論出賣人在破產(chǎn)程序中的取回權
——以所有權保留制度為中心

鄒海林

一、問題的提出

出賣人在破產(chǎn)程序中的取回權，是指破產(chǎn)程序開始后，出賣人請求管理人返還其保留所有權的標的物之權利，簡稱為破產(chǎn)取回權?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱“《企業(yè)破產(chǎn)法》”）第38 條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”以上規(guī)定構成保留所有權的出賣人的破產(chǎn)取回權的依據(jù)。所有權是權利人占有、使用、收益和處分特定財產(chǎn)的排他性的支配權，包括出賣人保留的標的物所有權?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第641 條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。出賣人對標的物保留的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”在破產(chǎn)程序中，出賣人向管理人請求取回買賣標的物，僅以標的物的所有和占有發(fā)生分離為條件。①《企業(yè)破產(chǎn)法》第39 條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物?！痹摋l所稱出賣人取回權，以買受人破產(chǎn)且已經(jīng)取得標的物的所有權為條件，但尚未取得標的物的占有，性質上為出賣人的“中途支付權”，與保留所有權的出賣人之取回權不同，故不在本文的討論范圍內。

在理論上，取回權是所有權人為保護其所有權免受損害而請求占有人返還標的物占有的物上請求權?！睹穹ǖ洹返?42 條規(guī)定：“當事人約定出賣人保留合同標的物的所有權，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，造成出賣人損害的，除當事人另有約定外，出賣人有權取回標的物：（一）未按照約定支付價款，經(jīng)催告后在合理期限內仍未支付；（二）未按照約定完成特定條件；（三）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分。出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序?！逼飘a(chǎn)程序為概括的強制執(zhí)行程序，所有權人的財產(chǎn)因破產(chǎn)程序被管理人占有時，其有權向管理人請求取回，因其請求取回的財產(chǎn)為“不屬于債務人的財產(chǎn)”。破產(chǎn)程序開始后，債務人占有的尚未取得所有權的財產(chǎn)由管理人接管，保留標的物所有權的出賣人可以管理人為相對人，請求取回其買賣標的物；在此意義上，出賣人在破產(chǎn)程序中的取回權，從內容上看，仍為標的物的占有返還請求權，似與《民法典》第642 條規(guī)定的出賣人取回權并無不同。有一種較為流行的說法，即破產(chǎn)取回權仍是一種民事實體法上的請求權，其基礎源自民法規(guī)定之物的返還請求權。②參見鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第282 頁。

《民法典》第641 條、第642 條和第643 條對所有權保留制度進行了重大的完善，如引入動產(chǎn)所有權的登記對抗規(guī)則，法定出賣人取回權的行使條件、實現(xiàn)方式以及取回權行使的限制等，對于出賣人在破產(chǎn)程序中行使取回權會有怎樣的影響？尤其是，在《民法典》編纂期間以及《民法典》頒布后，動產(chǎn)擔保功能主義對所有權保留的解釋和適用似乎已經(jīng)成為主流觀點，保留所有權的出賣人在破產(chǎn)程序中的權利應當如何解釋，也不無疑問。寫作本文，是要梳理和分析保留所有權的出賣人之破產(chǎn)取回權性質及其基礎，以明確所有權保留制度在破產(chǎn)程序中的解釋和適用空間。

二、出賣人的破產(chǎn)取回權之性質

出賣人的破產(chǎn)取回權源自破產(chǎn)法的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?42 條明文規(guī)定了出賣人取回權。保留所有權的出賣人在買受人不履行給付價款債權的義務，或者有其他有損于出賣人利益的行為時，可以依照約定或者法律的規(guī)定“取回”買受人占有和使用的標的物的權利，稱為出賣人取回權。《民法典》有關出賣人取回權的規(guī)定，構成出賣人的破產(chǎn)取回權的請求權基礎。但問題終究還是存在的，即出賣人的破產(chǎn)取回權與出賣人取回權是否為相同性質的權利？

在理論上，出賣人取回權為實體法上的請求權，究其性質，有三種學說。一是取回權的解除權說，此說認為出賣人行使標的物取回權，買賣合同即告解除。二是取回權為附法定期間的解除權說，此說認為，出賣人行使取回權時買賣合同并不解除，只有當回贖期屆滿后買受人仍未回贖標的物時，買賣合同即告解除；若回贖期未屆至，買受人請求再出賣或出賣人因為緊急情況出賣標的物，會產(chǎn)生同樣的效果。三是取回權的特別程序說，即出賣人的取回權是保障出賣人獲取標的物價款的一種具有特殊性的程序，本質上近似于強制執(zhí)行中的查封，可以將買受人的回贖權比擬為撤銷查封，而出賣人的再出賣標的物則與拍賣程序相似。①以上三種學說，是針對我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”規(guī)定的出賣人取回權進行的解釋。參見王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1 冊），中國政法大學出版社1998年版，第177 頁以下。但因為制度結構的差異，以上三種學說不能用以解釋《民法典》第642 條的規(guī)定。但是，依照通常的理解，出賣人取回權“是所有權保留買賣中出賣人作為標的物所有權人所享有的一項權利。取回權實質為回復占有之物上的請求權，其本身并無獨立存在的價值?！雹趨⒁娮趯W軍：《我國所有權保留買賣制度的理論與實踐》，《新疆社會科學》2005年第2 期。因為出賣人為標的物的所有權人，當標的物向買受人移轉占有后，若買受人的行為足以對標的物的安全造成損害，或者危害出賣人的價款債權回收，或者直接危害出賣人的所有權之完整性，出賣人基于其所有權人的地位可以請求回復對標的物的占有，以保全其所有權。出賣人取回權是其作為所有權人請求回復對標的物占有的權利，為所有權人保全其所有權的回復標的物占有請求權，故具有物上請求權的性質。③參見《民法典》第235 條、第460 條和第462 條規(guī)定。出賣人基于其保留的標的物所有權，可以非訴訟的自力救濟（如自助或協(xié)商的方式）由買受人處取回標的物，亦可向法院以實現(xiàn)回復標的物占有的程序取回標的物。④參見《民法典》第642 條第2 款規(guī)定。

