電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的疑難問題研究

朱旭光

（上海市公安局黃浦分局， 上海 200001）

近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中30%以上涉及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，占比最高，是公認的社會毒瘤，是侵犯公民財產(chǎn)安全的社會公害。①光明日報：“最高法網(wǎng)絡(luò)犯罪司法大數(shù)據(jù)報告顯示：網(wǎng)絡(luò)詐騙呈現(xiàn)這些新特征”，http://www.cac.gov.cn/2019-11/21/c_1575870230460914.htm，2020年3月9日訪問。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的直接目的是獲取經(jīng)濟利益，但是在造成直接經(jīng)濟損失之外，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪引發(fā)次生危害后果的案件日益增多，社會影響惡劣。為增加對該類罪犯的打擊力度，本文試圖就相關(guān)疑難問題進行研究，為實踐提供參考。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特點

（一）線上詐騙手法繁多，事實查明困難

傳統(tǒng)詐騙中，行為人與被害人之間的意思溝通因為受客觀條件的限制，往往只能通過面對面的接觸進行。但是在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人與被害人之間大多是遠程的意思溝通，通過即時聊天工具、網(wǎng)頁鏈接等多種網(wǎng)絡(luò)媒介進行，發(fā)展出了“一人對多人”“多人對一人”“多人對多人”等溝通模式。線上接觸是網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的主要途徑，線上接觸使得行為人可以借助釣魚網(wǎng)站、木馬程序等技術(shù)性犯罪手段來實施犯罪，不僅使欺騙行為更具有迷惑性，也使對犯罪狀態(tài)的判斷、行為性質(zhì)的認定等增加了難度。

（二）團伙作案較多，共犯結(jié)構(gòu)復(fù)雜

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪還滋生了侵犯公民個人信息犯罪、破壞計算機秩序犯罪、擾亂無線電通訊秩序犯罪等相關(guān)上下游犯罪，形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙通常還涉及上下游產(chǎn)業(yè)鏈的共同犯罪，團伙之間相互交織，形成了復(fù)雜的共犯結(jié)構(gòu)?？梢哉f，現(xiàn)有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪大多是以共犯的形式存在的。

（三）行為界線交織模糊，刑事定性容易引發(fā)爭議

由于犯罪分工復(fù)雜，導(dǎo)致對每起案件的共犯角色認定很難使用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，都需要具體問題具體分析，不同的詐騙模式、不同的分贓模式會有不同的責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任認定會涉及到詐騙組織中主犯、從犯、脅從犯，及其犯罪所得、詐騙金額等，因為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手法多種多樣，共犯的形式也各有不同，導(dǎo)致了詐騙共犯責(zé)任認定的復(fù)雜性，甚至產(chǎn)生不少爭議。例如，同是幫助取款的行為，在不同的組織結(jié)構(gòu)中有的構(gòu)成詐騙罪的共犯，有的屬于幫助隱瞞犯罪所得罪。

二、法律規(guī)制的現(xiàn)狀

2011年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，部分條款對電信詐騙犯罪的認定及處罰作出原則性的規(guī)定。但是，伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動形式又出現(xiàn)了一些新特點及新問題。為更好地適應(yīng)打擊需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2016年12月20日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，進一步作了具體規(guī)定。

除了上述司法解釋，目前的刑法體系專門針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的規(guī)定相對較少，在認定方面經(jīng)常以普通詐騙罪的規(guī)定為參照。但是，由于相關(guān)規(guī)定的滯后性而無法包含電信網(wǎng)絡(luò)犯罪全部特點，因此在刑事打擊實踐中對有關(guān)問題產(chǎn)生不少爭議和困惑。再加上電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪上下游關(guān)聯(lián)犯罪的多重性，在司法實踐中對其犯罪行為的準(zhǔn)確認定更加困難。實踐中，如何區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊等問題，存在爭議；對上下游犯罪如何進行定罪處罰，特別是幫助取款行為的性質(zhì)界分，實踐操作標(biāo)準(zhǔn)不一；關(guān)于非法提供或獲取公民個人信息的，在涉及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙時如何定性，也不無分歧。

三、實踐中如何區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊

在我國現(xiàn)行的法律體系中，將盜竊罪和詐騙罪集中歸屬到財產(chǎn)類犯罪之中，兩者存在行為指向的一致性，在涉及電信網(wǎng)絡(luò)的犯罪中，二者更容易混淆。

