(shí)踐不斷重復(fù)，是否又具有其合理性或必要性？事實(shí)上，基于無單放貨行為產(chǎn)生的原因，是否要堅(jiān)持憑正本提單提貨也構(gòu)成困擾承運(yùn)人履行交付義務(wù)時(shí)的難題。再者，現(xiàn)在的大數(shù)據(jù)技術(shù)和電子支付技術(shù)這么發(fā)達(dá)，如果提單僅是因?yàn)榱鬓D(zhuǎn)速度導(dǎo)致提貨人不能及時(shí)獲得正本提單，為什么不全面引入電子提單解決流轉(zhuǎn)速度問題呢？恰逢中國《海商法》處于修改階段，文章希望此類比較研究能夠?yàn)橄嚓P(guān)規(guī)則的修改提供參考。

二、《鹿特丹規(guī)則》下無單放貨規(guī)則之創(chuàng)新

（一）《鹿特丹規(guī)則》背景

截至目前，已經(jīng)有26個(gè)國家簽署了《鹿特丹規(guī)則》，但其中只有西班牙、多哥、剛果、喀麥隆和貝寧這5個(gè)國家完成了公約的國內(nèi)批準(zhǔn)程序，尚未達(dá)到《鹿特丹規(guī)則》第94條規(guī)定的生效條件之“至少20個(gè)國家批準(zhǔn)加入該公約”。從地理位置上來說，《鹿特丹規(guī)則》的簽署國主要是歐洲國家或非洲國家，而美國是除此之外的唯一一個(gè)在國際航運(yùn)市場中擁有重要地位的國家?！堵固氐ひ?guī)則》簽署國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力看似很強(qiáng)大，但這些國家的地理位置在全球卻極不平均，這使得公約的前景變得極為不確定。自2008年《鹿特丹規(guī)則》誕生以來，全球航運(yùn)業(yè)持續(xù)低迷，2019年新冠肺炎疫情的暴發(fā)導(dǎo)致各國經(jīng)濟(jì)增速大幅度放緩，全球性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)使得各國在是否批準(zhǔn)公約的問題上無暇顧及或難以抉擇。

（二）《鹿特丹規(guī)則》下無單放貨相關(guān)規(guī)則

1.《鹿特丹規(guī)則》第45條項(xiàng)下的無單放貨

《鹿特丹規(guī)則》第45條至第47條建立了“不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證下”和“可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證下”發(fā)生無單放貨的兩種情況。其中第45條是關(guān)于未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄時(shí)的交付。對(duì)于該條規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為不包含不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證，也有學(xué)者認(rèn)為該條是原則性規(guī)定，包含了沒有簽發(fā)任何運(yùn)輸單證和簽發(fā)了不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證兩種情形。文章贊成第二種觀點(diǎn)，因?yàn)椤堵固氐ひ?guī)則》第45條至第47條分工各有不同。第46條規(guī)定了簽發(fā)了必須提交的不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證時(shí)的交付規(guī)則，第47條規(guī)定了簽發(fā)了可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄時(shí)的交付規(guī)則。其中第46條強(qiáng)調(diào)“必須提交”，但第47條沒有此表述。從文字和語境推斷自然會(huì)得出，是否存在“不必須提交”的不可轉(zhuǎn)讓單證的情形呢？文章認(rèn)為不能以所謂商業(yè)慣例否定不必須提交的不可轉(zhuǎn)讓單證的情形。運(yùn)輸便利催生新的交易模式，既然是不可轉(zhuǎn)讓單證，當(dāng)事人為什么不能約定貨物交付可以采取靈活的方式呢？同時(shí)，第46條沒有涉及電子運(yùn)輸記錄的，那么不可轉(zhuǎn)讓的電子運(yùn)輸記錄如何辦呢？結(jié)合文意和上下文語境而言，第45條和第47條之間具有排他性，但第45條和第46條不是相互排斥的條款，而是互補(bǔ)性質(zhì)的條款。因此，第45條除了規(guī)定未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄情形外，還包含簽發(fā)了不必須提交的不可轉(zhuǎn)讓提單和簽發(fā)了不可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄的情形。當(dāng)然，沒有簽發(fā)提單或者電子運(yùn)輸記錄的情形也包括在第45條范圍之內(nèi)，因?yàn)槠渌魏螚l款規(guī)范均沒有規(guī)定提單或者電子運(yùn)輸記錄的情形。再者，必須強(qiáng)調(diào)，第45條（a）款采用了“要求適當(dāng)表明其為收貨人”的表述。這種表述的存在就是為了解決，簽發(fā)了不必須提交的不可轉(zhuǎn)讓提單，簽發(fā)了不可轉(zhuǎn)讓的電子運(yùn)輸記錄和沒有提單或者電子運(yùn)輸記錄的情形。正是存在這些特殊情形，第45條才要求收貨人證明自己身份和具備收貨資格作為交付的前提和保障。同理，第46條和第47條都采用了“適當(dāng)證明其為收貨人”的表述，且這些條款都設(shè)立了無單放貨規(guī)則，鑒于以上分析，文章認(rèn)為第45條所設(shè)立的規(guī)則也與無單放貨相關(guān)。因此，在未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸單證，簽發(fā)了不必須提交的不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證和簽發(fā)了不可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄時(shí)，承運(yùn)人有權(quán)按照第45條相關(guān)規(guī)定交付貨物，而不一定以收貨方提交了相關(guān)提單作為前提。具體無單放貨規(guī)則與第46條規(guī)定相似，可以參考下面的討論。