出賣人的破產(chǎn)取回權，究其性質，亦有實體法上的請求權和訴訟法上的異議權的爭論。實體法上的請求權說認為，破產(chǎn)取回權不是破產(chǎn)法新創(chuàng)設的權利，只是財產(chǎn)權利人在實體法上自始享有的權利；權利人在實體法上的請求權的性質，不因破產(chǎn)程序開始、管理人將其財產(chǎn)不當列入債務人財產(chǎn)而受影響。⑤參見陳榮宗：《破產(chǎn)法》，中國臺灣地區(qū)三民書局1986年版，第220 頁。不論破產(chǎn)程序是否開始，只要債務人或管理人占有的他人財產(chǎn)沒有合法根據(jù)或者喪失了合法根據(jù)，在破產(chǎn)程序開始后，管理人繼續(xù)占有該財產(chǎn)構成無權占有，應當返還于權利人；只不過權利人請求返還財產(chǎn)的相對人由債務人變更為管理人，才稱其為破產(chǎn)取回權。⑥參見鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第282 頁。在制定企業(yè)破產(chǎn)法的過程中，我國學者多將破產(chǎn)取回權定性為實體法上的請求權，否認破產(chǎn)取回權為訴訟法上的異議權。⑦參見孫佑海、袁建國：《企業(yè)破產(chǎn)法基礎知識》,中國經(jīng)濟出版社1988年版，第114 頁；柯善芳、潘志恒：《破產(chǎn)法概論》，廣東高等教育出版社1988年版，第177 頁；最高人民法院：《企業(yè)破產(chǎn)法講座》，人民法院出版社1990年版，第110 頁。依照實體法上的請求權說，出賣人的破產(chǎn)取回權與出賣人取回權相同。訴訟法上的異議權說認為，破產(chǎn)程序的實質是強制執(zhí)行程序，管理人占有管理債務人支配的全部財產(chǎn)，類似于法院強制執(zhí)行債務人財產(chǎn)的查封措施；當管理人將他人財產(chǎn)歸入債務人財產(chǎn)，侵害第三人的財產(chǎn)權利，該第三人可以請求排除對特定財產(chǎn)的破產(chǎn)執(zhí)行行為，破產(chǎn)取回權為強制執(zhí)行程序上的異議權。①參見陳榮宗：《破產(chǎn)法》，臺灣三民書局1986年版，第219 頁。破產(chǎn)法為程序法，當事人在破產(chǎn)程序中得以行使的權利，均屬于程序性的權利，出賣人在破產(chǎn)程序中取回其保留所有權的標的物的權利，以管理人為相對人；管理人占有不屬于債務人財產(chǎn)的出賣人財產(chǎn)，因為債務人破產(chǎn)致其占有的出賣人財產(chǎn)的法律事實發(fā)生變動，其占有的合法原因因債務人破產(chǎn)而消滅的，出賣人自可以對管理人的占有提出“異議”而取回其財產(chǎn)。出賣人的破產(chǎn)取回權只能為程序性的權利。這就是說，出賣人在破產(chǎn)程序中“取回”其財產(chǎn)的請求權基礎為《民法典》第642 條，但其取回權的行使依據(jù)，則為《企業(yè)破產(chǎn)法》第38 條。

應當注意，管理人為破產(chǎn)程序中接管債務人財產(chǎn)的專門機關，管理人對債務人財產(chǎn)的占有具有訴訟上的保全效力（執(zhí)行效力），保留所有權的出賣人在破產(chǎn)程序中主張取回標的物，相對人非債務人而為管理人；出賣人請求取回其財產(chǎn)，僅發(fā)生排除破產(chǎn)程序概括保全買賣標的物的程序效力，故破產(chǎn)取回權不同于《民法典》第642 條規(guī)定之出賣人取回權。《民法典》第642 條構成破產(chǎn)取回權的請求權基礎。出賣人取回權為實體法上的請求權，破產(chǎn)法作為程序法，其所規(guī)定的程序規(guī)則原則上為當事人的共同行為規(guī)則，不便而且不宜規(guī)定出賣人在實體法上的權利，更沒有必要重述或創(chuàng)設民法典已經(jīng)規(guī)定的出賣人取回權。破產(chǎn)程序具有排除權利人單獨行使民事權利的程序法效力，出賣人僅依照《民法典》第642 條難以在破產(chǎn)程序中“取回”歸其所有的買賣標的物。出賣人在破產(chǎn)程序中向管理人主張出賣人取回權，為權利人單獨（或個別）行使其權利，不受破產(chǎn)程序的約束，性質上與破產(chǎn)法規(guī)定的當事人參加破產(chǎn)程序的權利不同，應當通過破產(chǎn)法來專門規(guī)定或創(chuàng)設出賣人取回其財產(chǎn)的程序性權利。破產(chǎn)取回權具有幫助出賣人在破產(chǎn)程序中回復保留所有權的標的物占有的積極意義，同時具有糾正管理人不當占有出賣人所有的標的物的作用②參見鄒海林：《破產(chǎn)法——程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016年版，第320-321 頁。，故《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條專門規(guī)定了破產(chǎn)取回權。管理人在破產(chǎn)程序中具有占有和管理債務人財產(chǎn)的權力，管理人對債務人尚未取得所有權的標的物的占有，具有破產(chǎn)程序概括保全債務人財產(chǎn)的執(zhí)行效力；出賣人請求管理人返還其財產(chǎn)的占有，具有實體法上的請求權基礎，同時應當具有程序法上的依據(jù)。出賣人的破產(chǎn)取回權，經(jīng)由破產(chǎn)法規(guī)定而成為出賣人在破產(chǎn)程序中實現(xiàn)出賣人取回權的程序工具。在此意義上，破產(chǎn)取回權為破產(chǎn)法規(guī)定的出賣人排除破產(chǎn)程序保全歸其所有的標的物的異議權。

