人格權(quán)禁令的理論思考與程序?qū)?/h1>
2021-01-08 07:43:05施展
太原城市職業(yè)技術(shù)學院學報 2021年7期
施 展
（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第997條規(guī)定對于當事人有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害人格權(quán)的違法行為，如果該行為不被及時制止將使當事人的合法權(quán)益遭受難以彌補的損害的，法院可以根據(jù)當事人的申請采取禁令責令行為人停止有關(guān)行為。這是我國首次規(guī)定人格權(quán)禁令制度。該制度一提出，就引發(fā)了學界的熱議。學者們尚存認識分歧的主要問題是人格權(quán)禁令與行為保全和先予執(zhí)行有何區(qū)別？人格權(quán)禁令制度的性質(zhì)是什么？法律屬性又是什么？以及程序法上該如何進行對接？故這些都是《民法典》生效背景下亟待探討的問題。本文通過對人格權(quán)禁令與相關(guān)制度的關(guān)系進行探討以明晰其功能定位，在此基礎(chǔ)上對制度的屬性特征進行研究，提出人格禁令制度與相關(guān)程序進行銜接的建議。
一、從概念比較出發(fā)探討人格權(quán)禁令的功能定位
（一）人格權(quán)禁令與先予執(zhí)行的差異比較
先予執(zhí)行是指人民法院在受理案件后裁判作出前，裁定被申請人給付申請人一定數(shù)額的金錢或者其他財物，或者實施或停止實施某種行為的制度。由于法院從審理案件到作出最終裁判要經(jīng)歷數(shù)月甚至更久，為了保障當事人的基本生活條件，解決其燃眉之急，法院根據(jù)當事人的申請裁定由另一方先行給付。人格權(quán)禁令和先予執(zhí)行之間明顯存在區(qū)別。
第一，作用方式不同。人格權(quán)禁令是由法院責令當事人停止實施有關(guān)行為，表現(xiàn)方式上是一種“不為”；先予執(zhí)行則主要通過當事人給付、實施的方式進行，表現(xiàn)方式上更多的是一種“為”。第二，立法目的不同。人格權(quán)禁令的目的在于避免侵權(quán)行為造成不可彌補的損害，強化對人格權(quán)的保護。由于不對案件進行審理，與案件的裁判結(jié)果無關(guān)。而先予執(zhí)行的實施則往往提前昭示了案件的可能結(jié)局[1]。第三，適用范圍不同。人格權(quán)禁令適用于人格權(quán)侵權(quán)案件。而先予執(zhí)行則只能適用于雙方具有某種持續(xù)性關(guān)系或者先合同關(guān)系的案件。
綜上，人格權(quán)禁令和先予執(zhí)行既不是包含與被包含的關(guān)系，也不存在某種程度的交叉重合之處，二者之間是“肩并肩”的兩種不同的救濟方式。
（二）人格權(quán)禁令與行為保全的功能區(qū)隔
一直以來，很多專家學者都主張人格權(quán)禁令是人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的行為保全，筆者認為兩種制度存在根本區(qū)別。
第一，二者與訴訟關(guān)系不同。行為保全制度的設(shè)立原因之一就是為了確保生效判決得以執(zhí)行[2]，即行為保全必須有訴訟作為前提條件。我國《民法典》第997條并未規(guī)定當事人想要獲得禁令必須在訴訟中提出，可見，人格權(quán)禁令則無需提托人格權(quán)訴訟，可以獨立存在。另外，人格權(quán)禁令制度的目的是保護人格權(quán)，而非定分止爭，人格權(quán)禁令的提出可以出于非訴訟目的[3]。根據(jù)對英美法系的禁令（injunction）進行研究也可以發(fā)現(xiàn)，禁令制度是一種不與訴訟發(fā)生聯(lián)結(jié)的獨立程序系統(tǒng)。第二，二者的法律效力不同。一方面，《民法典》將人格權(quán)禁令納入實體權(quán)能范疇進行規(guī)定，人格權(quán)禁令的法律效力是實體法效力；《民事訴訟法》將行為保全納入訴訟程序管理，行為保全的法律效力是程序法效力；另一方面，當事人如果違反行為保全裁定的，法院會依據(jù)訴訟法的規(guī)定對當事人采取排除妨礙民事訴訟的強制措施；當事人如果違反禁令的，在英美法系國家，法官會責令當事人承擔實體法上的責任。
