自首并非免死：關(guān)于自首在中國當下死刑適用語境中的反思
——以藥家鑫案、李昌奎案為探究視角

潘庸魯

(上海市第二中級人民法院，上海 200070)

一、由典型案例引出問題思考(1)在1997年刑法以前也有類似的案例：1992年9月24日，被告人李興華，因不滿女友潘萍與之分手，在其宿舍將事先準備好的一瓶容量約200毫升、濃度為90%的硫酸潑到潘萍臉上，致使潘萍的面部、頸部軀干、四肢等處被嚴重燒傷。當潘萍到廚房打開水龍頭沖洗臉部時，李興華嚇唬潘萍說：“我再給你澆一點。”并端起臉盆里的水朝潘萍背后未被硫酸燒傷的部分澆去，潘萍以為李興華又澆硫酸，嚇得跑到門外疾呼“救命”，從而中斷了用水沖洗的自救行為。此時李興華不顧潘的死活，將其拉進室內(nèi)并鎖上房門。然后跑到派出所自首，李并不立即向民警講明潘急待搶救，待民警將潘萍推到醫(yī)院時已錯過了急救最佳時機。法院認定被告人李興華構(gòu)成故意傷害罪，雖有自首，犯罪手段殘忍，情節(jié)惡劣，后果極為嚴重，被判處死刑。根據(jù)1979年刑法第63條規(guī)定：犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰。但此案例同樣沒有因為自首而給予免除死刑，因為自首可以從寬無法逾越行為人因自身實施的極其嚴重罪行所立的障礙。

案例一：2010年10月20日，被告人藥家鑫駕車從學校返回市區(qū)途中，將前方在非機動車道上騎電動車同方向行駛的被害人張妙撞倒。藥家鑫擔心張妙記住車牌號找其麻煩，即持尖刀在張妙胸、腹、背等處捅刺數(shù)刀，將張妙殺死。逃跑途中又撞傷二人。最初藥家鑫在公安機關(guān)找其詢問時矢口否認張妙系其所殺，后來藥家鑫在其父母陪同下到公安機關(guān)投案。一審法院雖然認定藥家鑫構(gòu)成自首，但不足以從輕，以故意殺人罪判處死刑；二審維持原判，最高院死刑予以核準。

案例二：2009年5月16日，云南省昭通市巧家縣被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他瑣事糾紛產(chǎn)生報復(fù)被害人王家飛的念頭，李昌奎將王家飛掐暈后實施強奸，在王家飛醒后跑開時，又用鋤頭擊打王家飛的頭部致王倒地。隨后，李昌奎提起王家飛的弟弟王家紅的手腳將其頭部猛撞門框，并用繩子勒住二被害人頸部后逃離現(xiàn)場。5月20日，李昌奎到四川省普格縣城派出所投案。一審法院認為李昌奎雖然構(gòu)成自首，但不足以從輕，依法判處死刑。二審法院基于慎殺、少殺的宗旨，鑒于被告人存在自首情節(jié)，因而判處死刑緩期兩年執(zhí)行。2011年8月22日再審認為二審量刑不當，改判死刑立即執(zhí)行。