有必要說明，《民法典》第642 條第2 款新增“出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序”的規(guī)定。出賣人向管理人主張破產(chǎn)取回權時，上述規(guī)定應當如何適用，仍有解釋的空間。出賣人不得以《民法典》第642 條第2 款向管理人主張取回標的物。出賣人取回權的相對人為買受人而非管理人；與買受人協(xié)商亦不同于與管理人協(xié)商。因此，出賣人依照《民法典》第642 條第2 款，無法實現(xiàn)其取回標的物的目的。在此情形下，出賣人只能以破產(chǎn)取回權向管理人主張取回標的物。出賣人依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第38 條向管理人請求取回其保留所有權的財產(chǎn)的，管理人在作出決定前是否應當經(jīng)債權人會議討論或者報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會，或者征求人民法院的意見，《企業(yè)破產(chǎn)法》未作相應的規(guī)定，但管理人有認可或者不予認可（拒絕）出賣人取回其財產(chǎn)的權力。管理人認可出賣人取回標的物請求的，出賣人據(jù)此可以取得買賣標的物的占有，自無法律上的問題發(fā)生；但管理人拒絕出賣人取回標的物請求的，出賣人應當如何實現(xiàn)其破產(chǎn)取回權？依照最高人民法院的司法解釋，管理人對出賣人的取回請求不予認可的，出賣人應當以債務人（買受人）為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權。①參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第27 條的規(guī)定。依照前述，出賣人的破產(chǎn)取回權為訴訟法上的執(zhí)行異議權，但其請求權基礎為回復標的物占有的物上請求權；當出賣人依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第38 條向管理人主張取回保留所有權的標的物時，管理人不予認可的，出賣人應當提起回復標的物占有的“對物訴訟”，而不應當以債務人（買受人）為被告提起行使取回權的訴訟。鑒于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）尚未規(guī)定回復標的物占有的“對物訴訟”特別程序，僅規(guī)定了“擔保物權的實現(xiàn)程序”；擔保物權的實現(xiàn)程序，為《民事訴訟法》第196 條規(guī)定的擔保物權人實現(xiàn)擔保物權的特別程序，性質上應當屬于“對物訴訟”程序。擔保物權的實現(xiàn)程序作為非訴訟程序，沒有被告，也不存在管轄異議。保留所有權的出賣人若不能從管理人處取回標的物（回復標的物的占有），而其實現(xiàn)回復占有的物上請求權（《民法典》第235 條和第462 條）又缺乏相應的特別程序，“參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序”不失為一種合理的選擇。具有立法理由性質的解釋認為，在當事人行使取回權協(xié)商不成的情形下，為提高出賣人行使取回權的效率，不必依循訴訟途徑，而是可以參照《民事訴訟法》規(guī)定的“實現(xiàn)擔保物權案件”的程序行使取回權。參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序，可以省去出賣人行使取回權的訴訟環(huán)節(jié)，直接向法院申請執(zhí)行，達到降低交易成本提高效率的目的。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1235 頁。因此，管理人對出賣人取回標的物的請求不予認可的，出賣人基于《民法典》第642 條第2 款規(guī)定的“參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序”，應當以管理人為被申請人，向受理破產(chǎn)案件的人民法院申請取回標的物。人民法院受理申請后，應當在5日內向管理人送達申請副本、異議權利告知書等文書，并應當組成合議庭進行審查，詢問出賣人、管理人、利害關系人，必要時依職權調查相關事實，對出賣人請求取回標的物無實質性爭議且行使取回權的各項條件成就的，裁定出賣人取回其保留所有權的標的物。③參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第368 條、第369 條、第370 條和第372 條的規(guī)定。

三、破產(chǎn)取回權的請求權基礎

前已言之，破產(chǎn)取回權的請求權基礎為《民法典》第642 條。但出賣人取回權又是何種性質的權利？此與出賣人保留的標的物的所有權的性質相關。在理解出賣人取回權時，應當以買賣合同約定所有權保留的制度結構為解釋的基礎。關于所有權保留的性質，我國民法理論和司法實務長期以來都堅持“所有權構成說”。所有權構成說，是以買賣標的物的所有權屬于出賣人為基礎，并相應配置出賣人和買受人之間的權利義務關系的學說。德國、法國等大陸法國家，均以所有權構成說來解釋和配置出賣人保留標的物所有權的私法效力①參見《德國民法典》第449 條；《法國民法典》第1584 條。，我國民法亦采取相同的立場，如《合同法》第134 條以及相應的司法解釋。在分期付款買賣的場合，標的物的所有權和標的物的占有、使用、收益利益相分離，所有權保留成為出賣人和買受人平衡相互間利益和風險的最為簡潔的商業(yè)選擇，可以最大限度地節(jié)約出賣人收取價款債權的風險成本。出賣人將標的物交付給買受人，買受人取得標的物的占有和使用利益，但標的物的所有權因保留所有權的特約而未發(fā)生變動，出賣人為標的物的所有權人；當買受人違反保留所有權的特約或者有其他損害出賣人保留的所有權的行為時，出賣人可以依照約定或者依法取回標的物的占有。在所有權保留買賣中，因為買受人占有、使用標的物，出賣人保留標的物的所有權，以致形成所有權人和標的物的占有相分離；一旦買受人不依照約定支付價款或者對標的物進行不當處分，會降低標的物的價值或者改變標的物的狀態(tài)，直接危害出賣人的利益，在此情形下，應當給予出賣人相應的救濟性權利，出賣人取回標的物就是最好的選擇。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1234 頁。所有權構成說在我國司法實務上已有充分彰顯：在符合特定條件的情形下，準許出賣人取回標的物以實現(xiàn)對標的物的占有，并相應地給予買受人以回贖標的物的權利，防止出賣人濫用其所有權人地位；在出賣人取得標的物的占有后，若買受人不予回贖，或者買受人仍不履行其對待給付義務，出賣人可以再出售標的物，以出售標的物的變價金清償買賣合同項下的余額價款債權，若有剩余的，返還給買受人。③參見《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第35 條、第36 條和第37 條的規(guī)定。當買受人破產(chǎn)時，其在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產(chǎn)，不屬于債務人財產(chǎn)④參見《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71 條第7 項的規(guī)定。；為《民法典》的實施，經(jīng)修訂的有關企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋再次重申“債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產(chǎn)”不應認定為債務人財產(chǎn)。⑤參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第2 條第2 項的規(guī)定。存在以上情形，出賣人有權向管理人取回標的物，但有以下情形的除外：⑴管理人決定繼續(xù)履行所有權保留買賣合同；⑵買受人已支付標的物總價款75%以上；⑶第三人善意取得標的物所有權或者其他物權。⑥同注④，第37 條第1 款、第2 款的規(guī)定。

出賣人取回權乃是基于出賣人的所有權人身份而對標的物享有的物上請求權。出賣人因對標的物保留所有權，不論保留所有權的目的是否為擔保價款債權的回收，雖標的物已經(jīng)交付給買受人占有和使用，但出賣人對標的物的所有權自始未發(fā)生變動，故出賣人對標的物享有的所有權之性質亦無變化?！睹穹ǖ洹返?41 條在制度結構上顯然采取的是所有權構成說的立場，即以所有權屬于出賣人的邏輯，相應展開出賣人和買受人在所有權保留情形下的買賣權利義務關系的配置。所有權人對標的物的支配力，包括對標的物的占有；當所有權人的利益受到他人的妨礙或妨害，其可以依照《民法典》請求物權的保護，包括但不限于請求所有物的占有之返還。⑦參見《民法典》第235 條、第460 條和第462 條的規(guī)定。在這個意義上，除非買賣合同另有約定，出賣人取回權構成所有權保留制度的固有內容。