綜上，人格權(quán)禁令與行為保全是存在本質(zhì)區(qū)別的兩種制度。不過值得注意的是，二者之間是存在競合可能的。
（三）人格權(quán)禁令與人身安全保護令的關(guān)系探討
人身安全保護令是法院為了防止家庭暴力行為或確保婚姻案件訴訟程序正常進行而作出的禁止性命令[4]。自人格權(quán)禁令產(chǎn)生以來，開始有法院用人格權(quán)禁令取代人身安全保護令，為家暴受害人提供安全保障[5]。因為二者都可以預防損害發(fā)生或擴大，以及在損害已然發(fā)生時及時提供救濟。只不過因為二者產(chǎn)生時間不同，在具體的制度內(nèi)容上存在差異。
第一，人格權(quán)禁令的法律保護范圍更大。不僅保護公民的人身安全，還可讓名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)免受侵害；第二，人格權(quán)禁令的申請主體更廣泛。由于人身安全保護令的申請主體只能是家庭成員，對于已經(jīng)離婚但仍遭受暴力傷害的受害者，人身安全保護令因其局限性難以發(fā)揮作用。而人格權(quán)禁令制度則可以為這樣的受害者提供救濟。第三，人身安全保護令的有效期更靈活。根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定，人身安全保護令的有效期被統(tǒng)一性地歸檔為不得超過六個月，根據(jù)域外經(jīng)驗，人格權(quán)禁令的有效期則是以實現(xiàn)人格權(quán)保護的必要性為考量要素，由法官根據(jù)當事人的申請情況結(jié)合案件現(xiàn)實綜合裁量作出。
綜上，人格權(quán)禁令與人身安全保護令之間是包含與被包含的關(guān)系，可以視為人身安全保護令的上位制度。
（四）人格權(quán)禁令的功能定位
在厘清了人格權(quán)禁令與先予執(zhí)行、行為保全、人身安全保護令的關(guān)系之后，可以發(fā)現(xiàn)人格權(quán)禁令的功能定位主要有三：一是為當事人提供事前、事中救濟途徑。這以前，當事人的權(quán)益維護主要通過向法院提起訴訟由法院作出判決。維權(quán)成本較高、維權(quán)時間較長，訴訟過程中存在損害發(fā)生或者損害擴大可能。人格權(quán)禁令可以在損害將要發(fā)生時制止損害發(fā)生，在損害已經(jīng)發(fā)生后避免損害進一步蔓延。二是改變我國長期以來“侵權(quán)+訴訟+判決”的救濟方式。向法院尋求幫助一直以來都和訴訟息息相關(guān)，人格權(quán)禁令由于無需依托訴訟而存在，極大地改變了這種救濟方式?？梢院芎玫貪M足現(xiàn)實中有些人出于各種考慮只想停止傷害不愿進行訴訟的情況。三是完善了我國的損害救濟制度。傳統(tǒng)民法上的司法救濟制度是補償性質(zhì)的，對制止正在發(fā)生或者即將發(fā)生的侵權(quán)行為，預防不可彌補的損害的發(fā)生無以為力。人格權(quán)禁令制度使我國形成了補償性與預防性功能兼有的司法救濟制度。
二、以功能定位為基礎(chǔ)研究人格權(quán)禁令的屬性特征
功能定位體現(xiàn)屬性特征。在厘清了人格權(quán)禁令的功能定位之后，進一步研究人格權(quán)禁令的屬性特征，也就有了堅實的理論基礎(chǔ)。
（一）程序?qū)傩裕喝烁駲?quán)禁令兼具訴訟與非訴訟程序性質(zhì)
不同實體法規(guī)定的實現(xiàn)，其程序在具體設(shè)計上都應有所不同[6]。我國《民事訴訟法》主要有訴訟程序、非訟程序和執(zhí)行程序三種程序設(shè)計。人格權(quán)禁令不具有執(zhí)行程序特征。只有當行為人違背人格權(quán)禁令時權(quán)利人才可以申請法院進行強制執(zhí)行，只是獲得執(zhí)行根據(jù)的前置程序而不兼具執(zhí)行功能[7]。