（一）區(qū)分兩罪的關(guān)鍵是存在“處分行為”

盜竊罪與詐騙罪雖然都屬于侵財犯罪，但兩者在行為結(jié)構(gòu)和不法類型上有所不同。盜竊罪屬于典型的“他人損害”型犯罪，詐騙罪屬于典型的“自我損害”型犯罪，即違法犯罪行為人借助一定的手段誘導(dǎo)或脅迫被害人進行自我損害。

由于詐騙罪著眼于權(quán)利人對財產(chǎn)進行處分和利用的動態(tài)過程，我國傳統(tǒng)刑法理論也認為，構(gòu)成詐騙罪要求被害人自愿地或者自覺地交付財產(chǎn)，這也肯定了處分行為是構(gòu)成詐騙罪的要件要素。具體來說，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的過程之中，行為人獲取他人財產(chǎn)依賴于受害人產(chǎn)生了錯誤的認識，權(quán)利人對其財產(chǎn)進行了自愿的處分，即基于受害人的意志而進行的自損行為。

（二）如何認定是否存在“處分行為”①

① 該類問題，如何界定是否屬于被害人的處分行為，經(jīng)常存在認識分歧。例如在吳某、馮某盜竊一案中，被告人等獲取財物的關(guān)鍵是誘騙被害人在釣魚網(wǎng)站輸入短信驗證碼，根據(jù)短信截圖，銀行發(fā)送動態(tài)驗證碼的短信包含提示支付金額的內(nèi)容，被害人在這種情況下，仍輸入驗證碼，導(dǎo)致錢款被轉(zhuǎn)移。檢察機關(guān)認為，被告人等以虛假網(wǎng)絡(luò)交易的形式劃扣被害人資金的行為實際上是在被害人不知情、不自愿的情況下的秘密竊取行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定性為盜竊罪。而法院則認為，這是基于一種錯誤認識而完成的自愿處分財產(chǎn)的行為，故被告人等的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。參見浙江省溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終某號判決書，http://openlaw.cn/judgement/b610d083ac 2949ac87c77c097689d173?keyword=%E7%94%B5%E4%BF%A1%E7%BD%91%E7%BB%9C%E8%AF%88%E9%AA%97+%E7%9B%97%E7%AA%83++%E6%92%A4%E9%94%80，2020年3月7日訪問。

對于財產(chǎn)處分行為的認定，需要把握三個要件：財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性。這三個要件不僅直接限定處分行為的范圍，同時也構(gòu)成區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)。

1. 財產(chǎn)減損的直接性

處分行為不限于積極的處分行為，也包括消極的處分行為。但是處分行為必須是導(dǎo)致被害人財產(chǎn)受損的“直接”原因，即被害人的財產(chǎn)損失必須“直接”產(chǎn)生于處分行為。①海寧市人民檢察院：“網(wǎng)絡(luò)釣魚”中騙盜交織案件的司法認定，http://www.zjhn.jcy.gov.cn/shownews.asp id=3536，2020年3月21日訪問。財產(chǎn)減損的直接性意味著行為人獲得被害人財產(chǎn)的過程，無需借助于二次違法行為。倘若行為人的行為只是為其取得財物創(chuàng)造了機會，尤其是如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人財產(chǎn)損失，就不能認為被害人進行了財產(chǎn)處分。

例如，吳某欺騙劉某，告知只要劉某在銀行柜臺設(shè)置使用吳某的手機接收銀行的短信通知，就可為其提供無息貸款。隨后，吳某就利用收到的銀行短信驗證碼將劉某的銀行卡與自己的支付寶綁定，并通過快捷支付將劉某的存款轉(zhuǎn)入自己賬戶。本案中吳某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。因為，劉某基于認識錯誤將吳某的手機設(shè)置成自己賬戶的登記手機時，尚未直接造成自身財產(chǎn)的減損，而是吳某將劉某的銀行卡信息與自己的支付寶進行綁定，才獲得了對劉某銀行賬戶的控制，并最終得以通過轉(zhuǎn)賬造成劉某的財產(chǎn)損失。②武夷山市人民檢察院：“電信網(wǎng)絡(luò)侵財：如何區(qū)分盜竊與詐騙”，http://www.fjwuyishan.jcy.gov.cn/llyj/201806/t20180624_2243373.shtml，2020年3月16日訪問。