筆者選取的兩起案例都具有以下特點：雖然被告人都實施了極其嚴重的犯罪行為、造成惡劣的社會后果和影響且手段殘忍，但都存在自首。根據(jù)1997年刑法第67條規(guī)定:犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的，可以免除處罰……顯然自首可以導(dǎo)致從輕處罰，自首從寬的存在給予了行為人掌握自己法益最大化的功利選擇，也是面臨極其嚴重懲罰時能夠在刑事制裁面前為行為人提供免死的主動權(quán)。但這兩則案例中的被告人盡管都存在自首，甚至李昌奎在二審中因自首改判為死緩，但兩名被告人最終都被判處死刑，也就是說，自首這一從寬情節(jié)并沒有確保二人免死。從一般邏輯和實踐操作模式講，自首免死的量刑模式是當前的審判慣例，以致一旦存在自首，就可以將犯罪人從死亡的門檻拉回，而不會過度考慮犯罪所具有的嚴重社會危害性，加上死刑復(fù)核權(quán)收回最高法院，這意味著即使中高級法院判處被告人死刑，也有可能被發(fā)回重審或者改判為死緩或無期徒刑，而結(jié)果一旦改變就意味著在績效評價體系中對法官個體的評價不利，基于主觀上的為難或者實現(xiàn)自我功利的最大化，法官在存在自首的情狀下選擇犯罪人免除死刑可謂明智之舉，這里或許面對公正有所妥協(xié)，但這很大程度上歸咎于制度的缺陷而人為的迫使法官做出無奈的選擇；尤其當下司法環(huán)境中在寬嚴相濟刑事政策精神制約下自首免死的這種慣例成為征表司法和諧與法院參與社會管理創(chuàng)新的點睛之作，似乎一旦違背這種慣例就是對寬嚴相濟刑事政策精神的背道而馳；長此以往，這種將“可以從輕”誤當成“應(yīng)當從輕”的審判慣例幾乎已成為法官的必然思維邏輯和經(jīng)驗法則，因而導(dǎo)致法官對司法和諧的執(zhí)行理解有偏頗之嫌。而這兩起案例卻冒司法和諧之大不韙判處兩名被告人死刑，對于刺破法官固有的自首免死的思維定式則具有典型效應(yīng)(實際上是對法官業(yè)已形成的辦案模式進行理性的糾正和回拽)，對還原自首刑法第67條的要旨具有啟示性意義。原來自首并非一定免死，這與寬嚴相濟刑事政策所倡導(dǎo)的一旦存在自首就應(yīng)從寬的理念似乎相沖突。因而，我們有必要對自首從寬在當下死刑中的適用是否達到死刑免除的彼岸進行拷問和反思，通過回應(yīng)典型案件所凸顯或放大的對自首處罰原則考量和審視的呼聲，進而對“自首可以從寬”這一量刑模式在死刑中的運用有更深刻的理解。

二、探究自首本質(zhì)與解讀自首從寬處罰原則

(一)探究自首本質(zhì)(2)在1979年我國刑法對自首只是做了原則性的規(guī)定，對于自首的概念、成立條件等均未作出規(guī)定；1984年“兩高一部”《關(guān)于當前處理自首和有關(guān)問題具體應(yīng)用法律的解答》中，規(guī)定自首的三個條件：一是自動投案，二是如實交代自己的罪行，三是接受國家審查和裁判。1997年《刑法》修改后，規(guī)定成立自首的兩個條件：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行。

自首作為一個從輕量刑情節(jié)，為被告人提供了一條回歸社會的橋梁，這是刑法基于綜合考量多方因素在國家與被告人之間所做出的相互妥協(xié)。行為人一旦自動投案和如實供述自己的罪行，就應(yīng)認定為自首，這是自首成立的形式要件，從刑法規(guī)范意義上講并無任何問題，而不需要考慮被告人自首的動機或者利用自首從輕處罰的同時又對被害人進一步加重處罰的企圖，被告人這種一舉雙得的做法并非自首本身的過錯，而是由制度天生缺陷而被某些善于鉆營的被告人所利用。歸根結(jié)底是由自首本質(zhì)所決定，有學者將自首的本質(zhì)歸結(jié)為被告人悔罪而選擇自首，換言之，如果被告人不悔過自新，其不會選擇自首，一旦自首就意味著被告人有悔改之心。筆者不排除一些被告人基于悔罪而真誠地向偵查機關(guān)自首和向被害人道歉，但如果將其普遍化則是個人的一廂情愿或者說是堵塞了很多犯罪嫌疑人的自首之路。拋去表面的美好道德寄托，自首其實只不過是國家與犯罪嫌疑人之間的一次各取所需的功利置換。因為自首的價值和意義在于節(jié)約司法資源、減少司法運作成本、分化瓦解犯罪團伙、提高辦案效率、降低犯罪嫌疑人人身危險性等。因此，犯罪嫌疑人無論是基于認罪悔罪，還是天網(wǎng)恢恢的強大偵查壓力或者實現(xiàn)最大功利化的動機而主動選擇自動投案、如實供述，都可以認定為自首，畢竟犯罪嫌疑人主動將自己置于司法機關(guān)的控制之下，客觀上直接減少了對社會安全的現(xiàn)實威脅，因而刑法針對犯罪嫌疑人對案件偵破所做的“貢獻”而給予從寬褒獎。說到底，悔罪只不過是犯罪人的一種心理狀態(tài)，它的確征表行為人內(nèi)在和主觀上的人身危險性降低，而其他類型的自首只是證實行為人外在和客觀上的人身危險性降低。如果強行賦予自首的本質(zhì)是“認罪悔罪”，則是對彼此追逐功利心理的偽裝。因此，筆者將自首的本質(zhì)定位于“功利置換”。