買受人對買賣標的物的占有為合法之自主占有，出賣人僅以其所有權人之身份尚不足以排除買受人的自主占有，除非買賣合同無效、被撤銷或者被解除。僅因為買賣合同約定的價款債權未獲得滿足，出賣人以此為由請求買受人返還標的物的占有，買受人得以其有權占有標的物進行對抗。為此，《民法典》第642 條第1 款對出賣人行使取回權的條件作出規(guī)定。依照《民法典》第642 條的規(guī)定，不論買受人是否有繼續(xù)占有買賣標的物的其他理由，只要買受人在破產(chǎn)程序開始時有“未按照約定支付價款，經(jīng)催告后在合理期限內仍未支付”，或者未按照約定完成特定條件，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的，出賣人可以向管理人請求取回買賣標的物。應當注意的是，買受人未按照約定支付價款，經(jīng)催告后在合理期限內仍未支付，出賣人始可取回標的物。保留所有權一般適用于分期付款買賣合同，依約支付價款是買受人的主要義務，買受人若未按照約定支付價款，即使其未支付的價款僅為“一期價款”，亦構成“未按照約定支付價款”。但買受人未按照約定支付價款，構成買受人給付價款遲延，僅為出賣人主張取回權的必要條件。買受人給付價款遲延的，出賣人應當定合理期間催告買受人支付價款，買受人逾催告的合理期間仍未支付價款的，出賣人即可行使取回權。因此，買受人給付價款遲延，出賣人未經(jīng)催告或者其催告買受人支付價款的期間不合理，出賣人不得主張取回標的物。

依照所有權保留的制度結構，出賣人取回權僅是法律規(guī)定的救濟出賣人利益的法定權利，其構成要件由法律規(guī)定，而不能簡單地依據(jù)所有權的效力推導出來。出賣人取回權僅是買賣合同未解除的情形下法律賦予出賣人的一項救濟權利。在通常情形下，出賣人僅在符合《民法典》第642 條規(guī)定的行使條件時，在破產(chǎn)程序中始可對管理人主張破產(chǎn)取回權。但是，出賣人的破產(chǎn)取回權之請求權基礎，事實上并不限于《民法典》第642 條（出賣人取回權）。

出賣人取回權的性質為所有人的回復占有請求權，該權利作為物上請求權，以占有人的無權占有（不法占有）為條件，《民法典》第642 條第1 款規(guī)定的出賣人取回權的行使條件，實際是對買受人已經(jīng)構成無權占有的規(guī)定，在私法效果上與《民法典》第634 條規(guī)定的買賣合同的解除并無不同?！睹穹ǖ洹返?34 條針對分期付款買賣合同專門規(guī)定出賣人解除買賣合同的條件，即分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5，經(jīng)催告后仍未支付到期價款的，出賣人可以解除分期付款買賣合同。有觀點認為，保留所有權買賣的出賣人依照上述規(guī)定既可以解除買賣合同，也可以行使取回權，若出賣人選擇解除合同，則無法行使取回權。①參見關濤：《保留所有權的動產(chǎn)買賣中出賣人的取回權問題》，《山東社會科學》2015年第5 期。筆者以為，出賣人解除買賣合同的目的是要消滅買賣合同的約束力，但其行使取回權的目的是回復對標的物的占有；出賣人是否解除買賣合同，不影響其依照《民法典》第642 條的規(guī)定取回買賣標的物。②買賣合同的解除不構成出賣人取回權的行使條件，這個做法與《德國民法典》的相關規(guī)定完全不同，應當注意解釋上的區(qū)別。按照《德國民法典》原第455 條的規(guī)定，出賣人以買受人支付價款遲延為由，可以解除買賣合同。出賣人解除買賣合同的，有權請求標的物的占有人返還原物。參見王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1 冊），中國政法大學出版社1998年版，第172 頁。德國債法現(xiàn)代化改革對所有權保留的規(guī)范內容有所修正，《德國民法典》第449 條明確出賣人解除買賣合同為其請求買受人返還標的物的條件。參見朱巖：《德國新債法：條文及官方解釋》，法律出版社2003年版，第250 頁。若買賣合同因符合《民法典》第634 條規(guī)定的條件而被出賣人解除，買受人破產(chǎn)時，管理人占有和使用標的物的法律上的原因消滅，出賣人無須依照《民法典》第642 條的規(guī)定，可以《民法典》第235 條為請求權基礎③《民法典》第235 條規(guī)定：“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。”，向管理人主張破產(chǎn)取回權。

四、不動產(chǎn)買賣的出賣人之取回權

這是一個值得討論的特殊問題。保留所有權的出賣人在買受人破產(chǎn)時，可以向管理人主張破產(chǎn)取回權，但通常以為這種情形只適用于動產(chǎn)買賣。也就是說，保留所有權的買賣是否包括不動產(chǎn)買賣？例如，在實踐中，當事人甲以“在建工程項目用地和房屋達到政府和法律規(guī)定的允許轉讓的最低條件”作為轉讓在建工程項目合同的條件，與乙訂立在建工程項目合同，在合同約定的所附條件成就前，甲已經(jīng)將合同項下的“待轉讓的在建工程項目”交付給乙占有和使用（如繼續(xù)進行項目的開發(fā)），在乙尚未付清在建工程項目的轉讓價款、且合同約定的所附停止條件成就前，乙進入破產(chǎn)程序，甲可否取回該在建工程項目？

以意思自治為基礎的所有權保留，原則上適用于動產(chǎn)買賣。至于所有權保留制度是否可以適用于動產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)的買賣，立法例有不同的立場。例如，《德國民法典》第449 條明文規(guī)定，動產(chǎn)的買賣可以約定所有權保留，但該法典第925 條第2 款規(guī)定，不動產(chǎn)買賣約定所有權保留的，不生效力。英國普通法以及美國《統(tǒng)一商法典》所稱“所有權保留”，僅以動產(chǎn)的買賣為限。在我國臺灣地區(qū)，除合意外，不動產(chǎn)之移轉以登記為生效要件，登記具有公信力，允許其當事人保留所有權，觀念上未免矛盾，且有害于登記的公信力，故附條件的不動產(chǎn)所有權的移轉，應當解釋為不得為移轉登記，僅可為所有權移轉的預告登記，或于移轉的不動產(chǎn)上為讓與人設定抵押權。①參見史尚寬:《物權法論》，中國臺灣地區(qū)榮泰印書館股份有限公司1979年版，第47 頁。在我國，自《合同法》第134 條后，理論和司法實務對所有權保留的適用范圍存在爭議；但最高人民法院的司法解釋限制不動產(chǎn)買賣合同約定所有權保留。②參見《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第34 條的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?41 條對所有權保留是否適用于不動產(chǎn)買賣，未作出限制或禁止性規(guī)定。