2.《鹿特丹規(guī)則》第46條項(xiàng)下的無單放貨

《鹿特丹規(guī)則》第46條是在不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證下對(duì)承運(yùn)人義務(wù)的突破，在簽發(fā)載明必須憑單交貨的不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證時(shí)，就要憑單交貨，且只要提交一份正本單證即可，若有多份正本單證的，其余單證隨即失去效力。如果貨物未能交付是因?yàn)榈?6條（b）項(xiàng)中收貨人接到了到貨通知而未在規(guī)定時(shí)間抵達(dá)目的地主張?zhí)崛∝浳?，或聲稱是收貨人卻未適當(dāng)表明其身份或未提交單證而被拒絕交貨，或承運(yùn)人經(jīng)合理努力無法確定收貨人等特定原因造成的，承運(yùn)人可依照托運(yùn)人或單證托運(yùn)人的指示交付貨物，從而解除承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下交貨的義務(wù)，而不考慮是否已經(jīng)向承運(yùn)人遞交了不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證，也就是在符合特定條件下，可以無單放貨。

3.《鹿特丹規(guī)則》第47條項(xiàng)下無單放貨

《鹿特丹規(guī)則》第47條規(guī)定了簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄時(shí)的交付。其中第1款規(guī)定了可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證持有人要在貨物到達(dá)目的地后向承運(yùn)人提單交貨，或該可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證為指示單證時(shí)，該單證中所載明的托運(yùn)人、收貨人或正式被背書人能適當(dāng)表明身份的，承運(yùn)人得以交付貨物。這也就意味著提交單證或適當(dāng)表明身份是交付貨物的普通要求，而當(dāng)有多份正本單證的，只要提交一份正本單證即可，其余單證隨即失去效力。而第2款是在簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄下的法定無單放貨規(guī)則，該規(guī)則的適用前提是可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄中明確規(guī)定可以不遞交運(yùn)輸單證或者電子運(yùn)輸記錄而交付貨物，該規(guī)則規(guī)定了未能交付貨物是基于第47條第2款第（a）項(xiàng)中列明的單證持有人接到了到貨通知而未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)抵達(dá)目的地主張?zhí)崛∝浳?，或聲稱是持有人的人未適當(dāng)表明其身份而被拒絕交貨，或承運(yùn)人經(jīng)合理努力無法確定持有人等原因時(shí)，承運(yùn)人可以依照托運(yùn)人或者單證托運(yùn)人的指示交付貨物，即可以無單放貨。在此情況下，若承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸單證的持有人負(fù)賠償責(zé)任的話，發(fā)出指示的托運(yùn)人或者單證托運(yùn)人要補(bǔ)償承運(yùn)人由此遭受的損失，當(dāng)然，承運(yùn)人也可以事先要求發(fā)出交貨指示的托運(yùn)人或單證托運(yùn)人提供擔(dān)保，若拒絕提供，則承運(yùn)人也可以不遵守交貨指示。某人在承運(yùn)人已經(jīng)依據(jù)第47條第2款第（b）項(xiàng)交付貨物后成為可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證持有人的，可以根據(jù)此項(xiàng)交貨前的合同安排或者其他安排取得對(duì)承運(yùn)人除主張?zhí)嶝洐?quán)以外的運(yùn)輸合同下的權(quán)利。但若該持有人在取得可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證時(shí)不知道且理應(yīng)不可能知道該項(xiàng)交貨的，則取得可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證所包含的一切權(quán)利。這也就是說第47條第2款就在此情形下的貨物交付之后成為持有人的權(quán)利，分別就是否知情作出了明確規(guī)定；而區(qū)分該持有人是否知情的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則需要考慮合同事項(xiàng)載明的預(yù)計(jì)到貨時(shí)間或者載明如何獲取有關(guān)貨物是否已交付的信息。