(二) 解讀自首可以從寬原則

按照刑法規(guī)定，對于自首的犯罪分子可以從輕或者減輕處罰，需要強調(diào)“可以”而并非“應(yīng)當”，這是理解自首從寬的關(guān)鍵詞語，“可以”是一種靈活性的規(guī)定，意指犯罪人雖然符合自首構(gòu)成要件，但并非一律從寬，對是否給予從寬處遇要由法官根據(jù)犯罪人的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等綜合認定。而“應(yīng)當”則是刑法中的一個絕對用語，即無論在什么情況下，只要符合刑法規(guī)定的條件，都應(yīng)該從輕或者減輕處罰。從理論上講，可以是一種表示肯定的意思，表明了法律適用的傾向性，在一般情況下這樣做并無不妥，但是“可以”的說詞為自己留下了想象的空間和適用的余地，即若存在特殊情況時可以排除這種肯定意思，直言之，可以從寬也同時意味著可以不從寬。這種相對從寬處罰的立法例并非中國獨有，《韓國刑法》第52條第1項規(guī)定：“犯罪后向搜查機關(guān)自首的，可以減輕或者免除處罰?！比毡拘谭ǖ?2條第1項規(guī)定：“犯罪人在被搜查機關(guān)發(fā)覺以前自首的，可以減輕處罰?！贝藭r我們需要厘清在什么情況下應(yīng)給予罪行極其嚴重的自首者從寬以及從寬的根據(jù)是什么？行為人自首后量刑予以從寬是審判常態(tài)，畢竟是犯罪人自愿將自己交付給國家控制和追訴，它在節(jié)省司法成本、維護社會安全和恢復(fù)社會正義方面所具有的意義不言而喻，國家給予相應(yīng)從寬處罰是國家對犯罪人的承諾，盡管背后是雙方的功利置換，但這種承諾必須在犯罪人自首后予以兌現(xiàn)。但在什么情況下可以從寬并不好詳表，這源于可以從寬的情狀寬泛，而不予以從寬則相對明確，筆者認為對于以下兩種情況即使存在自首也不能從寬，除非自首加立功換取的應(yīng)當從寬無法調(diào)適，具體包括：第一，犯罪人動機十分卑劣，(3)清康熙朝工科掌印給事中黃六鴻在《問擬余論》一文中曾言：凡擬人之罪，最貴原情。事有關(guān)于綱常名教，或強盜叛逆、為法之所不容貸者，是其犯罪本情，原與人以無可貸。而我因而入之，則彼雖遭顯殛，于我可無憾也。陳重業(yè).折獄龜鑒補[M].北京：北京大學出版社,2006.846.在這里黃六鴻強調(diào)了判案查清犯罪動機的重要性，犯罪動機是我國司法實踐中重要的酌定量刑情節(jié)，既可以從輕，也可以從重。這種卑劣動機主要存在兩個表現(xiàn)形式：一是實施犯罪的動機卑劣，藥家鑫將被害人捅死只是為了避免被害人記住車牌號找其麻煩，在常人看來很普通的一起輕微交通糾紛事件可以隨意殘忍的剝奪他人生命，足見其極強的主觀惡性，陳興良教授對此指出，犯罪動機作為一種心理因素的全部刑法意義就在于它是測定犯罪人的主觀惡性的心理指數(shù)；[1]二是自首的動機卑劣，行為人存在挑釁和惡意玩弄規(guī)范的動機，使自首成為其逃避應(yīng)有懲罰的工具；有時行為人在犯罪之前就設(shè)想了自首步驟，甚至自首成為犯罪人實施犯罪的一個環(huán)節(jié)。