我國司法鑒定人出庭作證制度實(shí)證研究
——以河南省為例

張志英，王夢超

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100089)

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，要推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革,完善證人、司法鑒定人(以下簡稱“鑒定人”)出庭制度，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。鑒定人出庭作為庭審實(shí)質(zhì)化不可或缺的一部分，對于我國訴訟制度改革具有極其重要的意義。隨著我國司法案件數(shù)量的增加和案件復(fù)雜程度的增大，司法鑒定在訴訟中的作用愈發(fā)凸顯，鑒定意見作為法定的證據(jù)種類之一，對于查明案件事實(shí)真相有著重要的影響。

目前我國的司法鑒定制度尚不完善，在司法實(shí)踐中還存在一些問題，其中最突出的便是鑒定人出庭率較低。為了探究當(dāng)前形勢下我國鑒定人出庭作證制度的現(xiàn)狀，本研究通過實(shí)證分析和規(guī)范分析結(jié)合的方式，探尋提高鑒定人出庭率、改善鑒定人出庭制度的途徑。

一、鑒定人出庭現(xiàn)狀實(shí)證分析

(一)問卷調(diào)查

此次調(diào)查采用了問卷調(diào)查、案卷分析兩種形式。問卷調(diào)查采用線上發(fā)放問卷的方式。受訪主體主要是從事非司法鑒定行業(yè)的法律職業(yè)者(以下簡稱“受訪法律職業(yè)人員”)和鑒定人。根據(jù)受訪主體的職業(yè)特點(diǎn)分別設(shè)計問卷，共回收有效問卷179份。問卷主要面向河南省，覆蓋鄭州、開封、洛陽等17個省轄市。

1.司法鑒定制度概況認(rèn)知

對司法鑒定制度概況認(rèn)知的調(diào)查主要分為宏觀層面和微觀層面。宏觀層面?zhèn)戎赜诹⒎?、制度落?shí)等制度總體運(yùn)行情況，微觀層面則著重調(diào)查司法鑒定制度的重要組成部分——司法鑒定群體及其鑒定意見對于司法活動的影響。

(1)宏觀層面。在對司法鑒定制度的熟悉方面，約60%的受訪法律職業(yè)人員表示“熟悉”或者“很熟悉”司法鑒定制度，約40%的受訪法律職業(yè)人員表示“不熟悉”司法鑒定制度。在當(dāng)前司法鑒定制度的實(shí)施情況方面，58.17%的受訪法律職業(yè)人員認(rèn)為落實(shí)情況“一般”，33.99%認(rèn)為“較好”或者“很好”。

在當(dāng)前司法鑒定立法狀況方面，57.69%的受訪鑒定人認(rèn)為“很滿意”或者“較為滿意”，34.62%認(rèn)為“一般”，7.69%認(rèn)為“不滿意”。在當(dāng)前司法鑒定制度的實(shí)施情況方面，65.38%的受訪鑒定人認(rèn)為“很好”或者“較好”。

本研究使用Pearson相關(guān)系數(shù)表示相關(guān)關(guān)系的強(qiáng)弱情況。通過分析可知：“職業(yè)”和“對司法鑒定制度了解程度”之間的相關(guān)系數(shù)值為0.228，并且呈現(xiàn)出0.01水平的顯著性，說明“職業(yè)”和“對司法鑒定制度了解程度”之間有著顯著的正相關(guān)關(guān)系。受訪法律職業(yè)人員對司法鑒定制度的了解程度大部分都保持在較高水平，且職業(yè)接觸司法鑒定越多，就越了解。司法鑒定案件以民事訴訟居多[1]70-79，此次調(diào)研的法律職業(yè)人員中法官數(shù)量最多，尤其是民事審判庭的法官，因而表現(xiàn)為法官對司法鑒定制度的認(rèn)知程度最高，檢察官因其職業(yè)特點(diǎn)次之。

(2)微觀層面。在出庭的鑒定人滿意度方面，只有52.63%的受訪法律職業(yè)人員認(rèn)為“較滿意”或者“很滿意”。在鑒定意見對法官判決影響方面，71.24%的受訪法律職業(yè)人員認(rèn)為“影響較大，一般都會重點(diǎn)考慮鑒定意見”，僅有不到20%的受訪法律職業(yè)人員認(rèn)為鑒定意見對法官判決的影響應(yīng)“視情況而定”。