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號）第34條限制不動產(chǎn)買賣合同約定所有權保留。之所以有此規(guī)則，法官解釋的主要理由有：不動產(chǎn)物權變動的登記生效使得出賣人無須借助所有權保留來保護其利益；在買受人未足額清償價款之前，出賣人不辦理所有權的轉移登記，仍為所有權人；買受人則可以預告登記來保護其取得所有權的期待利益；出賣人也可以在移轉不動產(chǎn)所有權給買受人時于不動產(chǎn)上設立抵押權。③參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第526 頁。但理論上對此還是有所保留的，認為絕對禁止在不動產(chǎn)買賣中約定所有權保留，也未免過于絕對和僵化，所有權保留可以適用于各類財產(chǎn)，主要適用于有形的動產(chǎn)，但也不必絕對禁止所有權保留在不動產(chǎn)中的適用。④參見王利明：《所有權保留制度若干問題探討》，《人民法治》2015年第9 期。這里要注意的是，《民法典》第641 條規(guī)定的登記對抗主義在一定程度上具有排除適用于不動產(chǎn)的可能，但對不動產(chǎn)相關權利采取登記對抗的做法在民法典上也是存在的，如土地承包經(jīng)營權的變動實行登記對抗主義。⑤參見《民法典》第335 條的規(guī)定?？傊?，所有權保留不適用于不動產(chǎn)買賣之解釋理由，不足以當然排除當事人設定不動產(chǎn)所有權保留的可能性。①參見陸青：《〈民法典〉與司法解釋的體系整合——以買賣合同為例的思考》，《法治研究》2020年第5 期。

全國人大常委會法工委工作人員對所有權保留是否適用于不動產(chǎn)的問題，作了具有立法理由性質的解釋：⑴因不動產(chǎn)物權變動的登記生效主義，無適用所有權保留的必要；⑵保留不動產(chǎn)所有權的制度功能可以被預告登記取代；⑶不動產(chǎn)買賣適用所有權保留的空間狹小。故最高人民法院上述有關買賣合同的司法解釋第34 條的實踐經(jīng)驗是可以繼續(xù)適用的。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1233 頁。有鑒于此，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號，2020年12月23日最高人民法院審判委員會修正）第25 條規(guī)定：“買賣合同當事人主張民法典第六百四十一條關于標的物所有權保留的規(guī)定適用于不動產(chǎn)的，人民法院不予支持?！?/p>

所有權保留為買賣合同當事人意思自治的產(chǎn)物?！睹穹ǖ洹返?41 條未規(guī)定不動產(chǎn)買賣合同不得約定所有權保留，不宜對所有權保留的適用場景作出限制性的解釋。不動產(chǎn)買賣合同約定所有權保留，為契約自由的應有之義，不論有無《民法典》第641 條的規(guī)定，買賣合同的當事人均可以在買賣合同中約定出賣人移轉標的物所有權的停止條件③參見《民法典》第158 條的規(guī)定。；《民法典》第641 條在法典的結構及其表達文本的內容上，無法識別所有權保留僅適用于動產(chǎn)的買賣。在制度結構上，不動產(chǎn)買賣合同當事人約定所有權保留的，與物權變動的法定主義并不沖突，且不動產(chǎn)物權變動的登記生效主義以及不動產(chǎn)物權變動的預告登記制度，均非排除不動產(chǎn)買賣合同約定所有權保留的正當性理由。在法解釋上，不動產(chǎn)買賣合同不得約定所有權保留，或者所有權保留的約定不生效力，應當有法律的明文規(guī)定或者其他相當充分的正當性理由，如約定所有權保留違反公序良俗。在我國，已如前述示例，甲和乙在不動產(chǎn)買賣合同中約定所有權保留的，法院若裁判該所有權保留條款不生效力或者無效，應當有明確的法律依據(jù)；否則，應當準許甲按照《民法典》第642 條的規(guī)定取回在建工程項目；若乙進入破產(chǎn)程序，甲可以向管理人主張破產(chǎn)取回權以回復其對在建工程項目的占有。

五、出賣人行使取回權的限制

（一）出賣人保留的所有權未經(jīng)登記的

出賣人保留的所有權，若要具有對抗善意第三人的效力，應當進行登記。《民法典》第641 條規(guī)定，出賣人保留的所有權未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人，主要針對動產(chǎn)買賣的出賣人。因為動產(chǎn)所有權的取得不以登記為必要，該條規(guī)定出賣人保留的所有權對抗善意第三人的條件為登記，主要是出于保護交易安全的考慮。出賣人對于該財產(chǎn)享有的物權（所有權或他物權），經(jīng)登記而公示給社會，使得出賣人對標的物的物權具有公信力。在這個意義上，不論是否占有標的物，出賣人對標的物的物權之公信力，源自登記公示。登記對于出賣人的利益之保護是必要的。再者，登記有利于保護買受人和第三人的利益，維護交易安全?！暗怯浀闹饕饬x在于，通過公示使第三人知悉標的物之上的權利狀態(tài)，防止買受人對標的物進行無權處分?！雹偻趵鳎骸端袡啾Ａ糁贫热舾蓡栴}探討》，《人民法治》2015年第9 期。在所有權保留的情形下，出賣人保留的所有權，是否進行登記，均沒有賦予出賣人對標的物的任何優(yōu)先的物權效力，僅因為辦理登記而產(chǎn)生出賣人維護其對標的物的所有權的更強公信力，以防止買受人不當處分標的物所引起的所有權滅失風險，特別是防止原本屬于出賣人的標的物因買受人破產(chǎn)而淪為破產(chǎn)財產(chǎn)?！睹穹ǖ洹返?41 條引入保留的所有權之登記對抗規(guī)則，核心目的是要凸顯交易安全問題，即出賣人保留的所有權能否對抗他人對標的物主張權利（包括但不限于所有權）的問題。值得說明的是，《民法典》第641 條引入登記制度，可以登記的標的權利為標的物的“所有權”或“保留的所有權”，而非其他權利（如擔保權）；登記的目的是公示出賣人對標的物保留的所有權（因標的物的移轉占有而未發(fā)生變動的所有權）。登記的法律意義在于公示出賣人對標的物的所有權，以有效保護后續(xù)交易的安全，有效維護出賣人對標的物的所有權安全利益。