例如注釋案例中，盡管李興華主動去派出所自首以爭取從寬，但故意采取拖延敘述自首內(nèi)容以耽誤警察對被害人實施救助，其過程并無體現(xiàn)犯罪人有任何悔罪表現(xiàn)，自首的同時繼續(xù)對被害人進行傷害，其事后自首行為完全是一種不良企圖的反映，并不能體現(xiàn)出其主觀惡性的減小。第二，犯罪手段十分殘忍，凸顯了犯罪人極大的主觀惡性、人身危險性和反社會性，適用死緩或無期徒刑已無任何預(yù)防犯罪和矯正犯罪人的價值。例如案例二，李昌奎因不滿被害人不與其定親，就對被害人實施強奸并隨之用鋤頭砸死，為毀滅證據(jù)而又將被害人弟弟摔死，這些令人發(fā)指的手段已預(yù)示著生命的自我否定和剝奪。對于這兩種類型的犯罪，即使存在自首也不足以從寬處罰，這并非國家不信守給予從寬處罰的承諾，(4)行為人因悔罪而自首能夠征表其犯罪意志正在向國家所希望的方向發(fā)展，刑罰予以從輕或減輕具有正當性；但在很多情況下，行為人自首與悔罪相去甚遠，與其說行為人自首是因為悔罪，不如說行為人具有普遍交易心理以換取某種功利。當然，正是因為交易必然伴隨著風險，立法者才規(guī)定為法定可以情節(jié)以防止行為人惡意逃脫處罰。而是犯罪人自身行為已截斷了其回歸社會之路，司法無需也不應(yīng)給予寬恕。否則，對犯罪人的放縱實際上是對被害人和民眾的不負責任以及審判權(quán)威的自我貶損。如果法院和法官以司法和諧為藉口將本應(yīng)判處死刑的行為人僅因為存在卑劣的自首就免除死刑，其實是對司法公正舍本逐末的顛倒；如果將可以從輕誤當成應(yīng)當從輕，其實是對民意的忤逆；如果自以為是的認為僅是一次非公正的審判，其實是對司法權(quán)威的持續(xù)性破壞。生命是個體享受生活和從事一切社會活動的載體，如果這一基本載體司法尚不能予以保護，司法機關(guān)的功能和價值將會受到質(zhì)疑，公正的審判不僅是對被害人及其家屬的情感慰藉，更是激發(fā)民眾對社會公正的信任和人民司法的認可。對于罪行極其嚴重、手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣、主觀惡性極大的行為人，如果滿足死刑所需要的所有條件且并無任何理由“應(yīng)當從輕”，那么法官毫不猶豫地選擇死刑只不過是對行為人自我否定生命權(quán)的再一次確認。對于上述三則(包括注釋案例)案例，藥家鑫僅因為擔心被害人的糾纏而對其胸腹背連捅數(shù)刀，李昌奎因為求愛不成而強奸并用鋤頭砸死被害人和摔死被害人弟弟，李興華也因求愛不成而用濃硫酸損毀被害人的容貌讓其一生生活在痛苦中，這些事實足以證明刑法無須給予行為人寬恕和憐憫，而自首可以從寬的規(guī)定恰是為這些“國家敵人”留有的余地，其背后恰是堵塞那些主觀惡性極其惡劣而鉆自首空子的犯罪人逃脫刑法嚴厲制裁的僥幸心理。自首不容被卑劣的犯罪行跡所褻瀆，否則將是對整個社會公正的腐蝕。自首并非一定免除死刑，這種結(jié)論筆者認為無關(guān)乎同態(tài)復(fù)仇舊有思維的作祟，這只不過是對刑罰規(guī)則的遵從，僅此而已。

