依法懲治涉黑涉惡保護傘研究

安文錄，徐夢飛

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 200135）

一、當前懲治涉黑涉惡保護傘面臨的新情況

隨著掃黑除惡力度的不斷加大，斗爭的不斷推進，當前涉黑涉惡“保護傘”呈現(xiàn)出新的態(tài)勢，懲治涉黑涉惡保護傘面臨新的困難。具體表現(xiàn)有：（1）行為方式更為隱蔽。傳統(tǒng)的“保護傘”多數(shù)以參與為主，部分甚至主導黑惡勢力。眼下，“保護傘”基本以一種更為隱蔽的方式出現(xiàn)，如給黑惡勢力站個臺、交個朋友，跟黑惡勢力吃個飯、喝個茶等，形式更為隱蔽，方式更趨游離，很多行為介于違法與犯罪之間。（2）涉及領(lǐng)域更為廣泛。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，“保護傘”從過去的采砂、煤礦、建筑等行業(yè)，轉(zhuǎn)為向金融、征地拆遷、生態(tài)環(huán)境、民營企業(yè)、減刑假釋，甚至是選舉、把持操控村級政權(quán)等政治領(lǐng)域滲透，與黑惡勢力一起形成“以黑經(jīng)商、以商養(yǎng)黑、以商養(yǎng)官、以官護黑”的黑色利益鏈。（3）攫取利益的方式多樣化。過去利益輸送往往以現(xiàn)金的方式出現(xiàn)，眼下利益輸送基本不再是現(xiàn)金，而是以購物卡、房產(chǎn)贈送、旅游資助、賭博等形式出現(xiàn)，甚至有些“保護傘”“贈官”給黑惡勢力，形成“村霸”“鎮(zhèn)霸”，橫行鄉(xiāng)里、作威作福，把鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)、權(quán)益玩弄于股掌之間。（4）知識能力水平大幅提高。隨著社會整體文化水平的提高、學歷水平的提升，涉黑涉惡“保護傘”的能力水平、法律認知也有了大幅提高，能夠利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，更多地參與、指導“套路貸”“校園貸”等相對較高智商的涉黑涉惡組織犯罪，提供智力支持、居間介紹，且行為暴力化特征弱化，多使用“軟暴力”和非暴力，注重在程序上自我保護，為黑惡勢力犯罪行為披上合法的外衣。（5）掃黑戰(zhàn)果與“打傘”成果不匹配問題。刑法對涉黑涉惡組織犯罪及其“保護傘”的規(guī)范懲治并不能實現(xiàn)兩者的一體化治理，對涉黑涉惡“保護傘”的規(guī)制反而成為一種涉黑涉惡組織犯罪治理中的概率性事實，掃黑除惡專項斗爭價值的實踐意義大打折扣。有的地方打掉的涉黑涉惡犯罪組織多，但查處的涉黑涉惡“保護傘”少。有的地方查處的“保護傘”中低層級的多、高層級的少，與涉黑涉惡犯罪組織存在時間長、違法犯罪多、資產(chǎn)規(guī)模大、群眾舉報多不相匹配。

由于理論學界關(guān)于涉黑涉惡保護傘研究的滯后，鄉(xiāng)土中國人情社會關(guān)系影響延續(xù)，依法治國的中國之治尚在探索，依法懲治涉黑涉惡保護傘問題，成為我們無法回避、必須加以研究并予以及時回應(yīng)的課題。

二、涉黑涉惡保護傘的實體事實認定

就其定性而言，我們傾向性認為，涉黑涉惡保護傘是指在黑惡勢力形成、發(fā)展、壯大和被打擊處理的過程中，徇私徇情，通過積極參與、支持幫助、包庇縱容等方式，對黑惡勢力及其成員提供保護的國家機關(guān)工作人員和有關(guān)人員?！氨Ｗo傘”雖然不是刑法上規(guī)定的罪名，但從規(guī)范分析的角度出發(fā)，可以比照刑法四要件理論，提出保護傘事實認定的相應(yīng)標準。