2. 處分意識也是處分行為必不可少的要件

盜竊罪是違背被害人意志的占有轉(zhuǎn)移，而詐騙罪則是行為人設(shè)法使被害人在認識上產(chǎn)生錯覺，以致“自覺”地將自己所有或者持有的財物交付給行為人，或者放棄自己的所有權(quán)，或者免除行為人交付財物的義務(wù)。只有當(dāng)被害人認識到是將自己的財產(chǎn)或者自己支配之下的他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時，才能認定其具有處分意識。當(dāng)然，認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)并不要求被害人正確認識到接收財產(chǎn)方的身份，只需被害人認識到自己是將財產(chǎn)處分給他人即可。

例如，謝某在QQ群尋找淘寶店家黃某，聲稱幫其刷單，后在黃某遠程操作謝某電腦進行刷單付款時，謝某使用釣魚軟件，使得被害人誤以為資金是支付到自己的賬戶中，實際支付頁面被釣魚軟件替換后資金充值到謝某的支付寶賬號中，共非法獲利6600元。從財產(chǎn)減損的直接性角度來看，詐騙罪的財產(chǎn)處分行為必須是被害人的行為直接造成了財產(chǎn)減損。本案中，被害人雖然對于錢款數(shù)額、轉(zhuǎn)賬行為是有認識的，但是其僅有支付錢款至自己商鋪關(guān)聯(lián)賬戶內(nèi)的意識，并無轉(zhuǎn)移錢款給行為人或第三人的意識，對占有轉(zhuǎn)移關(guān)系沒有認識，故不具有詐騙罪中的處分意識。謝某雖然以欺騙手段騙取被害人的信任，但該款項實際上是通過隱藏的計算機程序來竊取的，這種行為更貼近于竊取，定盜竊罪更加合適。③海寧市人民檢察院：“網(wǎng)絡(luò)釣魚”中騙盜交織案件的司法認定，http://www.zjhn.jcy.gov.cn/shownews.asp id=3536，2020年3月21日訪問。

四、幫助取款行為的定性

實施詐騙的行為人誘使被害人將錢款打到其預(yù)定的銀行賬戶后，為了逃避法律制裁，往往幕后指使他人到銀行取款，以達到騙取錢財?shù)哪康?。司法實踐中，對取款行為人有的認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，有的認定為詐騙共同犯罪，產(chǎn)生不少爭議。為了辨別兩種不同性質(zhì)犯罪的界分，下面著重從兩個方面，試圖探究定性的判斷方法及標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“明知”內(nèi)容的分類及影響

“明知”是我國刑法中廣泛采用的一個表明犯罪主觀構(gòu)成要素的法律術(shù)語。明知既包括知道也包括應(yīng)當(dāng)知道。明知與共謀具有本質(zhì)區(qū)別。所謂共謀是指二人以上在共同意思之下結(jié)為一體以相互利用他人為目的，而進行的將各自意思付諸實施的謀議。①俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款行為的罪名判定》，載《人民司法》2015年第9期。顯然，在共同犯罪層面，共謀是雙向的交流，而明知則是單方面的知道或者應(yīng)當(dāng)知道。

最高人民法院、最高人民檢察院2011年制定的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具等幫助的，以共同犯罪論處。根據(jù)該規(guī)定，單方面明知他人實施犯罪而予以幫助的同樣可以構(gòu)成共犯，不一定需要與電信詐騙犯罪團伙之間具有犯意聯(lián)絡(luò)。

在2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中，對“明知”的內(nèi)容進行細化分類。第三條第（五）項規(guī)定明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任；事前通謀的，以共同犯罪論處。這里將“明知”與“事前通謀”進行精細化區(qū)分，分別構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共同犯罪。不過，該司法解釋第四條第（二）項又規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以共同犯罪論處。

上述司法解釋第三條、第四條雖然涉及的都是幫助套現(xiàn)、取現(xiàn)行為，但是對取款人的定性規(guī)定了兩個不同的罪名。“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”（以下簡稱“明知收益”）與“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”（以下簡稱“明知犯罪”），這兩個限定條件很難區(qū)分，一般認為兩者沒什么區(qū)別，因為既然“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，則對“他人”通過電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動獲得收益自然也就是“明知”的，這必然導(dǎo)致實踐操作的混亂，使兩種罪名很難予以清晰界分。