對于自首從寬的根據(jù)理論上主要有社會危害性減少說、人身危險性減輕說、主觀惡性降低說、國家獲利說、綜合說等幾種觀點，筆者持綜合說，所謂綜合說是指人身危險性減輕說和國家獲利說的融合，而自首從寬的根據(jù)是追問國家為什么要給予行為人從寬，這需要兩個力量的支撐，一方面是行為人自愿將自己置于國家控制中，降低了再次實施犯罪的現(xiàn)實性和潛在性；另一方面，國家從行為人自首中節(jié)省了司法成本、提高了辦案效率，理應(yīng)給予行為人獎勵。而上述幾種學說都只是強調(diào)了一方面或者自身學說并不合理，例如，社會危害性是一種客觀因素，是否自首對社會危害性的評價不造成影響；主觀惡性是否降低考量的是被告人的內(nèi)心，而刑法只能處罰行為人的行為，該學說事實上將行為人建立在悔罪的假設(shè)上；人身危險性說和國家功利說都只是強調(diào)了一個方面，忽視了國家給予行為人從寬處遇綜合考量的驅(qū)動力。

三、寬嚴相濟刑事政策在當下指引審判的立場

寬嚴相濟刑事政策是當下審判實踐中必須堅持的主導(dǎo)思想，自首作為刑罰中的一個量刑從輕情節(jié)必然深受其影響和牽制，在可以從寬基礎(chǔ)上受其引導(dǎo)愈加應(yīng)當從寬。寬嚴相濟刑事政策是對懲辦與寬大刑事政策的揚棄，主旨在于貫徹保障人權(quán)、矯正和預(yù)防犯罪、構(gòu)建和諧社會之理念。該刑事政策的提出改變了對犯罪懲治和控制的認知方式和價值判斷模式，其目的是從價值目標上協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系，從制度上保證刑事政策的實施活力，從而為形成合理刑罰結(jié)構(gòu)、推動刑事和解、減少死刑數(shù)量提供理論載體。寬嚴相濟刑事政策的具體內(nèi)容包括：對于“寬”而言，其確切含義應(yīng)當是輕緩，刑罰的輕緩可以分為兩種情形：一是該輕而輕，二是該重而輕。前者是對那些較為輕微的犯罪應(yīng)當處以較輕之刑，這合乎罪刑均衡之義，具體包括初犯、偶犯、過失犯、未成年人犯罪、3年以下有期徒刑的故意犯；后者是指所犯罪行較重，但行為人存在坦白、自首、立功、賠償、被害人過錯或諒解等法定或者酌定情節(jié)，刑法應(yīng)予以寬宥，在本應(yīng)處較重之刑的情況下處較輕之刑。對于“嚴”而言，其確切含義應(yīng)當是嚴厲，這里的嚴厲主要是指應(yīng)判處較重刑罰的一定給予相應(yīng)刑事處罰，甚至對于累犯、情節(jié)惡劣、手段殘忍的應(yīng)從重處罰，具體包括故意殺人罪、搶劫罪、綁架罪、爆炸罪、黑社會性質(zhì)犯罪等暴力犯罪。[2]對于寬嚴相濟刑事政策的理解關(guān)鍵在于把握寬與嚴的關(guān)系即“濟”的理解，其意指調(diào)適、平衡即“寬嚴并舉”，也就是說，不能一味地寬，更不能一味地嚴，協(xié)調(diào)輕罪與重罪適用法律寬與嚴的平衡，對重罪既不能嚴厲過度，對輕罪也不能寬大無邊，應(yīng)當寬嚴有度、形成良性互動?！皩挕彪m是傾向但更需“嚴”掣肘，若不以“嚴”為依托“寬”將流于形式。概言之，當寬則寬、該嚴則嚴、嚴中有寬、寬中有嚴。刑罰的寬嚴在具體適用上必須根據(jù)社會情況的不同而靈活掌握，不能脫離社會現(xiàn)實，否則將發(fā)生“寬嚴皆誤”的后果。正如《韓非子·五蠹》所言：“故罰薄不為慈，誅嚴不為戾，稱信而行也。故事因于世，事信適于事?！钡珜徟袑嵺`中由于對以往懲辦與寬大刑事政策以“嚴打”為導(dǎo)向的忌諱和擔憂而在貫徹寬嚴相濟刑事政策的過程中以“輕緩”為主旨，在其主旨下審判實踐呈現(xiàn)的是“該寬一定寬、能寬盡量寬、非寬想法寬”的圖景，更不用詳表案件存在坦白、自首和立功等法定從寬情節(jié)時，法官內(nèi)心所彰顯的對行為人從寬處罰的內(nèi)在渴望，這都關(guān)涉到個人最大功利的追逐和法院“三項重點”工作的落實。但事實上削弱了“嚴”在該刑事政策中的地位和作用(尤其在中國社會轉(zhuǎn)型期間各種矛盾凸顯，重大惡性犯罪案件時有發(fā)生(5)我國目前正處于人均GDP1000-3000美元的增長發(fā)展期，也是世界公認的犯罪高峰期、突發(fā)事件頻發(fā)的危險期，急劇的社會變遷，必然帶來嚴重的社會失范和社會動蕩，面對嚴峻的社會治安形勢和居高不少的犯罪增長率，我們不能一味地采取“寬和”的刑事政策,而應(yīng)該吸取歐美國家較普遍采用的“兩極化”刑事政策。王順安.寬嚴相濟的刑事政策之我見[J].法學雜志,2007,(1).)，割裂了寬與嚴的有機關(guān)系，有矯枉過正之嫌疑。