具體分析Pearson相關(guān)系數(shù)可知：“職業(yè)”和“鑒定意見對法官判決的影響”之間的相關(guān)系數(shù)值為0.208，并且呈現(xiàn)出0.05水平的顯著性，說明“職業(yè)”和“鑒定意見對法官判決的影響”之間有著顯著的正相關(guān)關(guān)系。其中又以法官相關(guān)度最高，其后是檢察官、律師及其他法律職業(yè)者?？梢酝浦?，鑒定意見對于判決的影響，不僅是當(dāng)事人一方給予了高度重視和認(rèn)可，作為判決做出主體的法官，更是將其重要性置于首位。結(jié)合其余選項(xiàng)的比重，也能從側(cè)面反映出鑒定意見往往就能夠左右判決。因此，鑒定人出庭作證的必要性進(jìn)一步降低。

2.鑒定人出庭問題調(diào)查

在需要鑒定人出庭作證的原因方面，“有助于查明案件事實(shí)”“有助于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益”“有助于保證審判公正”位列前三名，分別為85.53%、67.11%、64.47%。鑒定人出庭作證的作用可見一斑。

在當(dāng)前鑒定人出庭率方面，84.31%的受訪法律職業(yè)人員認(rèn)為“較低”或者“很低”，只有13.73%認(rèn)為“適中”。其中，職業(yè)和其認(rèn)為的出庭率呈相關(guān)關(guān)系。法官、檢察官、律師、其他法律職業(yè)人員認(rèn)為鑒定人出庭率“較低”或者“很低”的在本職業(yè)中所占的比重遞減。然而，受訪鑒定人的反饋又有不同：有46.15%認(rèn)為出庭率“適中”甚至“較高”。

在法律職業(yè)人員對鑒定人出庭的態(tài)度方面，66.01% 的受訪法律職業(yè)人員選擇“希望出庭”，33.33% 選擇“視案件具體情況”。61.54%的受訪鑒定人員選擇“視案件具體情況而定”，只有23.08%選擇“希望出庭”。

綜上，受訪法律職業(yè)人員尤其是法官、檢察官對于當(dāng)前鑒定人的出庭狀況不甚滿意，鑒定人自身并沒有很強(qiáng)烈的出庭意愿。

在鑒定人出庭率較低或者很低的原因方面，受訪法律職業(yè)人員選擇最多的是“鑒定人出庭成本較高且無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，達(dá)到了54%。緊隨其后選擇“法庭沒有或者不愿通知鑒定人出庭”的受訪法律職業(yè)人員有49.33%。除此之外，分別有38%、36%、30%的受訪法律職業(yè)人員選擇“客觀條件制約，如鑒定人距離審判法院路途遙遠(yuǎn)”“鑒定人業(yè)務(wù)繁忙，無時間和精力出庭”“鑒定人對于訴訟相關(guān)知識不甚了解，應(yīng)訴能力較弱”。在鑒定人出庭率較低或者很低的原因方面，受訪鑒定人選擇位于前列的分別為“鑒定人出庭成本較高且無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”(59.09%)、“鑒定人對于訴訟相關(guān)知識不甚了解，應(yīng)訴能力較弱”(36.36%)、“法庭沒有或者不愿通知鑒定人出庭”(36.36%)、“立法上無鑒定人出庭的強(qiáng)制性規(guī)定”(31.82%)、“鑒定人業(yè)務(wù)繁忙，無時間和精力出庭”(27.27%)。

目前，鑒定人出庭作證最大的問題在于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，還有諸如客觀條件限制、應(yīng)訴能力較弱等主客觀的復(fù)雜因素。