1.人格權(quán)禁令的訴訟程序特征
第一，當事人可以在訴訟中向人民法院申請禁令以發(fā)揮預防性、阻止性作用。此時，人格權(quán)禁令具有訴訟程序?qū)傩?。第二，典型的訴訟程序需要同時具有爭訟性、對審性和公開性特征[8]。人格權(quán)禁令存在利益、立場完全對立的雙方當事人，程序涉及當事人的民事權(quán)利義務(wù)，具有很明顯的爭訟性。由于雙方立場直接對立，為了確保公正自然需要對席審理。由于法院發(fā)出禁令之前會向當事人送達相關(guān)依據(jù)和理由，頒發(fā)禁令后也會向當事人進行告知，向社會進行公示。人格權(quán)禁令的公開性自然毋須多言。第三，人格權(quán)禁令制度中的申請事項、申請時間等均體現(xiàn)了當事人處分主義的特點。例如，當事人可以自由選擇申請的事項、申請的時間。
2.人格權(quán)禁令的非訴訟程序特征
第一，當事人可以在訴訟并沒有發(fā)生時向人民法院申請禁令，此時法院是參照特別程序中的人身安全保護令程序適用；第二，法院受理當事人的禁令申請后，需要判斷申請人的申請條件是否符合法律規(guī)定的要件事實，這是一種對法律事實的確認過程，而非訴訟中的居中裁判過程；第三，人格權(quán)禁令不是為了在糾紛已經(jīng)發(fā)生后為他人提供救濟的“救命繩”，而在于為權(quán)利主體提供可以自我保護的“金鐘罩”，價值追求上更側(cè)重于事前預防糾紛、制止侵權(quán)行為。這與非訴訟程序的不以解決民事糾紛等目的相契合。
綜上，人格權(quán)禁令實質(zhì)上為側(cè)重制止侵權(quán)行為目的導向下的復合程序，加之其不依托于訴訟可以獨立存在，其在程序上兼有訴訟程序和非訴訟程序特征。
（二）制度特征：人格權(quán)禁令兼有實體法和程序法特征
我國對于人格權(quán)禁令制度的特征研究尚付闕如，但對禁令制度的研究卻成果頗豐。人格權(quán)禁令作為禁令制度在人格權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，對人格權(quán)禁令的特征研究具有重要的借鑒價值。
1.實體法說
該說認為禁令制度的申請要件取決于實體法的規(guī)定，程序法上的規(guī)定是對實體法要件的延伸和銜接。這種觀點的理論邏輯是，盡管程序法和實體法對申請禁令都有規(guī)定，但溯源來看，申請禁令權(quán)利是實體法賦予的。這一權(quán)利不因程序法的有無而產(chǎn)生或消滅。各國程序法的規(guī)定只是將禁令制度的實際運用進行保障，以使其更好地運用到司法實踐中，并未改變其禁令請求權(quán)的實體法性質(zhì)。
2.程序法說
該說主張不應當僅根據(jù)立法表現(xiàn)形式直接推斷禁令的制度性質(zhì)，對禁令制度應當考察其發(fā)源地大陸法系國家的制度性質(zhì)。根據(jù)大陸法系國家的法律，禁令制度以制止當事人的侵權(quán)行為為對象，應當納入“假處分”范疇[9]。所謂“假處分”，是指為了保證一方當事人非金錢請求可以得到執(zhí)行而禁止就標的物進行處分或者就爭執(zhí)法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的臨時性法律保護程序?？梢姡钪贫仁且环N訴訟程序制度。
3.其他學說
隨著理論的深入，有學者逐漸對上述兩說提出了異議，沈達明教授認為禁令的救濟具有程序法性質(zhì)，而申請禁令的權(quán)利具有實體法性質(zhì)[10]。肖建國教授認為如果堅持實體法和程序法兩分的話，禁令制度應當是一種由實體法表達的訴訟程序制度[9]。