有學者提出，“對于具有自首、立功等情節(jié)的，即使是嚴重犯罪，也堅決依法從寬處理，最大限度的分化瓦解犯罪分子?！盵3]對于這種絕對性觀點，筆者不能茍同，畢竟每一個案件都其特殊之情，如果一概而論的認為只要存在自首、立功等法定從寬情節(jié)就一律從寬，那么就意味著藥家鑫、李昌奎應(yīng)該免死，即自首等于免死，顯然與判決和民意并無合致；也實際上否定了個案自身的特殊性而將案件等同化和類型化了。對于前文提及的三則案例，如果以被告人存在自首情節(jié)而施以死緩或無期徒刑，則是對寬嚴相濟刑事政策之“嚴”的諷刺和褻瀆，而云南高院對李昌奎再審判處死刑立即執(zhí)行的判決正是對寬嚴相濟刑事政策理解偏差的自我糾正和救贖。試想，如果對于僅因為一些小事或正當之事就實施令人發(fā)指行為的犯罪人給予從寬處罰，那么還有什么樣的行為能夠施之于“嚴”。更何況，判處死刑立即執(zhí)行并無違反任何刑罰規(guī)則，只是利用了可以從寬處罰所包涵的反面意義即也可以不從寬處罰，這或許就是漢字語言的魅力和含蓄之處。當然，就死刑政策而言，寬嚴相濟刑事政策蘊涵著慎刑的要求，所以嚴格和慎重適用死刑是貫徹和實行寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)在要求。因而對于因鄰里糾紛、被害人過錯、被告人獲得諒解等非直接對抗性矛盾引發(fā)的刑事案件，可以著眼于消解社會怨恨和對抗情緒以維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧。但并不是一味地要通過從輕或減輕處罰而試圖達到矛盾緩解的法律效果和社會效果，因為有些個罪已不具備實現(xiàn)這一效果的基本前提和基礎(chǔ)。如果強行予以從寬，不僅僅是司法機關(guān)不切實際的幻想被打破，更重要的是動搖了被害人及其家屬以及民眾對法律的信仰、司法的信心，也混淆了被告人及其家屬的是非價值觀，進而給予不正確的導(dǎo)引。為修復(fù)社會秩序、滿足社會安全情感，維持國民對法律的信賴顯得極為重要，申言之，只要對于一定窮兇極惡的犯人應(yīng)當科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須對其予以重視，這是現(xiàn)代死刑刑事政策存在的意義。因而有關(guān)死刑存廢的問題，應(yīng)根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。[4]法官不應(yīng)該選擇性地忽視少殺慎殺背后所涵蓋的并非不殺，這種偏執(zhí)性地理解和適用寬嚴相濟刑事政策并不符合立法原意，也是法官主觀上的為難情緒滲透于審判實踐的體現(xiàn)。法官對寬與嚴的選擇適用不能顧此失彼，否則會引起社會公正之兩翼失衡；不應(yīng)隨意挑釁公眾的公正底線和道德神經(jīng)，否則將是玩火自焚；沒有民眾對司法審判的信任和支持，審判工作只會淪落為法院內(nèi)部和上級機關(guān)自我嬉戲的一言堂。對于自首在寬嚴相濟刑事政策指導(dǎo)下的適用必須定位準確和適用有度，不把其擬制為一根筋式的量刑從寬選擇。在被告人的求生渴望與被害人及民眾求其死的愿望相互對峙時，依托于刑法規(guī)范而選擇對社會安全的保護和社會公正的修復(fù)是必然之舉，畢竟此類犯罪人并無可憐憫之處，在實施殘忍手段殺人時犯罪人已脫離社會成員之最大范疇淪落為我們的敵人，對敵人當然毫不手軟應(yīng)以嚴懲之。(6)德國著名刑法學家雅科布斯(Jakobs)教授第一次提出該概念，1999年10月在柏林的一個名為“千年之交的刑法”研討會上，雅科布斯主張對于那些持續(xù)性地、原則性地威脅或破壞社會秩序者和根本性的偏離者，應(yīng)把他當作一個敵人來對待。轉(zhuǎn)引自劉仁文教授的博客文章《敵人刑法：一個初步的清理》。

四、自首與死刑的糾結(jié)