這就是說，登記制度的引入，彰顯出賣人對標的物的所有權的公信力，使得出賣人保留的所有權足以對抗買受人破產(chǎn)時的破產(chǎn)管理人（或普通債權人）。當出賣人保留的所有權未經(jīng)登記，此一事實發(fā)生在或持續(xù)至買受人破產(chǎn)時，因不具有對抗買受人的普通債權人的效力，出賣人向管理人主張破產(chǎn)取回權的，管理人應當對出賣人回復標的物占有的請求不予認可。

（二）管理人要求繼續(xù)履行買賣合同的

在實體法上，出賣人行使取回權，不產(chǎn)生解除買賣合同的效力。出賣人主張取回買賣標的物與解除買賣合同分屬兩個不同的法律事實。在《民法典》的框架機構下，不會而且也不應當發(fā)生如同我國臺灣地區(qū)所發(fā)生的爭議：出賣人取回買賣標的物是否發(fā)生解除買賣合同的后果或以解除買賣合同為條件的問題。②參見王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1 冊），中國政法大學出版社1998年版，第177-180 頁。與此問題相關聯(lián)的其他問題，則是分期付款以外的買賣合同的解除問題，當出賣人依照《民法典》第642 條主張取回買賣標的物時，其是否可以解除買賣合同，應當依照《民法典》或其他法律關于解除合同（買賣合同）的其他規(guī)定為斷③參見《民法典》第528 條（不安抗辯的合同解除）、第563 條（法定解除）；《企業(yè)破產(chǎn)法》第18 條（管理人解除合同）等。，當不發(fā)生取回權的行使將導致買賣合同的解除或者以解除買賣合同為條件的問題。有學者認為，在分期付款買賣的情形下，出賣人一般掌握主動權，可以通過很多方式來保護自己的利益，如約定所有權保留、支付按期付款保證金、設立其他擔保等。在此情況下，出賣人的價款利益已得以保障，其解除合同的條件無疑應當比一般合同的解除條件更嚴格，否則買受人利益將被忽視。④參見郝麗燕：《〈合同法〉第167 條（分期付款買賣）評注》，《法學家》2019年第5 期。例如，分期付款買賣合同的解除，《民法典》第634條有專門規(guī)定，即“分期付款的買受人未支付到期價款的數(shù)額達到全部價款的五分之一，經(jīng)催告后在合理期限內仍未支付到期價款的，出賣人可以請求買受人支付全部價款或者解除合同”。在買受人未依照合同約定支付價款時，出賣人行使取回權的條件獲得滿足，但并不表明其可以解除買賣合同；《民法典》對分期付款買賣合同的解除已有特別規(guī)定，出賣人在取回買賣標的物時，是否可以解除分期付款買賣，應當依照《民法典》第632 條的規(guī)定作出判斷。

在買賣合同未解除的情形下，買受人要求繼續(xù)履行合同的，出賣人不得取回標的物的占有。買受人破產(chǎn)的，管理人決定繼續(xù)履行保留所有權買賣合同，買賣合同約定的支付價款或者其他給付義務的履行期限在人民法院受理破產(chǎn)案件時視為已到期，管理人應當及時向出賣人支付價款或者履行其他義務。①參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第37 條第1 款的規(guī)定。

再者，《民法典》第643 條特別規(guī)定買受人有回贖權，即買受人繼續(xù)履行合同約定的對等給付義務而依法享有的重新占有標的物的權利。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1236 頁。因買賣合同未因出賣人行使取回權而解除，買受人有要求出賣人交付標的物的占有和使用，并在滿足合同約定的移轉所有權的條件成就時要求出賣人移轉標的物的所有權的權利。故在買賣合同約定的回贖期間或者在出賣人確定的回贖期間，或者在出賣人取回標的物占有后的合理期間，買受人請求回贖的，出賣人不得再出售標的物。③參見《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第37 條的規(guī)定。出賣人取回標的物的占有后，買受人破產(chǎn)的，其管理人依照《民法典》第643 條亦有回贖權，在合同約定或者出賣人指定的回贖期間內，或者在合理期間內，管理人已經(jīng)采取措施消除出賣人取回標的物的事由，可以主張回贖標的物。

（三）買受人已付價款債權達75%以上的

出賣人取回權不適用于買受人已經(jīng)支付價款債權達75%以上的情形。司法實務已有在先立場，將買受人已付價款不足標的物總價款的75%作為出賣人取回標的物的限制性條件，即“買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。”④參見《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36 條的規(guī)定；參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第37 條第1 款的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?42 條在規(guī)定出賣人取回權時，未吸收以上司法解釋的經(jīng)驗，而立法者在編纂《民法典》時所考慮的解釋理由則有如下的表達：將買受人已付價款達到總價款的75%作為限制出賣人行使取回權的事由，“其合理性并不充分，亦與本法第416 條的規(guī)定不相吻合”。⑤同注②?；谝陨系慕忉屵壿?，合理性是否充分需要在出賣人和買受人之間作利益平衡的判斷，是否與《民法典》第416 條的規(guī)定吻合，則缺乏制度結構上的可比性。《民法典》第416 條是有關價款債權抵押權的特別規(guī)定，價款債權抵押權為動產(chǎn)抵押權的一種類型；而出賣人取回權則是保留所有權的出賣人請求標的物占有恢復的物上請求權，與價款債權抵押權性質完全不同，不得相互比較。