總之，《鹿特丹規(guī)則》并沒有將“憑單放貨”作為承運(yùn)人在任何情況下都要遵守的強(qiáng)制義務(wù)，而是在法定情形下，承運(yùn)人可聽從托運(yùn)人或單證托運(yùn)人的指示放貨。嚴(yán)格地說，公約只是“弱化”了提單的提貨憑證功能，而沒有徹底地拋棄該功能。[7]在維護(hù)提單的提貨憑證功能之同時(shí)，又要滿足實(shí)踐中對(duì)“無單放貨”之需，公約是通過將簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證下是否無須憑單交貨這一問題劃歸運(yùn)輸合同當(dāng)事人意思自治范疇而實(shí)現(xiàn)的。[8]

三、中國《海商法》下憑單放貨之反思

（一）憑單放貨之立法現(xiàn)狀

我國《海商法》第71條規(guī)定了提單是承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證，從而被視為承運(yùn)人要“憑單放貨”的法律依據(jù)。為依法保護(hù)正本提單持有人的合法權(quán)益，正確審理無正本提單交付貨物案件，最高人民法院于2009年公布了《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”），共15個(gè)條款。其中第1條就明確了調(diào)整范疇之正本提單包含了記名提單，故而在中國現(xiàn)行海商立法下，記名提單也要憑單放貨。正本提單持有人在承運(yùn)人無單放貨損失其提單權(quán)利時(shí)，承運(yùn)人不得援引《海商法》關(guān)于限制賠償責(zé)任的規(guī)定，即便承運(yùn)人是因提貨人憑借偽造的提單交付貨物，也要承擔(dān)同樣的無單放貨之責(zé)任，且無單放貨之承運(yùn)人和無正本提單之提貨人之間要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，若是托運(yùn)人持有指示提單且實(shí)際向承運(yùn)人交付貨物，即便在正本提單中沒有載明其托運(yùn)人的身份，也不因此而影響其要求無單放貨之承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利?！兑?guī)定》還明確了4種可以免除承運(yùn)人無單放貨之責(zé)任的情形：卸貨港所在地法律規(guī)定必須將貨物交付當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)或港口當(dāng)局的；無人在法律規(guī)定期限內(nèi)向海關(guān)申報(bào)而導(dǎo)致貨物被海關(guān)或法院依法處置的；記名提單托運(yùn)人要求中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人的；在簽發(fā)數(shù)份正本提單的情形下，承運(yùn)人已向最先提交正本提單的人交付貨物的。

（二）無單放貨之司法現(xiàn)狀

在2009年之前的中國近十年海事審判中，無正本提單交付貨物糾紛案件數(shù)量呈逐年上升的趨勢(shì)，近幾年案件數(shù)量大約占年收案數(shù)的5%左右，而中國每年審理的無正本提單交付貨物案件約為其他國家案件數(shù)的總和。[9]通過“北大法寶”司法案例數(shù)據(jù)庫檢索有關(guān)無單放貨的案件，就過去20年中每年案件數(shù)目變化而言，2009年的無單放貨案件最多，為216件，占全年海事海商糾紛案件數(shù)約10%。其后大致在每年幾十起到一百三十幾起間波動(dòng)，特別需要指出的是在2013－2016年的四年間，每年無單放貨案件都是百起以上。由于中國的司法裁判文書尚未完全在網(wǎng)上公開，以上統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)雖然不能保證一定準(zhǔn)確，但至少能反映此類糾紛在海事司法審判案件中占一定比例。如果不合理有效地發(fā)展和建立符合中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的無單放貨規(guī)則，此類海商爭議不僅不會(huì)自我消失，還可能會(huì)構(gòu)成“一帶一路”建設(shè)和發(fā)展的障礙。