死刑作為一種最為嚴厲的刑罰在法治、文明、人道的拷問下已凸顯血腥、殘忍和野蠻，極力主張廢除死刑成為我國許多刑法學者標榜自我理論先進的一個口號和符號。的確，無論是從社會文明之進步、死刑發(fā)展之規(guī)律，還是從民眾刑罰寬和意識之強化，都預(yù)示著死刑廢除的時刻終將到來，這是站在高度完善法治社會立場上基于生命至上與人類尊嚴無價而得出的必然結(jié)論。但死刑在某一國度的存在必然有深刻的歷史性、文化性和合理性，刑法之公法屬性注定不同于民商等私法的開放性和國際性而具有封閉性和民族性。死刑作為一種刑罰方式，是國家權(quán)力運作的結(jié)果，是社會控制犯罪的有效和必要的方式。正如?？滤裕骸霸诜治鰬土P方式時不只是將它們視為立法的后果或社會架構(gòu)的表征，而是視為在其他行使權(quán)力方式的更普遍領(lǐng)域里具有自身特色的技術(shù)。這樣也就是把懲罰視為一種政治策略?！盵5]諸多事實和客觀現(xiàn)實已證明，當下在我國立即廢除死刑并無可能性，死刑制度符合我國現(xiàn)階段的社會價值觀念，能夠為民眾支持和接受，具有滿足民眾安全心理的功能，因而只能選擇“保留、減少和限制死刑的路徑”才是理性之選和廣泛之識。沿循此宗旨和遵循寬嚴相濟刑事政策之精神，加上我國刑罰存在“死刑過重、生刑過輕”的結(jié)構(gòu)性欠缺，因而刑法修正案(八)出臺前，法官和刑法學者想方設(shè)法減少死刑立即執(zhí)行適用數(shù)量以充分凸顯我國人權(quán)保障之成果，因而一旦行為人存在自首，就成為免除死刑的最好判決依據(jù)。但筆者認為，對死刑的態(tài)度既不能談死色變，也不能走向“死刑過輕、生刑過重”的另一極端，而是以一種平和的態(tài)度審慎適用死刑。我國死刑適用標準被限定為“罪行極其嚴重”，其意指犯罪性質(zhì)和后果極其嚴重、犯罪手段十分殘忍、主觀惡性極深、人身危險極大。我國的死刑適用標準范圍遠大于聯(lián)合國相關(guān)部門規(guī)定的標準，根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定，在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰。何謂最嚴重，按照《保證面臨死刑者權(quán)利的保護的保障措施》(經(jīng)濟與社會理事會1984年5月5日第1984年/50號決議)所限定的標準，是指有致死或者其他極其嚴重的后果的故意犯罪。這里的其他極其嚴重的后果的故意犯罪應(yīng)該是指犯罪行為所侵犯的客體之價值與人的生命權(quán)利相當?shù)姆缸?，[6]實指嚴重的暴力犯罪，排除經(jīng)濟、財產(chǎn)和職務(wù)類的非暴力犯罪適用死刑。對行為人選擇適用死刑時，必須堅持具有法定應(yīng)當從輕、減輕處罰情節(jié)的，一律不判處死刑立即執(zhí)行；具有法定可以從輕、減輕處罰情節(jié)的，沒有特別從重或惡劣情節(jié)，一般不判處死刑立即執(zhí)行。簡言之，死刑慎用是審判理念的首當之選，而自首并非一定免死則是理性之擇。