1. 在主體方面，從筆者收集分析的涉黑涉惡保護傘典型案例來看，涉黑涉惡保護傘基本上是國家機關(guān)工作人員，但從共同犯罪認定的角度出發(fā)，涉黑涉惡保護傘的主體不局限于國家機關(guān)工作人員，如果非國家機關(guān)工作人員與國家機關(guān)工作人員相互勾結(jié)串通，或在其中起到協(xié)調(diào)、溝通、串聯(lián)等作用的，與國家機關(guān)工作人員構(gòu)成共同犯罪。同時，這些公職人員有一些共同點：或私欲膨脹，以權(quán)謀利；或出于政治上的需要；或原本就是涉黑涉惡犯罪組織的骨干分子；或與涉黑涉惡犯罪組織有經(jīng)濟上的聯(lián)系，在他們所辦的公司里有股份；或緣于親情；或出于對涉黑涉惡犯罪組織及其后臺的懼怕。

關(guān)于涉黑涉惡保護傘的形成與涉黑涉組織犯罪的關(guān)系，有學者總結(jié)為三個階段。第一階段：打殺起家，以錢買權(quán)。第二階段：錢權(quán)交易，以權(quán)護錢。第三階段：命運共存，權(quán)錢互保。另根據(jù)涉黑涉惡犯罪組織與涉黑涉惡保護傘兩者之間庇護與被庇護的關(guān)系，涉黑涉惡保護傘可分為尋求型與培養(yǎng)型。前者涉黑涉惡保護傘對涉黑涉惡組織進行庇護之前，已經(jīng)具有國家工作人員的身份，并且所庇護的涉黑涉惡犯罪組織也已成立；后者一般是由國家工作人員或者涉黑涉惡犯罪組織通過各種手段建立、培植出被庇護方或者庇護方。這一點倒與國際經(jīng)濟法中保護傘條款相通，每一締約方應(yīng)遵守其對另一締約方的投資者及其投資所做的任何承諾，彼此相互之間的一種互惠性質(zhì)的義務(wù)。

2. 在客體方面，強調(diào)保護傘行為的社會危害性。涉黑涉惡保護傘的行為嚴重危害社會公共安全秩序，侵害人民群眾合法權(quán)益；嚴重侵蝕國家公職人員的職務(wù)清廉，損害黨和政府的形象，敗壞社會風氣；動搖國家基層政權(quán)的公信力和人民群眾對基層治理的信心，干擾經(jīng)濟社會改革發(fā)展的進程。涉黑涉惡保護傘的實質(zhì)是公共權(quán)力的異化，是社會行政管理權(quán)和刑事執(zhí)法權(quán)的出讓，其危害性是使黑惡勢力形成氣候。

3. 在主觀方面，黑惡勢力保護傘行為的主觀為故意，即明知或者應(yīng)當知道其所保護的是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員提供保護，但不要求具體明知是黑社會性質(zhì)組織或者惡勢力。

4. 在客觀行為方面，中紀委網(wǎng)站梳理了縱容包庇型、通風包庇型、站臺撐腰型、幫人說情型四種黑惡勢力保護傘的行為方式。由此可知，涉黑涉保護傘的行為方式具有作為和不作為兩種情形，既可以是積極主動的幫助行為，也可以是消極的不履行職務(wù)行為。行為表現(xiàn)可分為顯性和隱性，顯性的與黑惡勢力聯(lián)系緊密、沆瀣一氣，往往通過說情、打招呼、通風報信等方式加以“保護”；隱性的可能只是與涉黑組織“吃個飯”“站個臺”“交個朋友”，以相對隱蔽的形式發(fā)揮作用。從筆者收集到的案例來看，可以對四種保護傘的行為方式進行進一步細分，如阻撓查處型、打擊報復型、有案不查型、開脫罪責型、枉法裁判型、追贓不力型、串通案情型、違規(guī)吃請型、違規(guī)減刑型、打擊不力型、幫助撈取政治資本型、幫助謀取不正當利益型等十余種情形，以更好地進行保護傘行為的認定。

三、懲治涉黑涉惡保護傘刑事政策變遷

在諸多社會影響因素中，刑事政策對依法懲治涉黑涉惡保護傘問題影響頗巨。戴爾瑪斯·馬蒂教授認為，刑事政策是國家和社會基于特定理論和目的對于廣義的犯罪現(xiàn)象給予懲治的懲罰權(quán)來源的正當性、配置的科學性、行使的合法性與目的的合理性進行的調(diào)整。對此，陳興良教授認為，刑事政策的變動性與刑事法律的穩(wěn)定性形成一種互動關(guān)系，恰恰是刑事政策發(fā)揮作用的一個基本前提。他進一步認為寬嚴相濟刑事政策是我國刑事政策中具有策略性的懲治政策。