對(duì)于記名提單下的貨物交付是否也要憑單進(jìn)行，海事審判實(shí)踐一度很不統(tǒng)一。從“北大法寶”司法案例數(shù)據(jù)庫中所能收集到的案例來看，若是適用我國《海商法》作為定案依據(jù)，則無一例外地認(rèn)定記名提單也要憑單交貨。而何麗新教授在《無單放貨法律問題研究》一書中提及的廣州海事法院審理的宜興市林特產(chǎn)（集團(tuán)）公司訴金星輪船有限公司、以星輪船（中國）船務(wù)有限公司深圳分公司無單放貨糾紛案中，法院認(rèn)為記名提單與不記名提單不同，記名提單是不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證，不具有物權(quán)憑證的效力，有無收回記名提單不影響提單持有人的權(quán)益，故而承運(yùn)人向提單的記名收貨人交付貨物時(shí)，無須要求記名收貨人出示或提交記名提單。關(guān)于記名提單不具有物權(quán)憑證效力這一觀點(diǎn)，在《最高人民法院公報(bào)》2002年第5期刊登的美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案中加以確認(rèn)，最高人民法院明確指出記名提單與非記名提單的不同，記名提單是不可轉(zhuǎn)讓的運(yùn)輸單證，不具有物權(quán)憑證效力；而非記名提單可以轉(zhuǎn)讓，具有物權(quán)憑證的效力。既然記名提單不具有物權(quán)憑證效力，那么就不應(yīng)當(dāng)依照我國《海商法》第71條要求記名提單下的貨物交付也一定要憑單進(jìn)行。但要注意的是該案并非適用我國《海商法》加以改判，而是適用美國法律認(rèn)定承運(yùn)人向記名提單的記名人交付貨物時(shí)，不負(fù)有要求提貨人出示或提交記名提單的義務(wù)。相反的，從2004年最高人民法院就東方海外貨柜航運(yùn)有限公司與青島海神食品有限公司等海上貨物運(yùn)輸無單放貨糾紛上訴案的判決來看，最高人民法院回避了記名提單是否具有物權(quán)憑證效力的問題，而是依照我國《海商法》第71條的規(guī)定，直接認(rèn)定記名提單也要憑單交貨。至此，就記名提單應(yīng)憑單交貨在我國海事司法審判實(shí)踐中已經(jīng)形成了共識(shí)，但是以我國海商法第71條這一規(guī)定來認(rèn)定記名提單也要憑單交貨所引發(fā)的理論問題并沒有得到解決。

四、《海商法》應(yīng)當(dāng)采取符合商業(yè)需要的無單放貨規(guī)則

（一）《海商法》現(xiàn)有憑單放貨解讀空間

《海商法》對(duì)是否允許無單放貨沒有具體規(guī)定。但對(duì)于提單的效力作出了與《海牙規(guī)則》類似的原則陳述，即《海商法》第71條的規(guī)定。該條款因此被視為規(guī)范承運(yùn)人憑單放貨義務(wù)的基礎(chǔ)。該條款從兩個(gè)角度設(shè)立了憑單放貨的義務(wù)。第一，提單本身是承運(yùn)人按照提單約定交付貨物的證據(jù)；第二，提單具體承諾，例如，向記名人交付貨物，按照指示人指示交付貨物或者向提單持有人交付貨物，都構(gòu)成按照提單約定交貨的證據(jù)。由于提單以上功能，特別是向提單持有人交貨的義務(wù)存在，承運(yùn)人必須在交貨時(shí)將提單收回，作為已經(jīng)交付貨物的證據(jù)或者防止提單持有人按照提單繼續(xù)主張權(quán)利。其實(shí)海上貨物運(yùn)輸中許多關(guān)于憑單放貨的規(guī)則，例如，收回正本全套提單和允許無單放貨的情形，都是商業(yè)慣例和英美判例法互動(dòng)發(fā)展的結(jié)果。既然是商業(yè)慣例，當(dāng)然就必須滿足商業(yè)交易的需求，也必須與時(shí)俱進(jìn)。