自首能否阻止死刑的適用，關(guān)鍵還在于對案情的綜合考量，畢竟“某些犯罪本身是對人性的一種如此令人憂傷的公然冒犯，以致惟一適當?shù)姆磻?yīng)可能是死刑?！盵7]如果以人權(quán)被侵犯來攻訐死刑存在的正當性并無邏輯可言，畢竟人權(quán)的概念是啟蒙運動以后的產(chǎn)物，而死刑罪名自從刑法誕生就隨之存在。生命權(quán)作為最基本的法定人權(quán)不允許任何主體隨意剝奪，以“生命權(quán)是最基本的人權(quán)、犯罪人也是人”的論斷來否定死刑適用并不妥當，其是把一種自然人權(quán)等同于法定人權(quán)，殊不知自然人權(quán)在沒有法律的保障下并無社會交往之價值。因而真正對生命權(quán)侵犯的是非正當程序和非封閉的證據(jù)鏈而得出的死刑判決，而遵循正當程序和符合證據(jù)規(guī)則的死刑判決恰是對人權(quán)的保障，正如新加坡常駐聯(lián)合國副代表石明光所言：“對許多國家而言，死刑意味著刑事司法公正，而不是一個人權(quán)問題。我認為每一個新加坡公民都有權(quán)生活在一個安全、沒有犯罪威脅的環(huán)境中?！盵8]尊重其他社會成員所享有的生命權(quán)，是個體享有生命權(quán)的前提和保障，否則個人一旦實施剝奪他人生命的行為在道德上就喪失了自己生命權(quán)的資格。詳言之，生命權(quán)在法規(guī)范的保障之下是絕對的，但是當行為人對他人生命和全體國民賴以生存的社會根基法益造成根本性的侵害時，他的生命權(quán)就應(yīng)當由他人或者社會的代理人國家所行使的防衛(wèi)權(quán)而剝奪，這種剝奪具有合法性和正當性。國家殺人和個體殺人區(qū)別在于國家是對犯罪人的自我意志決定進行尊重，一個理性的行為人必須為自己的行為負責。死刑在刑法上的正義在于刑法必須保障每個個體在社會中實現(xiàn)最大限度的自由，當死刑必要而且應(yīng)當被執(zhí)行時，死刑判決就是正義的，刑法的人權(quán)保障指向所有人，尤其在于優(yōu)先保護被害人和社會。[9]上述三則案例中被告人的一個自首從寬法定情節(jié)不能抵消手段、動機、性質(zhì)等從重的惡劣酌定情節(jié)。以李興華為例，被告人只是因為女友與之終止戀愛關(guān)系就用濃硫酸毀其容貌，而容貌對于一個人特別是一個女人來說大于生命，被告人恰是選擇了這種讓被害人持續(xù)痛苦的傷害方式來宣泄自己的不滿，更何況在為自己爭取自首的同時仍念念不忘拖延被害人救治時間，一種扭曲的心態(tài)和卑劣的動機如果只是因為存在自首就免除死刑，如同在被害人臉上再一次潑灑硫酸，也會燒傷民眾公正之心。盡管人道主義推崇刑法不應(yīng)對犯罪人過分苛責，但案件所呈現(xiàn)的血腥殘忍的后果是任何一個有良知的個體都不能容忍的，如果法官一意孤行給予死緩或無期徒刑，就會導(dǎo)致共同體社會陷入瓦解崩潰的現(xiàn)實緊迫危險中或者因這種殘忍現(xiàn)實而傷害民眾的普遍法感情，使其帶著擔心、恐慌和猜疑的復(fù)雜心理生活在不安全的社會中，進而無法實現(xiàn)個體的最大限度自由，這就違背了刑法的良苦用心與和諧社會之宗旨。“自首可以從寬”的文字設(shè)定不知是顯現(xiàn)了立法者的未卜先知，還是注定了三名被告人死刑的必然結(jié)局，但筆者還是對“可以”二字感到欣慰，否則死刑適用標準將滑落到無底深淵。

五、結(jié)語

上文中已經(jīng)論述追訴自首的本質(zhì)并非悔罪而是功利置換，既然如此，當被告人的嚴重罪行已經(jīng)不能與國家進行公平置換時，自首的砝碼就不能傾斜于免除死刑的天平。在此情狀下自首不能免死源于對刑法條文規(guī)定自首可以從輕的直意解讀，畢竟國家并非唯利是圖的商人而是公平正義的符號代表，被告人企圖以自首來抵消其嚴重罪行以換取免于一死，只能是審判實踐固有的定罪量刑模式給予潛在被告人的海市蜃樓式的幻想，有時可以幻想成真，但在強大的民意關(guān)注下這種所謂固定模式其實脆弱不堪和經(jīng)不起時間的檢驗，因而法官慣有見自首而免死的辦案模式如同脫韁的野馬尚需民意這一韁繩的牽制。筆者并非否定自首的價值和功能，但決不能以自首免除死刑來置換社會正義與民眾對司法公正的期待和渴望，而順應(yīng)民意恰是審判工作順利開展的前提和基礎(chǔ)，民意不是一種非理性因素，恰是最樸素正義的直接表達和舒展，云南高院對李昌奎案件再審判處死刑正是對這種民意的回應(yīng)和遵從。自首無需糾結(jié)于死刑，二者并非是并列的沖突，只有秉持公正之理念就能使二者表象的沖突得到實質(zhì)的疏通。申言之，自首并非免除死刑、少殺慎殺并非不殺，任何一起死刑案件對此宗旨的不完全遵從都有法官主動選擇暫時性遺忘的嫌疑，這恰是我們審判實踐亟需警惕的。