對策方面：88.15%的受訪法律職業(yè)人員認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)在立法上明確規(guī)定鑒定人出庭的案件范圍、權(quán)利規(guī)則和責(zé)任制度”，緊隨其后的是“完善鑒定人出庭作證的相關(guān)程序”(82.96%)及“保障鑒定人的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用及出行安全”(80.6%)；81.82%的受訪鑒定人選擇“保障鑒定人的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用及人身財產(chǎn)安全”，緊隨其后的依次是“立法上明確規(guī)定鑒定人出庭的案件范圍、權(quán)利規(guī)則和責(zé)任制度”(77.27%)，“建立鑒定人培訓(xùn)制度，增加法律知識，了解訴訟程序規(guī)則”(77.27%),“完善鑒定人出庭作證的相關(guān)程序”(68.18%)。

(二)案件分析

此次調(diào)研的案件樣本均來自北大法寶，檢索關(guān)鍵詞為“鑒定”“異議”。以2010—2019年河南省內(nèi)所有案件為基數(shù)，分年度隨機(jī)抽取對于鑒定意見有異議的案件進(jìn)行統(tǒng)計。其中，共調(diào)取對于鑒定意見有異議的案件212件,民事案件145件，刑事案件67件。

所統(tǒng)計的145件民事案件中，僅有1件為當(dāng)事人對鑒定意見未提出異議，但法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭作證，依職權(quán)通知鑒定人出庭作證，占總數(shù)的0.69%。其余144件均為當(dāng)事人對鑒定意見有異議的案件，其中有23件的鑒定人出庭作證。對于2010—2019年的鑒定人出庭率進(jìn)行分析，2010—2012年均為0，2013年為28%，2014年為7.6%，2015年為13%，2016年為40%，2017年為11.1%，2018年為13.3%，2019年為12.5%。2010—2019年的鑒定人綜合出庭率為13.9%。鑒定人出庭原因方面，在鑒定人出庭的23件案件中，5件為法院依職權(quán)通知鑒定人出庭(占21.7%)，18件為法院依當(dāng)事人申請通知鑒定人出庭(占78.3%)。鑒定意見采信情況方面，對于鑒定人未被通知出庭作證的122件案件中，鑒定意見未被采信的共有20件，占16.4%。在鑒定人被通知出庭的23件案件中，鑒定意見未被采信的僅有2件，占8.7%。

在67件刑事案件中，有 8件的鑒定人出庭作證，2010—2019年的鑒定人綜合出庭率為11.9%。具體分析各個年份，2010—2012年，抽取的案件中沒有當(dāng)事人出庭作證的案件；2013—2019年，鑒定人出庭率為21.6%。鑒定人出庭作證原因方面，有50%的鑒定人是因法院依職權(quán)通知而出庭作證，50%為被告人或者辯護(hù)人請求通知鑒定人出庭作證。鑒定意見采信情況方面，鑒定人未被通知出庭作證的案件中，僅有兩件的鑒定意見未被采信，占3.5%；在鑒定人被通知出庭作證的案件中，鑒定意見經(jīng)質(zhì)證之后全部被采信。

上述數(shù)據(jù)反映了以下幾個問題：

第一，在2013年之后鑒定人的出庭率雖大幅度提升，但仍然較低。民事案件鑒定人出庭率平均在15%左右，刑事案件鑒定人出庭率高于民事案件鑒定人的出庭率。

第二，鑒定人出庭程序的啟動和當(dāng)事人是否有異議密切相關(guān)，且不同案件的相關(guān)性有差別。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，刑事案件中的鑒定意見多是在偵查階段就已經(jīng)做出，并且鑒定機(jī)構(gòu)也普遍不是社會鑒定機(jī)構(gòu)，因而對于鑒定意見有異議的情況較少。

第三，鑒定人出庭程序的啟動在不同的部門法中體現(xiàn)出鮮明的差異性。鑒定人出庭的啟動程序有兩種：一種為法官在認(rèn)為有必要時依職權(quán)通知其出庭作證；另一種為當(dāng)事人提出鑒定人出庭作證的申請，法官認(rèn)為確有必要時通知鑒定人出庭作證。根據(jù)統(tǒng)計，在民事訴訟中，鑒定人多數(shù)是通過當(dāng)事人申請才出庭作證，一般情況下法官不會主動要求鑒定人出庭作證。在統(tǒng)計的刑事訴訟中，出庭作證的鑒定人中有一半是法官依職權(quán)通知的。