以上各種觀點都能從法理上找到其支持依據(jù)，各存合理之處。筆者認為，無論是實體法說還是程序法說，都不能很好解釋人格權(quán)禁令制度的特征。人格權(quán)禁令制度的特征應當是實體法和程序法交叉混同。第一，人格權(quán)禁令既有程序法的性質(zhì)也有實體法的性質(zhì)。盡管域外由于采取法典主義對實體法以及程序法高度分離，但二者之間仍然具有理論目標和價值追求的一致性。立法時沒有必要將某種制度僅規(guī)定在實體法或程序法之中，使得程序法和實體法涇渭分明。第二，盡管申請人格權(quán)禁令的基礎(chǔ)人格權(quán)請求權(quán)是實體性權(quán)利，人格權(quán)禁令當前也規(guī)定在實體法規(guī)范中，但人格權(quán)禁令的順利實現(xiàn)要求程序法上的落實，隨之而來的程序性權(quán)利自然伴隨其中。第三，由于實體權(quán)利程序化、程序權(quán)利實體化的發(fā)展趨勢，實體法的制定必然兼顧其程序功能，程序法的制定也不會放棄其實體效果，很難將人格權(quán)禁令性質(zhì)完全涵射在實體法或程序法中。
三、落實人格權(quán)禁令的程序設(shè)計
除了探討人格權(quán)禁令制度的屬性特征之外，更重要的是以此進一步提出落實人格權(quán)禁令的具體程序設(shè)計。
（一）增立禁令程序
實體法中規(guī)定的人格權(quán)禁令必須有程序進行對接才能實現(xiàn)。由于人格權(quán)禁令兼具訴訟程序和非訟程序特征，人格權(quán)禁令很難單獨通過訴訟程序或非訟程序運行，如果交由法官自行選擇交叉運用訴訟程序以及非訴訟程序，不同的法官可能會有不同的做法，不利于司法權(quán)威。對此，可以根據(jù)人格權(quán)禁令的屬性特點，設(shè)立一個專門獨立于訴訟程序、非訴訟程序之外的禁令程序。一方面，現(xiàn)代社會生活節(jié)奏日益加快，人們逐漸在尋求金錢賠償和快速制止侵權(quán)的選擇中追求后者，禁令程序滿足人們對程序迅捷性的要求；另一方面，由于制度內(nèi)容的兼容性，可以將人身安全保護令以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的禁令制度吸納其中。從理論和目前的司法實踐來看都是可行的。
我國當前司法實踐中的人格權(quán)禁令參照人身安全保護令適用。筆者認為，可以在此基礎(chǔ)之上從申請程序、審查程序、核發(fā)時間、禁令效力以及救濟方式等方面對人格權(quán)禁令程序進行規(guī)定。在申請程序方面，申請人應當書面申請，法院當場對其進行形式審查，不滿足禁令申請條件的，及時告知申請人補充材料。在審查程序方面，要保障被申請人被通知、受送達權(quán)利，提供被申請人陳述意見機會。即使在緊急情況或者被申請人無法通知、送達的情況下，法院僅審查申請人提供的材料就發(fā)出禁令，仍要給予被申請人陳述意見的機會。在核發(fā)時間方面，可以根據(jù)侵權(quán)行為的緊迫性區(qū)分緊急禁令和非緊急禁令，分別規(guī)定法院的簽發(fā)時間。在禁令效力方面，禁令自送達當事人時起發(fā)生法律效力，有效期因禁令是否附有期限有所不同，法院可以對違反禁令的當事人采取強制執(zhí)行措施。
（二）設(shè)立審查部門
在當前司法體制改革逐漸深化的背景下，應當在法院內(nèi)部設(shè)立一個專門的人格權(quán)禁令審查部門，采取獨任制形式對人格權(quán)禁令申請進行審查。
從必要性來說，設(shè)立專門的審查部門是人格權(quán)禁令制度落實的最好途徑。第一，人格權(quán)禁令需要法官在較短時間內(nèi)進行審查并得出結(jié)果。在當前法官被各種案件纏身的情況下要求法官短時間內(nèi)高質(zhì)量完成審查，無疑困難很大。而專門審查部門的設(shè)立會讓法官專注于審查申請是否符合法定要件，可以很大程度上保證制度目的的實現(xiàn)。第二，設(shè)立專門審查部門也可以幫助法官更好地實施自由裁量權(quán)?！半y以彌補的損害”無論在理論上還是在實踐中都是難以科學界定的，通過專門法官的多次實踐，可以從積累經(jīng)驗中探索出合理標準。