寬嚴相濟刑事政策，即“嚴中有寬，寬以濟嚴”，“相濟”的根本依據(jù)是刑法罪責刑相適應(yīng)原則，“相濟”的核心是刑罰個別化原則，認定涉黑涉惡保護傘應(yīng)注意結(jié)合行為人主觀惡性、社會危害性和其包庇、縱容的黑惡勢力及成員違法犯罪事實、情節(jié)、危害后果和社會影響綜合認定。自2000年12月開始，我國已連續(xù)開展三輪打（掃）黑除惡專項斗爭，寬嚴相濟的刑事政策在依法懲治涉黑涉惡保護傘問題中發(fā)揮穩(wěn)定器的作用。《2009紀要》《2015紀要》均指出，審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件應(yīng)當認真貫徹落實寬嚴相濟刑事政策。對于涉黑涉惡“保護傘”，要依法從嚴懲處。《2018意見》則強調(diào)，在偵查、起訴、審判、執(zhí)行各階段體現(xiàn)依法從嚴懲處精神，貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，切實做到寬嚴有據(jù)，罰當其罪，實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。依法懲治涉黑涉惡保護傘刑事政策經(jīng)歷了寬嚴相濟到依法從嚴再到寬嚴相濟回歸的歷史脈絡(luò)，運用寬嚴相濟的刑事政策懲治涉黑涉惡保護傘看似遭遇制度沖突，實則寬嚴相濟刑事政策穩(wěn)定器對依法懲治涉黑涉惡保護傘的方向調(diào)節(jié)。

四、依法懲治涉黑涉惡保護傘的對策

（一）進一步提高思想認識，堅定依法懲治涉黑涉惡保護傘的必勝信心

深入學習貫徹習近平總書記在中央政治局常委會會議和中央政法工作會議上的重要講話精神，認真貫徹落實黨中央、最高人民檢察院和市委市政府關(guān)于掃黑除惡專項斗爭的決策部署，根據(jù)專項斗爭新階段、新特點，調(diào)整主攻方向，明確工作重點，完善策略方法，創(chuàng)新舉措打法，準確把握專項斗爭的“時”“勢”“責”，進一步增強深入推進專項斗爭的緊迫感，堅定依法懲治涉黑涉惡保護傘的必勝信心。堅持法律工作是業(yè)務(wù)性很強的政治工作，也是政治性很強的業(yè)務(wù)工作，以更高的政治覺悟、更強的政治擔當、更大的政治責任推動專項斗爭取得新的勝利。緊緊圍繞三年為期的工作目標，突出工作重點，緊盯涉黑涉惡重大案件，提升辦案質(zhì)效，多措并舉繳財“斷血”，鏟除黑惡勢力經(jīng)濟基礎(chǔ)；深挖徹查“保護傘”，推動掃黑除惡與反腐敗斗爭相結(jié)合；分階段、分領(lǐng)域完善策略方法，調(diào)整主攻方向，始終保持掃黑除惡專項斗爭的強大攻勢。同時注重打防并舉、標本兼治，確保城市安定有序、社會和諧穩(wěn)定。

（二）全面履行檢察職能，著力提升涉黑涉惡保護傘案件辦案質(zhì)效

1. 依法履行審查逮捕、審查起訴職責，嚴把事實關(guān)、證據(jù)關(guān)、程序關(guān)、法律適用關(guān)。加強案件提前介入，對涉黑涉惡保護傘案件提前介入，和公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)會商涉黑涉惡保護傘案件偵查的重點、難點。全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，準確把握法律政策界限。主動排模發(fā)現(xiàn)“保護傘”線索，深挖徹查黑惡勢力犯罪案件幕后“保護傘”、關(guān)系網(wǎng)。

2. 堅持以辦案為中心，強化對立案、偵查、審判、刑罰執(zhí)行活動的法律監(jiān)督。（1）強化實體監(jiān)督，由提前介入的檢察官對公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)經(jīng)偵查（調(diào)查）形成的階段性證據(jù)材料通過現(xiàn)場閱卷的方式進行實質(zhì)審查，加強對證據(jù)收集固定和法律適用的引導。（2）強化程序監(jiān)督，注重監(jiān)督其取證的合法性，防止出現(xiàn)非法證據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，要求公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)立刻予以補正，確保取得的證據(jù)不僅具有證明力，更具有證據(jù)能力。（3）擴大專案成效，完善綜合治理防控機制，在妥善辦結(jié)案件后，深入總結(jié)辦理涉黑涉惡保護傘案件過程中發(fā)現(xiàn)的問題，發(fā)現(xiàn)和推動解決社會治理深層次問題，強化黑惡勢力源頭防范。