《海商法》第71條是以《海牙規(guī)則》的基本原則為基礎(chǔ)。但在中國的司法實(shí)踐中，以《海牙規(guī)則》為基礎(chǔ)的國際海商慣例，并未被理性地納入《海商法》第71條解讀的法理邏輯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2002年第5期刊登的美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案明確指出記名提單與非記名提單的不同，記名提單是不可轉(zhuǎn)讓的運(yùn)輸單證，不具有物權(quán)憑證效力；而非記名提單可以轉(zhuǎn)讓，具有物權(quán)憑證的效力。這是依據(jù)美國相關(guān)規(guī)則作出的判斷，而美國的相關(guān)提單規(guī)則是建立在國際商事慣例的基礎(chǔ)之上。但最高人民法院并沒有將這種對(duì)記名提單的解釋，上升到國際商事慣例層面，最高人民法院對(duì)該案的解讀沒有能夠影響對(duì)《海商法》第71條的解讀。與國內(nèi)理論和司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)不同，文章認(rèn)為《海商法》第71條的解讀沒有必然導(dǎo)致必須提交不記名提單的效果。理由如下：

第一，就文字而言，第71條的表述是：提單載明的向記名人交付貨物……構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。“據(jù)以交付貨物”的表述是說按照提單載明向記名人交付貨物，沒有涉及是否憑單放貨的問題，這是文字本身的含義。至于必須收回提單，這是在海運(yùn)實(shí)踐中總結(jié)出的最安全的交付方式，與第71條的文字含義無關(guān)。因此，可以推定中國司法實(shí)踐要求記名提單憑單放貨不是通過法律文字得出的結(jié)論，而是將憑單放貨作為一種天經(jīng)地義的交易規(guī)則引入了《海商法》體系。

第二，記名提單是否存在必須憑單放貨的天經(jīng)地義的交易規(guī)則呢？這是一個(gè)具有爭議的問題。如前所述，收回提單是最安全的交易方法。眾所周知，海商法基本上就是英國主導(dǎo)的國際商事慣例的總結(jié)和發(fā)展。提單雛形可以追溯到14世紀(jì)由承運(yùn)人簽發(fā)給商人的一種不可轉(zhuǎn)讓的貨物收據(jù)，從而貨主不再隨船同行。[10]16世紀(jì)以后牛津詞典里出現(xiàn)了與現(xiàn)在相同的提單字樣（bill of lading），有關(guān)提單的法律制度也開始見諸某些國家的立法，其中就包括1667年瑞典《海商法典》等，但此時(shí)的提單不具有有價(jià)證券的功能。[11]直至18世紀(jì)，為了滿足了商人希望在船舶抵達(dá)目的港前就可以進(jìn)行貨物買賣的目的，提單才真正得以在市場中轉(zhuǎn)讓流通從而實(shí)現(xiàn)了有價(jià)證券的功能。[12]英國關(guān)于提單的判例法產(chǎn)生于19世紀(jì)中期，[11]而1855年的提單法則是第一個(gè)將現(xiàn)代意義上的提單轉(zhuǎn)換成成文法的法律，該法是國際航運(yùn)和貿(mào)易界較重要的法律之一，也是在該法律體系下產(chǎn)生了CIF合同、FOB合同及其如信用證這類重要的制度。[13]由于無單放貨是商業(yè)便利的需要，英美法案例中已經(jīng)形成了部分情況下無單放貨合法的先例。美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案中，最高人民法院就是根據(jù)美國法律認(rèn)定記名提單情形下允許無單放貨的?，F(xiàn)存的普通法案例和美國成文法，例如，美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》和《聯(lián)邦提單法》構(gòu)成在部分情況下無單放貨的合法依據(jù)。因此，記名提單交貨時(shí)最好收回提單，但如果采取其他收貨人提供擔(dān)?；蛘叱兄Z作為保護(hù)自己交付義務(wù)的依據(jù)也未嘗不可。而部分法律和案例都說明在特定情況下無單放貨是合法的。這種允許或者特例是因商業(yè)交易的需求而產(chǎn)生的。前文所討論的最高人民法院《規(guī)定》則建立了可以無單放貨的四種例外，同樣說明對(duì)無單放貨問題的處理不是絕對(duì)的。