（二）如何區(qū)分各種“明知”所對應(yīng)行為的定性

1. 以發(fā)生于電信詐騙行為完成之前還是之后，來區(qū)分“明知收益”與“明知犯罪”而幫助取款的性質(zhì)

幫助行為可能在犯罪的預(yù)謀階段實施，可以與犯罪的實行行為同時進行，也可以在犯罪行為完成了一部分之后實施，但不能在犯罪的實行行為終了（既遂）之后實施。具體到電信詐騙案件中的幫助取款行為，在事前無通謀的情況下，如果詐騙行為已經(jīng)實施完畢并達到既遂，即使是在行為人明知的情況下，事后的幫助取款行為也不可能構(gòu)成共犯；反之，如果幫助取款行為發(fā)生在詐騙行為過程中(未達既遂前)，在行為人明知的情況下，幫助取款者的行為則可能構(gòu)成詐騙罪的共犯（承繼的共犯）?？梢?，對電信詐騙行為完成時點（既遂）的判斷，對于認定電信詐騙幫助取款行為的性質(zhì)非常重要。

2. 電信詐騙行為完成時點的界定

結(jié)合電信詐騙犯罪而言，其實行行為包括了撥打電話、編造短信、虛構(gòu)身份，以及為了達到上述目的而實施的利用網(wǎng)絡(luò)、購買手機、固定電話等通訊媒介的行為，也包括收取被害人錢款等行為。那么，對于電信詐騙犯罪行為實施完畢即犯罪既遂時點的判斷問題，如何把握也存在認識分歧，存在多種不同觀點。有的認為，電信詐騙犯罪分子實際取得贓款并直接占有、支配贓款，為犯罪既遂。也有的認為，如果電信詐騙犯罪分子只要取得了對贓款的控制或支配力，即使沒有實際占有，也應(yīng)認為是犯罪既遂。還有的認為，一旦財物所有人失去對自身財物的實際控制，無論犯罪分子是否控制，或者是否實際占有，權(quán)利人合法的財產(chǎn)權(quán)即被侵害，犯罪即告完成。①江海洋：《論電信網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助取款行為之定性》，載《研究生法學(xué)》2017第2期。

筆者認為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪并不是為了懲罰行為人獲利而存在，處罰的法理基礎(chǔ)在于權(quán)利人財產(chǎn)被侵害，而不是在于行為人或第三人是否獲利。只要詐騙行為使被害人產(chǎn)生認識錯誤并處分財產(chǎn)進而造成財產(chǎn)損失，此時就可以成立既遂。例如，行為人通過電信詐騙成功將被害人存款轉(zhuǎn)入到指定銀行卡賬戶，但由于其他共犯的工作疏忽，該銀行卡遺失，由于該卡是從黑市購得，無法補辦，導(dǎo)致存款無法取出。犯罪分子雖然未能控制和占有錢款，仍應(yīng)構(gòu)成既遂。

3. 具體類型的實證分析

（1）如果幫助取款者為電信詐騙者提供銀行卡號，電信詐騙者讓被害人把詐騙款項直接打入幫助取款者的銀行卡中，然后由幫助取款者取出現(xiàn)金交予電信詐騙者，幫助取款者只收取工資或提成，在這種情況下，幫助取款者應(yīng)認定構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。在電信詐騙案件中，大多采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式騙取被害人財物，這就需要詐騙者在詐騙過程中提前將銀行卡號告知被害人，那么幫助取款者為詐騙者提供銀行卡號必然發(fā)生在被害人轉(zhuǎn)賬行為發(fā)生之前，即電信詐騙既遂之前。因此，在這類案件中，幫助取款者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成電信詐騙幫助犯。

（2）如果幫助取款者與電信詐騙者建立了較為固定的合作關(guān)系，一般可以認定幫助取款者構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。這是因為，在電信詐騙者既遂后第一次找到幫助取款者取款時，由于幫助取款行為發(fā)生于電信詐騙既遂之后，一般不應(yīng)認定構(gòu)成電信詐騙的共犯(可獨立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪)，但如果建立了長期合作關(guān)系，則屬于性質(zhì)發(fā)生變化。