第四，鑒定人出庭作證對鑒定意見的采信影響不大。通過調(diào)研數(shù)據(jù)可以看出，當(dāng)事人對鑒定意見有異議但是未提出相關(guān)的證據(jù)證明，或者在法官認(rèn)為沒有必要通知鑒定人出庭作證的情況下，鑒定意見是否會被采信往往取決于法官的判斷，當(dāng)事人質(zhì)疑不會對法官有很大的影響。

二、鑒定人出庭率較低的原因分析

(一)主觀原因

鑒定主體應(yīng)訴能力較低。鑒定人是運(yùn)用專門的知識、技術(shù)、方法和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)解決訴訟過程中的專門技術(shù)性問題的自然人。鑒定人不僅是科技工作者，而且是法律工作者。長期以來，人們習(xí)慣性地認(rèn)為，僅僅掌握一定的專業(yè)技能就能勝任鑒定人這一工作，并且一些鑒定人員也認(rèn)同這種觀點(diǎn)。另外，部分鑒定人動手能力較強(qiáng)，但疏于練習(xí)表述自己的觀點(diǎn)，導(dǎo)致其應(yīng)訴能力較低，不愿出庭，或者即使出庭也不能夠準(zhǔn)確而又清晰地表達(dá)自己的觀點(diǎn)。

(二)客觀原因

現(xiàn)實(shí)中鑒定主體更多的是機(jī)構(gòu)而不是個人，這就限制了鑒定人出庭作證的積極性及責(zé)任感。即便鑒定人愿意出庭，但在距離較遠(yuǎn)的情況下，很可能最終放棄出庭。此外，法院的審判數(shù)量多、壓力大，如果還要保障鑒定人的出庭率，會拖延審理，拉低法院工作的效率。

(三)立法缺陷

首先,鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的責(zé)任追究制度存在漏洞。我國現(xiàn)行法律法規(guī)缺少對于鑒定人惡意逃避出庭或者違反訴訟法有關(guān)規(guī)定拒不出庭的追責(zé)。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于經(jīng)法院通知不出庭的情形，僅僅規(guī)定了該鑒定意見不得作為證據(jù)使用，強(qiáng)制出庭的措施中并不包括鑒定人。《最高人民法院 司法部關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》(以下簡稱《銜接意見》)和《司法部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和完善司法鑒定人出庭作證活動的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)明確了對鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭應(yīng)當(dāng)做出處罰，并且對處罰的種類和措施做出了規(guī)定。這些規(guī)定仍有漏洞，受處罰主體并不包括偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定人員。造成這一現(xiàn)象的根源是《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》只規(guī)定了司法部對依法注冊的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，并不具有對偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定人員的處罰權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中仍存在隸屬于偵查機(jī)關(guān)的鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的現(xiàn)象。

其次,對鑒定人出庭的權(quán)益疏于保障。我國《刑事訴訟法》雖然建立了訴訟參與人的作證保護(hù)制度，但是該制度規(guī)定粗疏，鑒定人仍承擔(dān)著被當(dāng)事人威脅的風(fēng)險。另外，鑒定人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益難以保障。現(xiàn)有規(guī)定對于鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼是按照證人出庭作證的標(biāo)準(zhǔn)由基層法院承擔(dān)的。各地缺少最低補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)貼從幾十元到千元不等，差距較大，有時補(bǔ)貼難以彌補(bǔ)開銷，鑒定人還需要自掏腰包，更遑論通過補(bǔ)貼來激勵鑒定人出庭作證了。

再次,鑒定人出庭的啟動程序存在缺陷。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第一百九十二條第三款的規(guī)定，鑒定人出庭作證的條件是訴訟過程中公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人等對鑒定意見提出異議，法官認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。也就是說，在庭審過程中，控辯雙方可以申請，但是是否啟動鑒定人出庭程序，最終由法官決定。