由于中國的司法解釋還是以限制性態(tài)度對(duì)待記名提單下的無單放貨問題。雖然文章認(rèn)為第71條文字本身有一定解釋空間，允許無單放貨的存在。但如果最高人民法院的司法實(shí)踐不允許這種解釋存在的話，這種文字的空間就不會(huì)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)。因此，除非最高人民法院采取與原來不同的立場解讀第71條，在現(xiàn)有文字框架下，將記名提單無單放貨合法化是不可能的。鑒于現(xiàn)代貿(mào)易的便利要求，電子提單的廣泛使用，以及建立穩(wěn)定有效的“一帶一路”交易運(yùn)輸規(guī)則的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)需求，必須認(rèn)真考慮科學(xué)有效地處理無單放貨問題的最佳方法。

（二）《海商法》應(yīng)當(dāng)參考《鹿特丹規(guī)則》

本文章僅涉及無單放貨規(guī)則，所以，僅討論如何在《海商法》修訂或者新《海商法》中納入更合理的無單放貨規(guī)則。

《鹿特丹規(guī)則》主要有三個(gè)條款涉及無單放貨安排。除了這些條款外，還有兩個(gè)條款與無單放貨相關(guān)?！堵固氐ひ?guī)則》第12條第2款第（b）項(xiàng)還規(guī)定了在交貨地的法律或條例要求將貨物交給某當(dāng)局或其他第三方，收貨人可以從該當(dāng)局或其他第三方提取貨物的，承運(yùn)人的責(zé)任期至承運(yùn)人將貨物交給該當(dāng)局或其他第三方時(shí)終止，也就意味著此時(shí)承運(yùn)人可以無單放貨?！堵固氐ひ?guī)則》第48條規(guī)定了幾種被視為交付的情形，即當(dāng)承運(yùn)人按照此條款交付后，是否收回提單、運(yùn)輸單證、電子運(yùn)輸記錄或者是否還有單證/記錄持有人主張權(quán)利，都與承運(yùn)人無關(guān)。為了便于討論，文章現(xiàn)將第45條至第47條所規(guī)定的無單放貨主要規(guī)則概述如下：這三個(gè)條款都規(guī)定，如果收貨人未按照合同約定提取/接受貨物，收貨人未能按照要求適當(dāng)表明其身份，或者經(jīng)過努力無法確定收貨人時(shí)，承運(yùn)人可以要求托運(yùn)人或相關(guān)方發(fā)出新的交付指示。承運(yùn)人可以按照新指示交付。如果托運(yùn)人或者相關(guān)方不提供指示，則可以按照第48條規(guī)定推定交付。提單、運(yùn)輸單證或者電子運(yùn)輸記錄持有人不能再對(duì)承運(yùn)人主張權(quán)利。

但需要特別說明的是存在可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄時(shí)，即使善意第三人在不知道貨物已經(jīng)按照《鹿特丹規(guī)則》相關(guān)條款交付取得了相關(guān)單證或者記錄，仍然可以根據(jù)合同約定的交付條款推定該第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道貨物已經(jīng)按照合同約定交付完畢。以上安排主要考慮的因素是交易效率和各方的積極配合。顯然，當(dāng)承運(yùn)人由于《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定的承運(yùn)人以外原因無法交付貨物時(shí)，托運(yùn)人和其他實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)積極配合，確保承運(yùn)人能夠及時(shí)地將貨物交付給托運(yùn)人和其他實(shí)際控制人認(rèn)為合適的一方。如果托運(yùn)人和其他控制人不及時(shí)配合的，則承運(yùn)人有權(quán)按照第48條規(guī)定的原則安置貨物，且不承擔(dān)責(zé)任。