需要注意的是，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條第（五）項規(guī)定，多次使用或者使用多個非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。筆者認為，該規(guī)定不夠科學(xué)合理，正如前文所述，如果存在多次幫助的行為，這種長期合作的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認定其為明知存在詐騙犯罪活動，否則與一般實踐不相符合，也不利于從嚴(yán)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動。

（3）如果電信詐騙行為實施完畢(既遂)之后，電信詐騙者將自己的銀行卡提供給幫助取款者讓其取款，由于幫助取款行為完全發(fā)生于電信詐騙既遂之后，因此，幫助取款者不構(gòu)成共犯，但如果其行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件的，應(yīng)獨立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

4. 主觀認識因素的認定

主觀認識因素存在于人的內(nèi)心，除了依靠被告人的口供、電信詐騙實行犯的供述之外，還要依靠行為人客觀方面的各種表現(xiàn)來進行判斷。結(jié)合實際案例和司法實踐中的具體情況，筆者認為可以綜合以下幾個方面進行判定:

（1）沒有正當(dāng)理由，收取不合理的高額提成或者擁金。取款或轉(zhuǎn)帳行為是合法行為，而且簡單易操作，一般由本人完成，沒有特殊理由不會委托他人取款，除非相關(guān)款項來源于犯罪活動。因此，如果幫助取款者在沒有任何正當(dāng)理由的情況下幫助取款或者轉(zhuǎn)賬，并且收取了高額提成或者傭金，可以推定幫助取款者主觀上具有明知的心態(tài)。

（2）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將存款轉(zhuǎn)移至多個銀行賬戶，并幫助取款。正常的取款行為不會避簡求難，而在電信詐騙中，詐騙者在騙得被害人轉(zhuǎn)賬后，為防止賬戶凍結(jié)和逃避偵查，會迅速將資金轉(zhuǎn)移至多個賬戶并快速取款。如果查明幫助取款者為電信詐騙者提供了多個銀行的多個賬戶，并且跨行甚至到異地幫助電信詐騙者取款，就可以推定幫助取款者主觀上具有明知的心態(tài)。

（3）幫助取款人采用逃避偵查的方式取款。在取款行為合法的情況下，取款者沒有必要采用任何逃避偵查的方式取款。因此，如果行為人在取款過程中采用了一系列逃避偵查的方式，如每次取款都刻意喬裝打扮使人難辨容貌，或者破壞自動取款機的監(jiān)控攝像使其不能記錄等，可據(jù)此作為推定行為人主觀上明知所取款項來源于犯罪活動的參考因素。

五、提供信息的犯罪定性

（一）實踐中的定性分歧

依據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，如果向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責(zé)任。第四條第（三）項規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，非法獲取、出售、提供公民個人信息的，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的共同犯罪論處。

實踐中，在向他們出售或者提供公民個人信息時，如果不知道他人用于詐騙犯罪的，以侵犯公民個人信息罪論處，并無爭議。然而，在向他們出售或者提供公民個人信息時，如果明知他人用于詐騙犯罪的，是定性為侵犯公民個人信息罪，還是定性為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，則仍存在爭議。例如在賴某詐騙一案中，其從網(wǎng)上通過百度云搜索軟件，非法獲取公民個人信息后銷售給電信詐騙行為人。公安人員訊問時，賴某均供認其知道買家購買其信息是用來進行詐騙活動。法院認為，賴某知道他人利用公民個人信息實施詐騙犯罪，向其出售公民個人信息，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。①廣東省茂名市中級人民法院（2017）粵09刑終某號刑事判決書，http://openlaw.cn/judgement/9 66487a1f4ab41e99eae32464843e639?keyword=%E7%99%BE%E5%BA%A6%E4%BA%91+%E7%94%B5%E4%BF%A1%E8%AF%88%E9%AA%97+%E8%B5%96，2020年3月17日訪問。但是，在馮某等詐騙一案中，法院認為，被告人馮某明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪仍然非法獲取、出售、提供公民個人信息，數(shù)額巨大，已構(gòu)成詐騙罪。②開封市鼓樓區(qū)人民法院案號：（2017）豫0204刑初某號，http://openlaw.cn/judgement/d2e44777 5814408a9f99ad8ac14c2753?keyword=%E5%85%AC%E6%B0%91%E4%B8%AA%E4%BA%BA%E4%BF%A1%E6%81%AF++%E6%98%8E%E7%9F%A5%E4%BB%96%E4%BA%BA%E5%AE%9E%E6%96%BD%E7%94%B 5%E4%BF%A1%E7%BD%91%E7%BB%9C%E8%AF%88%E9%AA%97%E7%8A%AF%E7%BD%AA，2020年3月17日訪問。