3. 充分發(fā)揮檢察建議作用。完善刑事司法和行政執(zhí)法銜接機制，結(jié)合辦理涉黑涉惡保護傘案件，注意發(fā)現(xiàn)重點行業(yè)、重點領(lǐng)域的線索移交、監(jiān)管漏洞等深層次問題，及時向有關(guān)部門提出檢察建議，同時向黨委政府、上級行業(yè)監(jiān)管部門通報，協(xié)助研究制定加強行業(yè)市場準入、規(guī)范管理、重點監(jiān)控等長效機制，從源頭上防范和遏制黑惡勢力滋生蔓延。

（三）充分發(fā)揮依法懲治涉黑涉惡保護傘指導案例的參照引領(lǐng)效用

檢察指導案例具有填補法律規(guī)制的漏洞、闡釋明確法律模糊規(guī)定、統(tǒng)一司法尺度、回應(yīng)社會關(guān)切等功效，但其參照引領(lǐng)效用并未充分彰顯。鑒于目前涉黑涉惡保護傘檢察指導案例缺失，我們嘗試以中央紀委國家監(jiān)委、最高人民檢察院先后通報的六起涉黑涉惡腐敗和“保護傘”典型案例，及其訴訟程序、司法判決認定作為研究對象，同時參考《刑事審判參考》第620號、第626號、第1162號、第1163號案例，參照最高人民檢察院先后發(fā)布的十三批檢察指導案例編寫體例，探索制作依法懲治涉黑涉惡保護傘檢察指導案例，進行充分的說理，側(cè)重于例外性、補充性規(guī)則的形成和對平衡性的追求。同時避免武斷化的刑事個案指導與刑事案例指導制度的武斷化，以此促進涉黑涉保護傘問題司法理念與刑法知識體系的更新，并借此統(tǒng)一檢察機關(guān)辦理涉黑涉惡保護傘案件標準，彌補現(xiàn)有成文法相關(guān)規(guī)定的局限性，提高檢察機關(guān)對涉黑涉惡保護傘案件作出決定的權(quán)威性，推進涉黑涉保護傘案件辦理檢察一體化改革，提高檢察人員辦理涉黑涉惡保護傘案件的能力。同時，做好對涉黑涉惡保護傘檢察指導案例的實際應(yīng)用效果開展實證評估，保障涉黑涉惡保護傘檢察指導案例應(yīng)然功能在司法實踐中得以有效彰顯。

（四）規(guī)范權(quán)力監(jiān)督制約機制，依法追究相關(guān)行政

涉黑涉惡犯罪組織以追求經(jīng)濟利益為其目的，通過有組織地從事犯罪活動和非法活動控制一定區(qū)域或行業(yè)，是與合法政權(quán)、正常社會秩序相對立的秘密社會組織。涉黑涉惡保護傘現(xiàn)象并不僅僅只表現(xiàn)為個人行為和個人利益，甚至表現(xiàn)為部門行為和部門利益，地方行為和地方利益。依法懲治涉黑涉惡保護傘應(yīng)該也視為反腐敗斗爭的任務(wù)之一，將依法懲治涉黑涉惡保護傘與反腐敗斗爭、隊伍建設(shè)有機結(jié)合起來，相互促進。從行政法學角度來看，涉黑涉惡“保護傘”的成因主要有：行政架構(gòu)上，權(quán)力分布的不均衡及集中化；行政執(zhí)法上，工作人員執(zhí)法不嚴甚至知法犯法；權(quán)力監(jiān)督上，制度設(shè)計的不完善。為此，追究相關(guān)涉黑涉惡保護傘的行政法律責任，應(yīng)構(gòu)建權(quán)力有效監(jiān)督制約的分立機制，注重行政程序，規(guī)范權(quán)力的正當行使，并加以完善相應(yīng)的行政問責制度，此可以成為依法懲治涉黑涉惡保護傘的另一種思路。