文章認(rèn)為，《鹿特丹規(guī)則》是設(shè)立了一套嚴(yán)密論證過的規(guī)則體系，為平衡各方利益提供了合理基礎(chǔ)，中國若選擇接受《鹿特丹規(guī)則》則應(yīng)當(dāng)全部接受。如果選擇性地接受部分規(guī)則，拒絕另一部分規(guī)則，則需要通過一個(gè)嚴(yán)格的論證過程才能決定取舍。文章特別指出，《鹿特丹規(guī)則》第45條至第48條之間有嚴(yán)密的邏輯聯(lián)系。承運(yùn)人首先應(yīng)當(dāng)按照約定交付貨物，包括是否必須收回提單、運(yùn)輸單證或者電子運(yùn)輸記錄的約定。只有在承運(yùn)人以外的原因?qū)е聼o法履行原來約定時(shí)，《鹿特丹規(guī)則》才規(guī)定可以通過尋求托運(yùn)人和其他實(shí)際控制人新的交付指示方式，交付貨物。只有在托運(yùn)人和其他實(shí)際控制人不能在合理期間內(nèi)作出新的、可行的交付指示時(shí)，承運(yùn)人才可以按照第48條規(guī)定采取適當(dāng)措施，被視為已經(jīng)按照合同約定交付。這種權(quán)利義務(wù)的安排，為船方和貨物之間的利益平衡提供了合理的基礎(chǔ)。

當(dāng)然，《鹿特丹規(guī)則》相關(guān)條款的執(zhí)行一定涉及合理解讀、盡職盡責(zé)問題。這些履行合同和法律規(guī)定的義務(wù)都包括在合同法基本原則之中。中國的船方和貨物都不會(huì)因?yàn)檫@些義務(wù)的存在而受到法律的歧視。

五、結(jié)語

《鹿特丹規(guī)則》涉及的法定無單放貨規(guī)則在平衡各方當(dāng)事人的利益上更合乎邏輯。在不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證下，提貨人通常是指定的收貨人，而在法定情形下，提貨人是依照托運(yùn)人或單證托運(yùn)人的指示確認(rèn)的，而不涉及其他人。在可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證下，無單放貨規(guī)則僅適用于明確寫明了可以不提交提單、運(yùn)輸單證或者電子運(yùn)輸記錄的情形，當(dāng)然同時(shí)包括收貨方不能按照合同約定提供合適的身份證明的情形。而中國法下的無單放貨規(guī)則在以下方面尚有欠缺：第一，中國法并未規(guī)定沒有人向承運(yùn)人主張?zhí)嶝洉r(shí)貨物的處理方案。第二，中國法并未規(guī)定在收貨人未能適當(dāng)表明其身份時(shí)的處理方案。第三，不區(qū)分無單放貨承運(yùn)人的主觀心態(tài)而將其一律排除在享有海事賠償責(zé)任限制權(quán)利的主體范疇之外的法理基礎(chǔ)或合理性不清。第四，無單放貨之承運(yùn)人和無正本提單之提貨人之間要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)或合理性不清。是否意味著此時(shí)的無正本提單之提貨人可以和托運(yùn)人私下就貨款支付協(xié)議也不清。第五，中國法并未規(guī)定在運(yùn)輸合同或者合同各方當(dāng)事人均同意合同項(xiàng)下的貨物可以無單放貨的情形。最高人民法院的司法解釋也沒有對(duì)這些問題提供直接答案?！堵固氐ひ?guī)則》下“無單放貨”規(guī)則看似要比中國法的規(guī)定要考慮得更加全面和合理。如果《鹿特丹規(guī)則》生效，那么其原則和具體規(guī)范可能引領(lǐng)全球的海運(yùn)秩序，即便中國不加入公約，也不可能置身于鹿特丹規(guī)則體系之外，而中國的貨方和船方都可能被迫地接受《鹿特丹規(guī)則》，以至于公約實(shí)際影響著中國各方當(dāng)事人。在現(xiàn)有的國際運(yùn)輸尚不能做到全面使用電子提單的環(huán)境下，解決無單放貨問題最可行的方案就是對(duì)“憑單放貨”規(guī)則加以適當(dāng)?shù)匦薷?，有條件地允許無單放貨的存在，這便是《鹿特丹規(guī)則》所選擇的解決路徑。假定《鹿特丹規(guī)則》生效后，中國法院就得應(yīng)對(duì)《鹿特丹規(guī)則》和我國海商現(xiàn)有立法的沖突，選擇解決沖突的對(duì)策。