上述兩個案例中被告人實施的客觀行為基本相同，都是在明知的情況下向電信詐騙人員提供了公民個人信息，除此之外既沒有與詐騙人共謀詐騙也沒有具體參與實施詐騙行為，但是對二者認定的罪名并不相同。

（二）信息提供者構(gòu)成共犯的主觀要件

對于以上所列的案件，之所以在定性方面存在爭議，是因為在認定提供信息是否構(gòu)成詐騙共犯時，對其主觀上要求明知，還是具有共同犯意方面有所不同。

1. 是僅需明知，還是需要共同犯意

有的觀點認為，信息提供者僅“明知”，而不能認定其具有幫助電信詐騙的目的，還是要具有與電信詐騙實行犯共同犯罪的故意才能認定。美國《模范刑法典》中就規(guī)定共犯(狹義)在主觀心態(tài)方面必須是“蓄意”而不包括“明知”，僅明知他人實施犯罪而提供幫助的不能構(gòu)成他人所實行之犯罪的共犯。

其實，我國法律中還是存在不少“明知型”共犯規(guī)定，比如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀方面就是要求“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。還比如，明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運輸前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。再如，明知用于騙購?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處。

《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)等刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條第（三）項作了類似規(guī)定，即對于明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，非法獲取、出售、提供公民個人信息的，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共同犯罪論處。這類共犯便是明知型共犯。

筆者認為，通常來說，明知型共犯立法規(guī)定所涉罪名設(shè)立之初，相關(guān)行為的社會危害非常嚴(yán)重，打擊違法犯罪的形勢十分嚴(yán)峻。由此，為彰顯懲治嚴(yán)重犯罪的堅定決心，增加明知型共犯立法規(guī)定便順理成章。以騙購?fù)鈪R罪的設(shè)立為例，當(dāng)時我國的外匯交易活動日益頻繁，相關(guān)犯罪活動嚴(yán)重破壞了國家的外匯管理秩序，騙購?fù)鈪R罪明知型共犯立法規(guī)定于是應(yīng)運需生。同樣道理，由于對電信詐騙打擊難度很大，此類犯罪異常猖獗，2017年網(wǎng)絡(luò)詐騙案件僅占全部詐騙案件的7.67%，2018年占比猛增至17.61%。因此，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定“明知”他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供公民個人信息的，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共同犯罪論處，實際上突破了共同犯罪的一般構(gòu)成要件，將“明知”等于或替代“通謀”，放寬了相應(yīng)行為構(gòu)成共同犯罪的條件。規(guī)定中的“明知”應(yīng)當(dāng)是一種擬制規(guī)范，因為在電信網(wǎng)絡(luò)犯罪中共同犯罪的合意一般難以證明。

2. 對提供信息者的“明知”如何判斷

獲取公民個人信息往往是電信詐騙的必經(jīng)環(huán)節(jié)，因為公民個人信息的背后是公民的財產(chǎn)性利益。信息提供者幫助他人實施犯罪可能有多種原因，最常見的是獲得他人承諾只要提供公民個人信息幫助犯罪會得到其一定好處，比如給予一定財物。很多時候信息提供者即使是幫助他人犯罪也不參與事后分贓，而是直接在提供信息的同時獲得報酬，這也是為犯罪人提供其他犯罪工具(比如通訊工具、銀行卡等)的很容易被認定為幫助犯，而提供公民個人信息的很少被認定為幫助犯的原因。

實踐中，經(jīng)常進行信息交易的信息商會給信息設(shè)置標(biāo)價，如果是提供信息僅具有交易目的，對信息接受方之后的行為完全不過問的情況，信息的價值通常并不會很高。相反，如果是為幫助犯罪而提供公民個人信息且參與事后分贓的情況，出售信息的收益可能會偏高，作為承擔(dān)犯罪風(fēng)險的額外報酬。實踐中，可以據(jù)此判斷信息的出售是否屬于普通的信息交易，以此推斷是否存在明知而幫助提供的主觀故意。