三、對策和建議

(一)轉(zhuǎn)變觀念：“出庭率”的含義辨析與思考

鑒定人的 “出庭率”指庭審過程中，在當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者法庭認(rèn)為確有必要通知鑒定人的情況下，鑒定人實(shí)際出庭的案件總和與相同情況下全部案件總和的比率。保障鑒定人出庭作證是“庭審實(shí)質(zhì)化”的應(yīng)有之義[2]1，既有保障案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)的工具價值，又承載著實(shí)現(xiàn)公正和效率的程序價值[3]1。因此，使鑒定人的出庭率保持在一個合理的范圍，不僅有助于鑒定人在不干擾其主業(yè)的前提下充分行使查明案件事實(shí)、出具專業(yè)意見等職能，而且能保障當(dāng)事人合法權(quán)益、查明案件事實(shí)、提高司法效率。

本研究認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)刑事訴訟與民事訴訟的差別分別設(shè)定不同的計算方法來計算出庭率，并設(shè)立不同的鑒定人出庭啟動程序，做到“刑民有別”。法院在審理民事案件時，只有當(dāng)事人對鑒定意見有異議但又不申請重新鑒定或者提出鑒定人出庭作證的申請時，才需要考慮鑒定人是否應(yīng)當(dāng)出庭。在考慮鑒定人是否出庭時，需要考慮鑒定意見是否與案件事實(shí)有重大關(guān)聯(lián)，是否足以影響判決結(jié)果和雙方義務(wù)的承擔(dān)，還要考慮當(dāng)事人有異議的原因，對于不影響案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)瑕疵，可以不通知鑒定人出庭。法院在審理刑事案件時，即使控辯雙方對鑒定意見沒有異議，也應(yīng)本著全面審查的原則，主動依職權(quán)通知鑒定人出庭。當(dāng)然，對于可能判處3年以下有期徒刑或者拘役的輕微刑事案件，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，被告人對犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，亦可出于訴訟效率的考慮，不通知鑒定人出庭作證。

(二)著眼全局：加強(qiáng)不同部門法之間的協(xié)調(diào)銜接

1.優(yōu)化審判組織的審理方式和結(jié)構(gòu)

規(guī)制法官權(quán)力，促使法官履行提醒義務(wù)。法官是法院審判組織的核心，也是現(xiàn)行制度下鑒定人能否出庭的直接決定者，在程序的啟動上享有較大的權(quán)力。從問卷調(diào)查和案件分析均可看出，實(shí)務(wù)中法官面對當(dāng)事人有異議而又未提出重新鑒定申請的情形時，往往會對該異議不予理睬。此舉多是因?yàn)榉ü贋榱粟s在審理期限結(jié)束之前結(jié)案，沒有提醒當(dāng)事人有申請鑒定人出庭的權(quán)利。當(dāng)然，法律并沒有明文規(guī)定法官有提醒義務(wù)。因此，為了規(guī)制法官權(quán)力，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)法律中做出以下規(guī)定：(一)在當(dāng)事人對鑒定意見有異議而又未提出重新鑒定申請時，法官應(yīng)提醒有異議的一方當(dāng)事人有申請鑒定人出庭作證的權(quán)利；(二)對于存在多份鑒定意見且鑒定意見之間相互矛盾的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知所有鑒定人出庭接受質(zhì)證或者重新鑒定。

在審判組織的構(gòu)成上，對于重大、疑難、復(fù)雜的案件，在合議庭的組成上，應(yīng)當(dāng)讓與鑒定意見相關(guān)領(lǐng)域的專家出任人民陪審員，并通知鑒定人出庭作證，公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人亦可申請有專門知識的人出庭，通過交叉詢問、對質(zhì)詢問等多種方式，實(shí)現(xiàn)在專業(yè)問題上專家陪審員、鑒定人、有專門知識的人的多方互動。

2.明確鑒定人的出庭作證義務(wù)

現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了鑒定人有出庭作證的義務(wù)，且對于違反義務(wù)的后果有了統(tǒng)一規(guī)定(1)《銜接意見》明確規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)要監(jiān)督、指導(dǎo)鑒定人依法履行出庭作證義務(wù)。對于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的，要依法嚴(yán)格查處，追究鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)及機(jī)構(gòu)代表人的責(zé)任?！?但是對于義務(wù)的內(nèi)容、履行義務(wù)的方法等仍缺少明確的法律規(guī)定，且在拒不出庭的懲治措施上仍存在漏洞。因此，相關(guān)部門應(yīng)進(jìn)一步明確鑒定人的出庭作證義務(wù)。