中國法下的規(guī)定相比于《鹿特丹規(guī)則》下“無單放貨”規(guī)則對(duì)承運(yùn)人的要求更為嚴(yán)格，但是站在中國船方利益角度的群體卻強(qiáng)烈反對(duì)加入《鹿特丹規(guī)則》。這也有別于國際組織中代表船方利益的主要國際組織對(duì)《鹿特丹規(guī)則》推進(jìn)生效的積極態(tài)度。可能的理由是現(xiàn)有的中國法規(guī)則更能保護(hù)中國貨方對(duì)抗外國承運(yùn)人，考慮到中國船方已占據(jù)的強(qiáng)勢(shì)航運(yùn)地位，現(xiàn)有規(guī)則亦能使得中國船方獲得更多的中外貿(mào)易?！堵固氐ひ?guī)則》中的“無單放貨”規(guī)則看似減輕了我國《海商法》第四章下承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)，但是公約并非沒有考慮托運(yùn)人的利益。私法性質(zhì)的國際公約主要是經(jīng)濟(jì)利益平衡的產(chǎn)物，正如《鹿特丹規(guī)則》在承運(yùn)人的賠償責(zé)任限制方面加重了承運(yùn)人的責(zé)任，例如比《漢堡規(guī)則》每件提高5%，每公斤提高20%，責(zé)任限額的大大提高是對(duì)貨主利益的傾斜。公約對(duì)承運(yùn)人責(zé)任的加重，特別是在賠償責(zé)任限制方面的加重，是造成站在中國船方利益的角度反對(duì)中國加入《鹿特丹規(guī)則》的主要理由之一。《鹿特丹規(guī)則》所創(chuàng)設(shè)的“無單放貨”規(guī)則相比于目前的中國法律和司法實(shí)踐而言是個(gè)更為協(xié)調(diào)和完整的體系。而在中國，提單的法律性質(zhì)被約定俗成地稱為“物權(quán)憑證”，是對(duì)提單為“Documental of Title”名不副實(shí)的翻譯。[14]也正是基于這種不恰當(dāng)?shù)慕庾x，中國法律和司法實(shí)踐對(duì)憑單交貨的要求更嚴(yán)，因此導(dǎo)致承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨的責(zé)任也更重。這種簡單地以某人持有提單，即所謂“物權(quán)憑證”為由，就認(rèn)定持有人擁有對(duì)貨物主張“物權(quán)”的權(quán)利是對(duì)英文“Document of Tile”的不準(zhǔn)確的翻譯為“物權(quán)憑證”一詞的誤解。其實(shí)英語語境下的“Document of Title”已經(jīng)是一個(gè)沒有爭議的概念。例如，Merriam－Webster Law Dictionary將“Document of Title”定義為：在一般商業(yè)交易中證明其持有者有權(quán)向管理貨物人主張接收，持有和處分相關(guān)貨物權(quán)利的文件，包括入庫單（Warehouse Receipt）。此種意義下的提單不是向全世界主張其“物權(quán)”的證明，而是向特定人主張?zhí)囟?quán)利的證明，而特定權(quán)利會(huì)隨著特定條件和語境的變化而發(fā)生變化。這就是提單應(yīng)有的證據(jù)效力。既然已經(jīng)知道，提單、運(yùn)輸單證或者電子運(yùn)輸記錄不應(yīng)當(dāng)被一律視為“物權(quán)憑證”，為什么還要維護(hù)這種所謂物權(quán)憑證的錯(cuò)誤假定，繼續(xù)維護(hù)已經(jīng)脫離了現(xiàn)代海洋貨物運(yùn)輸和物流實(shí)際的無單放貨規(guī)則體系呢？