《民法典》對買受人已付價款債權達75%以上的情形未作限制出賣人行使取回權的規(guī)定。有學者提出，在解釋論上可有兩個備選方案：其一，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號）第36 條仍有適用的余地。此時，雖然出賣人不得行使取回權，但其就未受清償?shù)膬r款仍可參照擔保物權實現(xiàn)程序的規(guī)定，對標的物進行變價并優(yōu)先受償。其二，前述司法解釋第36 條并無適用的余地。此時，出賣人仍得行使取回權。⑥參見高圣平：《〈民法典〉視野下所有權保留交易的法律構成》，《中州學刊》2020年第6 期。在這里，出賣人取回權可否行使的核心問題，為出賣人與買受人之間的利益平衡問題。在買賣合同尚未解除的情形下，出賣人行使取回權有損于買受人對標的物的占有和使用利益，應當照顧買受人對標的物的占有和使用利益，在買受人并未構成根本違約的情形下，出賣人不得取回標的物以剝奪買受人的占有和使用利益；出賣人的取回權只是保全其所有權的方法，不是擔保其價款債權的方法，僅因買受人遲延給付部分價款而主張取回標的物，致使買受人占有和使用標的物的利益受損，不公平；當買受人已付價款占標的物總價款75%以上時，表明買受人已經(jīng)履行主要價款給付義務，出賣人采用取回標的物的過激方法尋求救濟而不受約束，具有權利濫用之嫌。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號）第26 條規(guī)定：“買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持?！?/p>

總之，買受人已經(jīng)支付價款達標的物總價款的75%以上，出賣人在破產(chǎn)程序開始后向管理人請求取回標的物占有的，管理人應當不予認可。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2013〕22 號，2020年12月23日最高人民法院審判委員會通過修正）第37 條第2 款規(guī)定，買受人已支付標的物總價款75%以上的，出賣人依據(jù)《民法典》第641 條等規(guī)定主張取回標的物的，人民法院不予支持。

六、擔保功能主義的解釋與出賣人的破產(chǎn)取回權

因為擔保功能主義對《民法典》編纂的影響，立法者以及學者普遍認為，《民法典》在規(guī)定所有權保留時，采取了擔保功能主義的立場，故以“擔保權形成說”來解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權保留。①參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1233 頁；謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》，《法學》2020年第9 期；高圣平：《〈民法典〉視野下所有權保留交易的法律構成》，《中州學刊》2020年第6 期；龍?。骸睹穹ǖ渲械膭赢a(chǎn)和權利擔保體系》，《法學研究》2020年第6 期。擔保權形成說，是以出賣人對標的物的擔保權的形成為基礎，并構造出賣人對標的物擔保其價款債權實現(xiàn)的優(yōu)先受償規(guī)則的學說，即出賣人對標的物的權利，名為“所有權保留”但實為出賣人在標的物上的擔保權。已如前述，出賣人的破產(chǎn)取回權，其請求權基礎為《民法典》第642 條；《民法典》第642 條規(guī)定的出賣人取回權為回復標的物占有的物上請求權，其性質不同于《民法典》第二編第四分編規(guī)定的“擔保物權”。如果所有權保留被“功能化”為擔保權，出賣人在破產(chǎn)程序中的取回權基礎喪失，其只能向管理人主張別除權②參見我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第109 條的規(guī)定。，而不得主張《企業(yè)破產(chǎn)法》第38 條規(guī)定的破產(chǎn)取回權。

在理論上，《民法典》第641 條賦予所有權保留以登記能力，將所有權保留交易中出賣人對標的物的所有權“功能化”之后，所有權的權利內涵已經(jīng)更接近于動產(chǎn)抵押權這一限制物權；同時，《民法典》第388 條規(guī)定的“擔保合同”包括“其他具有擔保功能的合同”，為所有權保留等非典型擔保交易準用典型擔保交易的相關規(guī)則提供了解釋前提。就所有權保留交易與動產(chǎn)抵押交易而言，在權利人與第三人之間的效力上，民法典采取了相同的登記對抗規(guī)則，權利人之間的優(yōu)先順位亦應作相同處理。①參見高圣平：《民法典動產(chǎn)擔保權優(yōu)先順位規(guī)則的解釋論》，《清華法學》2020年第3 期。將所有權保留交易功能化為動產(chǎn)擔保交易之后，出賣人作為權利人的法律地位由所有權人淪為擔保物權人，所有權保留交易自可類推適用《民法典》第416 條的規(guī)定。②參見高圣平：《〈民法典〉視野下所有權保留交易的法律構成》，《中州學刊》2020年第6 期。在司法實務上，依照《民法典》第416 條的規(guī)定，出賣人享有的價款債權抵押權理順了所有權保留制度與動產(chǎn)抵押制度之間的關系，保證了民法典不同擔保制度之間的順暢銜接。③參見劉貴祥：《民法典關于擔保的幾個重大問題》，《法律適用》2021年第1 期。最高人民法院的司法解釋對此已有積極的回應，以“擔保權形成說”解釋所有權保留；保留所有權的出賣人為擔保價款債權的實現(xiàn)而訂立擔保合同，并在該動產(chǎn)交付后10日內辦理登記的，可以主張其權利優(yōu)先于買受人為他人設立的擔保物權。④參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第57 條第1 款的規(guī)定。

在解釋出賣人保留的所有權時，所有權保留與價款債權抵押權的如下區(qū)別性特征，是不能被忽略的：⑴所有權保留的制度功能僅有間接擔保價款債權的效果，即所有權人通過行使所有權而變價標的物進行價款債權的清算，而價款債權抵押權具有以擔保物的變價金直接優(yōu)先受償?shù)奈餀嘈ЯΓ虎扑袡啾Ａ粢猿鲑u人保留其對標的物的所有權為條件或前提，而后者并不考慮標的物的所有權人是否為出賣人；⑶出賣人在所有權保留的制度框架下，有法定的恢復標的物占有請求權等保全其所有權的機能，價款債權抵押權則完全沒有或無須借助這樣的機能；⑷出賣人保留的所有權因買受人依法處分標的物或者第三人善意取得標的物而消滅，價款債權抵押權（因抵押權的追及效力）則不存在這個問題，等等。特別是，所有權保留并不產(chǎn)生出賣人就標的物的變價金“優(yōu)先受償”的物權效力，盡管所有權保留作為附條件買賣的擔保手段在美國法上具有優(yōu)先受償效力，但在大陸法的所有權構造框架下，無論如何也不能將之解釋為“擔保物權”，因所有權保留的約定不符合物權法定主義的要求，而價款債權抵押權的創(chuàng)設又在相當程度上封閉了物權法定主義緩和的空間；如果當事人在買賣合同中對所有權保留約定有“擔保價款債權”優(yōu)先受償?shù)膬热?，此時的所有權保留充其量也僅能解釋為不具有物權效力的“非典型擔?！?。值得注意的是，主張所有權保留已經(jīng)“功能化”為擔保權的“立法”參與者，亦將出賣人對標的物的權利解釋為“所有權，而不是擔保物權”，故所有權保留不適用《民法典》第416 條的規(guī)定。⑤參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第808 頁。