第一，明確鑒定人親自出庭義務(wù)及其內(nèi)容。司法部2016年修訂并頒布的《司法鑒定程序通則》第四十三條規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知，司法鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，回答與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的問題。”這可以說是有關(guān)鑒定人出庭作證義務(wù)最直接的規(guī)定,然而對于鑒定人是否應(yīng)當(dāng)親自出庭、出庭作證的事項(xiàng)沒有規(guī)定，目前我國也沒有其他法律針對這些事項(xiàng)做出專門規(guī)定。從立法目的來看，鑒定人出具的鑒定意見往往證明案件的關(guān)鍵事實(shí)，與爭議焦點(diǎn)息息相關(guān)，尤其是當(dāng)雙方當(dāng)事人對鑒定意見有異議，法官又對專業(yè)問題難以判斷時，鑒定人是否能親自出庭、接受當(dāng)事人及審判庭的質(zhì)證和詢問，關(guān)系鑒定意見本身證明力的大小和案件事實(shí)的認(rèn)定；從現(xiàn)實(shí)情況來看，出庭作證本身就是鑒定人的法定職責(zé)，其出庭相比其他需要出庭作證的證人而言，制度阻礙要小得多；從鑒定人本身來看，每一次出庭都是對其專業(yè)能力的臨場檢驗(yàn)，鑒定人在準(zhǔn)備出庭的過程中對鑒定事項(xiàng)本身進(jìn)行周到而全面的準(zhǔn)備，這無疑是鑒定人綜合業(yè)務(wù)能力的又一次提升。因此，除非鑒定范圍超出鑒定人的專業(yè)范圍，且在得到法庭允許的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)才可以派出鑒定代表出庭作證，否則鑒定人必須親自出庭。鑒定人到庭后，應(yīng)就受委托或者指派鑒定的事項(xiàng)形成的鑒定意見在法庭上做出正面陳述，在陳述完畢后，當(dāng)事人及其他訴訟參與人、審判庭可就委托或者指派程序、回避等程序性問題進(jìn)行質(zhì)證或者詢問，而鑒定人、有專門知識的人和專家陪審員則負(fù)責(zé)圍繞案件的專業(yè)實(shí)質(zhì)問題展開質(zhì)證或者詢問，以兼顧實(shí)體公正和程序公正。

第二，規(guī)定鑒定人出庭義務(wù)的豁免。國外法律及我國一些地方法院都對鑒定人出庭義務(wù)的豁免做了專門規(guī)定(2)如《德國刑事訴訟法典》第二百五十一條規(guī)定了鑒定人不到庭的四種例外情形。 四川省成都市高新區(qū)人民法院《關(guān)于司法鑒定人出庭作證的若干規(guī)定(試行)》第八條規(guī)定：“下列情形，司法鑒定人可以不出庭：(一)所作鑒定結(jié)論經(jīng)過法庭質(zhì)證，控辯雙方均無異議，僅是標(biāo)點(diǎn)、校對或語言不當(dāng)方面的失誤；(二)鑒定結(jié)論由兩人以上共同做出，且鑒定意見無分歧的，已有一鑒定人出庭；(三)鑒定結(jié)論已被新的鑒定結(jié)論所取代，且該鑒定結(jié)論對案件事實(shí)的認(rèn)定、法律適用不起決定作用；(四)司法鑒定人因重病、死亡、失蹤或其他客觀條件限制無法出庭的。”北京市高級人民法院 2008 年 7 月 1 日實(shí)施的《有關(guān)司法鑒定人出庭作證的規(guī)定》第十三條規(guī)定：“下列情形之一的，司法鑒定人經(jīng)人民法院同意可以不出庭：(一)該鑒定意見對案件的審判不起決定作用；(二)兩名以上司法鑒定人共同做出的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，并向法院提交了其他鑒定人的書面授權(quán)；(三)司法鑒定人因突發(fā)疾病、重病或者行動極為不便的；(四)司法鑒定人因自然災(zāi)害等不可抗力無法出庭的；(五)因其他特殊客觀原因確實(shí)無法出庭的。 ”?！吨笇?dǎo)意見》第三條列舉了可以向法院申請不到庭的五種情況，從鑒定人的角度為不出庭的情況做出指引，但是對法院并沒有強(qiáng)制力，在適用上必然會面臨制度阻礙，因而司法解釋層面仍需要做出進(jìn)一步規(guī)定。需要特別指出的是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，利用視聽傳輸技術(shù)作證的條件越來越成熟，《指導(dǎo)意見》第三條明確了“經(jīng)人民法院同意，未到庭的鑒定人可以提交書面答復(fù)或者說明，或者使用視頻傳輸?shù)燃夹g(shù)作證”，實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了鑒定人利用此種技術(shù)遠(yuǎn)程作證的案例[4]。故只要條件允許，當(dāng)事人沒有異議，人民法院也可采取此種形式。

第三，完善鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的懲治措施。鑒于當(dāng)前懲治措施無法覆蓋偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部鑒定人的情況，相關(guān)部門應(yīng)聯(lián)合出臺規(guī)定，完善鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的懲治措施，確保覆蓋全部鑒定人員。另外，由于鑒定人在訴訟中屬于廣義的證人[5]9，對于沒有正當(dāng)理由拒不出庭，而公訴機(jī)關(guān)或被告人一方對其鑒定意見有異議并提出請求，或者法院認(rèn)為確有必要出庭的，法院應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制到庭的措施,否則其鑒定意見不得作為定案根據(jù)。

(三)完善細(xì)節(jié)：促進(jìn)鑒定人出庭制度落實(shí)

1.細(xì)化鑒定人出庭作證的程序性規(guī)定

目前無論是規(guī)定鑒定人出庭作證義務(wù)還是規(guī)定人民法院啟動鑒定人出庭作證程序的法律文件已不在少數(shù)，然而這些規(guī)定都過于泛化，對實(shí)際執(zhí)行中應(yīng)考慮的細(xì)節(jié)問題缺少規(guī)定，在司法實(shí)踐中各地做法不一。此次問卷調(diào)查及深度訪談中反饋較多的問題有以下幾個：鑒定人出庭作證時沒有專門的席位，鑒定人感覺不受尊重；通知司法鑒定人出庭的期限1～7天不等，缺少統(tǒng)一的時限規(guī)定，給鑒定人帶來了不小的工作壓力和不穩(wěn)定的工作預(yù)期，也導(dǎo)致出庭作證質(zhì)量下降，最終影響鑒定意見的采信和事實(shí)認(rèn)定；鑒定人出庭所攜帶的資格審查文件缺少統(tǒng)一規(guī)定，有的法院要求嚴(yán)格，有的法院則相對寬松，這又給鑒定人帶來不小的困擾，反復(fù)補(bǔ)交材料只會導(dǎo)致庭審效率降低。

因此，鑒定人出庭作證程序細(xì)則應(yīng)包括但不限于以下內(nèi)容：法庭應(yīng)當(dāng)預(yù)留鑒定人的專門席位和桌牌，以體現(xiàn)對司法鑒定人的尊重；法院在收到當(dāng)事人申請后或者認(rèn)為有必要通知鑒定人出庭的，應(yīng)當(dāng)至少提前3日向司法鑒定機(jī)構(gòu)送達(dá)出庭作證通知；司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在收到出庭作證通知后3日內(nèi)，向人民法院確認(rèn)鑒定人出庭的時間、地點(diǎn)、人數(shù)、費(fèi)用、要求等；鑒定人應(yīng)攜帶身份證件、司法鑒定執(zhí)業(yè)證明原件、司法鑒定許可證復(fù)印件用以證明身份；等等。

2.加強(qiáng)鑒定人的權(quán)利保障

在問卷調(diào)查及深度訪談中，鑒定人反饋?zhàn)疃嘁沧顝?qiáng)烈的就是出庭作證缺少經(jīng)濟(jì)保障，使得鑒定人在本身業(yè)務(wù)就很繁忙的情況下不愿出庭作證。與此同時，鑒定人的很多權(quán)利保障都處于缺少明文規(guī)定甚至真空的狀態(tài)。因此，應(yīng)加強(qiáng)對鑒定人的權(quán)利保障。