有學者認為，在《民法典》編纂過程中，立法機關結合我國既有的實踐和理論發(fā)展，參考世界銀行的全球營商環(huán)境報告中涉及擔保的指數(shù)指標，借鑒《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9 編、《聯(lián)合國擔保交易示范法》和《歐洲示范民法典草案》（DCFR）等擔保制度的最新趨勢，聯(lián)動修改物權編和合同編，實現(xiàn)了動產(chǎn)和權利擔保的“形式小改，實質大修”的立法理念。⑥參見朱虎：《民法典動產(chǎn)和權利擔保的變革》，《人民法院報》2020年7月30日。但《民法典》在構造擔保物權和“非典型擔?！钡闹贫葧r，事實上遠未實現(xiàn)擔保功能主義的預期。《民法典》在整合具有擔保功能的相關制度時，立法論上的觀念錯位相當明顯，以致立法技術上不能合理構造“物債二分”的體例結構，將不應當交由物權制度處理的債權制度納入物權制度，為相關制度的解釋和適用混亂提供了空間。①參見鄒海林：《論〈民法典各分編（草案）〉“擔保物權”的制度完善——以〈民法典各分編（草案）〉第一編物權為分析對象》，《比較法研究》2019年第2 期。這里最為明顯的就是《民法典》第388 條第1 款的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?88 條第1 款僅在物權變動的區(qū)分原則中的原因行為層面具有意義，但學者對之給予了相當高的評價，將其視為所有權保留等非典型擔?！肮δ芑睘閾Ｎ餀嗟臉蛄骸Ｓ袑W者認為，除《民法典》物權編規(guī)定的擔保物權外，《民法典》還規(guī)定有“其他功能化的擔保物權”，即在功能上發(fā)揮擔保作用的交易安排；而“功能化的擔保物權”可以從《民法典》第388 條第1 款解釋出來；該條款使用了功能化的概念，即“具有擔保功能的合同”，而這種擔保合同包括所有權保留，所有權保留經(jīng)由《民法典》第414 條第2 款再次明確其性質同屬“擔保物權”。②參見王利明：《擔保物權制度的現(xiàn)代化與我國〈民法典〉的亮點》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第1 期。再者，《民法典》第416 條規(guī)定有價款債權抵押權，然而《民法典》第641 條在規(guī)定所有權保留的制度時，沒有以合理的妥當方式與《民法典》第416條“劃清界限”，至少在立法理由上沒有作出適當?shù)恼f明。事實上，為擔保出賣人的價款債權，《民法典》不僅實現(xiàn)了價款債權抵押權的法定化，擴張了物權法定主義的內涵，而且沒有明文肯定作為“非典型擔保”的所有權保留具有擔保價款優(yōu)先受償?shù)膽袃r值。在此意義上，《民法典》第641 條與第416 條的規(guī)定，兩者之間存在功能重疊。③參見石佳友：《解碼法典化：基于比較法的全景式觀察》，《比較法研究》2020年第4 期。“以所有權保留買賣為例，它本來就是合同性約定，并不是形式意義上的擔保，僅僅是實質上具有擔保功能。因此，在民法典中就不能將實質物權納入物權體系當中。簡單一點想：為何這么復雜？出賣人干脆把買賣合同標的物轉移給你，然后再在標的物上設立一個抵押權，并且按照《民法典》第416 條進行登記，既安全又方便，為何還要設立這種所有權保留呢？擔保就是擔保，所有權保留就是所有權保留，不能把所有問題和方式都實質化、一體化處理?！雹芾钣儡姡骸墩撁穹ǖ湫问揭饬x與實質意義上的擔保物權——形式與實質擔保物權沖擊下的物權法體系》，《西北師大學報（社會科學版）》2020年第6 期。

還應當說明的是，《民法典》第416 條已經(jīng)將價款債權抵押權吸收為動產(chǎn)抵押的一種。價款債權抵押權參考的是域外經(jīng)驗，具體說就是《美國統(tǒng)一商法典》第9-107條規(guī)定的“價款擔保利益（purchase money secured interests，PMSI）”。在美國法律中以擔保權表現(xiàn)的“所有權保留”（conditional sale or title retention contract）已經(jīng)完全被PMSI 吸收。⑤See The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，Uniform Commercial Code，10th ed.,West Publishing Company,1987,p.677.在美國法上，與PMSI 地位相當?shù)摹八袡啾Ａ簟保c我國始于《合同法》建構的所有權保留制度相比較，具有完全不同的性質，其在概念、名稱、制度結構以及法律效果上均有本質的不同。源于美國法上的擔保功能主義，在我國民法上既沒有實踐基礎⑥有學者斷言，“在我國現(xiàn)行法中，典型的隱形擔保包括所有權保留、融資租賃、擔保性的債權讓與（無公示）。”參見龍?。骸睹穹ǖ渲械膭赢a(chǎn)和權利擔保體系》，《法學研究》2020年第6 期。但是，這樣的說法僅存在于理論上，我國既往的司法實務并沒有承認作為非典型擔保的所有權保留具有擔保物權或相當于擔保物權的效力。，亦缺乏規(guī)范文本的依據(jù)⑦我國民法上的所有權保留向來采取所有權構成說。至《民法典》頒布，擔保功能主義也未能實現(xiàn)民法典一體化規(guī)范動產(chǎn)擔保交易制度的目的，《民法典》第641 條的規(guī)范內容仍以所有權構成說作為制度構造的基礎。；以擔保功能主義解釋所有權保留，更與《民法典》所倡導的物權法定主義直接沖突。在這個意義上，《民法典》第641 條規(guī)定的所有權保留，無論如何都不能類比動產(chǎn)抵押權（或價款債權抵押權）進行解釋。筆者以為，除非法律已有明文規(guī)定，出賣人保留的所有權不具有功能化為“擔保權”的條件，不得準用《民法典》有關擔保物權的規(guī)定。

在所有權保留的情形下，買受人破產(chǎn)的，出賣人向管理人主張破產(chǎn)取回權的請求權基礎仍舊為《民法典》第641 條及其相關條文，破產(chǎn)取回權的行使不因擔保功能主義的解釋而受到影響。在此情形下，若出賣人以其保留的所有權主張動產(chǎn)抵押權（價款債權抵押權）的優(yōu)先受償利益（別除權），因該主張不符合擔保物權法定主義的要求，管理人不應當予以認可。