(1)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助權(quán)利。在刑事訴訟中，鑒定人的出庭費(fèi)用由基層法院承擔(dān)，但目前我國基層法院大都經(jīng)費(fèi)緊張，對鑒定人出庭費(fèi)用不得不“削減”[6]61。因此，對于刑事訴訟，國家應(yīng)當(dāng)設(shè)立鑒定人出庭專項(xiàng)資金，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)?？顚Ｓ?，依法設(shè)立的社會鑒定機(jī)構(gòu)的出庭作證資金由司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理，實(shí)行“法院+司法行政機(jī)構(gòu)”的雙資金模式。鑒定人補(bǔ)償項(xiàng)目可參照《刑事訴訟法》第六十五條關(guān)于證人作證補(bǔ)助的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，但是應(yīng)當(dāng)在后續(xù)司法解釋中加入“鑒定人同樣在補(bǔ)助范圍內(nèi)”的規(guī)定；同時對鑒定人因出庭作證而遭受的經(jīng)濟(jì)損失及本人或其近親屬受到的人身傷害，致殘或死亡的，可按《國家賠償法》的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。

(2)人身安全權(quán)利。對于鑒定人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)覆蓋審判階段的內(nèi)與外，實(shí)行全面保護(hù)原則[2]84。全面保護(hù)原則不僅包括手段的全面保護(hù)，而且包括涉及罪名的廣泛性。對于威脅、侮辱、恐嚇鑒定人的行為必須采取有效的懲治措施，否則其必將成為鑒定人出庭作證的一個重要的心理障礙[7]89?！缎淌略V訟法》第六十四條規(guī)定了對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)措施。另外，第六十四條還規(guī)定，證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請求予以保護(hù)。本研究認(rèn)為，隨著國家打擊貪污賄賂犯罪力度的加大，《刑事訴訟法》應(yīng)加快和《監(jiān)察法》的銜接，對鑒定人的當(dāng)然保護(hù)不應(yīng)僅限于以上犯罪，還應(yīng)擴(kuò)展到貪污賄賂犯罪。

(3)受教育權(quán)利。在調(diào)研過程中有相當(dāng)一部分司法鑒定人反映不愿出庭作證的原因之一是應(yīng)訴能力低。從實(shí)證研究來看，我國鑒定人接受培訓(xùn)的比例不足一半[8]。應(yīng)訴能力較低、對庭審程序認(rèn)識不夠，導(dǎo)致很多鑒定人對出庭作證產(chǎn)生抵觸情緒，作證效果并不理想。為解決這一問題，應(yīng)發(fā)揮司法行政機(jī)關(guān)和社會公益組織的作用，讓鑒定人員培訓(xùn)常態(tài)化、制度化。

3.建立鑒定人出庭情況雙向反饋互動機(jī)制

《銜接意見》規(guī)定了對拒不出庭的鑒定人行之有效的懲罰措施(3)《銜接意見》明確規(guī)定：“人民法院在委托鑒定和審判工作中發(fā)現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人存在違規(guī)受理、無正當(dāng)理由不按照規(guī)定或約定時限完成鑒定、經(jīng)人民法院通知無正當(dāng)理由拒不出庭作證等違法違規(guī)情形的，可暫停委托其從事人民法院司法鑒定業(yè)務(wù)，并告知司法行政機(jī)關(guān)或發(fā)出司法建議書。”，然而此種懲罰措施對于鑒定人來說是單向的、被動的，只會給鑒定人更大的出庭壓力。為了更好地調(diào)動鑒定人出庭作證的積極性，司法行政機(jī)關(guān)及法院可以從出庭的鑒定人中評選先進(jìn)典型并予以獎勵,同時將獎懲情況在司法行政機(jī)關(guān)和司法鑒定機(jī)構(gòu)及時公布，形成良好的“正向+負(fù)向，主動+被動”的雙向互動反饋機(jī)制，讓鑒定人出庭作證有壓力，更有動力。這是法的制度威懾力的真實(shí)寫照，更是法的人文情懷的生動表現(xiàn)。