從可行性來考慮，設(shè)立專門審查部門也不會導致機構(gòu)臃腫。第一，設(shè)立專門部門并不是要增加法院的人員，而是通過調(diào)整分工安排法官專門負責審查；第二，由于人身安全保護令、知識產(chǎn)權(quán)禁令和人格權(quán)禁令的判斷標準類似，可以由法官負責一同對其進行審查判斷，還可以提高禁令申請的審查效率。當然，對于當事人在訴訟中提出的人格權(quán)禁令，由法官在訴訟中一并審查。
（三）明確證明標準
證明標準是證明主體提供證據(jù)證明待證事實要達到的程度。證明標準越高，待證事實越難被證明，申請人的禁令申請也就越難通過。民事訴訟中秉持的是高度蓋然性證明標準，人格權(quán)禁令中持同樣標準對申請人的舉證要求太高。有必要設(shè)立與人格權(quán)禁令立法目的相適應的證明標準。
對于當事人提供的證據(jù)達到了高度蓋然性的標準，能充分證明即將發(fā)生的是明顯非法的侵權(quán)行為，法院可以直接進行判斷，甚至無需申請人舉證其有足夠的緊迫性。對于申請人提供的材料不足以充分證明侵權(quán)行為的違法性存在，就需要根據(jù)當事人申請事項的緊迫性來區(qū)別判斷。如果當時人申請的是緊急禁令，可以適用“存在可能性”判斷標準，即只要損害大致可能發(fā)生即可。這是因為人格權(quán)禁令制度的目的不是在于解決糾紛，而側(cè)重于保護人格權(quán)。如果當事人申請的是非緊急禁令，則應當適用“低度蓋然性”證明標準。也就是說，申請人提供的材料足以證明侵權(quán)行為發(fā)生的可能性超過50%。值得注意的是，對于侵權(quán)行為發(fā)生的可能性如何判斷，需要法院兼顧雙方當事人的利益，應當立足于個案具體情況，運用利益衡量和比例原則進行斟酌。
（四）制定制裁措施
第一，明確違反禁令行為的懲罰措施。如果被申請人違反法院頒發(fā)的禁令，法院可以對其進行罰款、訓誡或拘留，情節(jié)嚴重的追求刑事責任。之所以在民事懲罰措施的基礎(chǔ)上加入刑事責任承擔，主要是吸取實踐中人身安全保護令制度違法成本較低的經(jīng)驗。在現(xiàn)有拒不執(zhí)行判決、裁定罪的基礎(chǔ)上規(guī)定拒不執(zhí)行判決、裁定、禁令罪，進一步加大對被申請人違反禁令的制裁，增強人格權(quán)禁令的威懾力和執(zhí)行力。
第二，執(zhí)行局對違反禁令行為進行制裁。盡管審查部門法官對案情了解更多，由其作出制裁措施更為便捷，但在審查申請、頒發(fā)禁令之外還負責跟進禁令執(zhí)行，有背于法官精細化、專業(yè)化發(fā)展趨勢。由執(zhí)行局負責則不然。執(zhí)行局作為專門執(zhí)行機構(gòu)，能更好地跟進禁令執(zhí)行，在過程中逐漸了解案情，對當事人作出的制裁措施也更有合理性。
第三，建立執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行不力追責機制。人格權(quán)禁令由于其制度目的，需要執(zhí)行機構(gòu)具有很強的主動性、高效的靈活性。決不能怠于執(zhí)行、被動執(zhí)行。為督促執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)行效率，有必要建立起對執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行不力的追責機制，當事人可以國家機關(guān)不作為為由提起行政訴訟，要求其對造成的損失進行賠償。
（五）提供救濟途徑
我們在認同人格權(quán)禁令的積極面時也要認識到它的潛在風險，考慮到可能出現(xiàn)人格權(quán)禁令錯誤的情形，并規(guī)定相應的救濟方式。如果申請人是出于惡意申請的，應當對被申請人由此造成的損失承擔賠償責任，情節(jié)嚴重的，還要追究其刑事責任。這也是為了平衡雙方當事人之間的利益，防止當事人通過惡意申請人格權(quán)禁令以達到其他目的[11]。
《民事訴訟法》可進行如下規(guī)定：如果申請人在訴訟未發(fā)生時申請人格權(quán)禁令，被申請人不服的，可以向頒發(fā)禁令的法院提出復議，復議程序采取對席方式，由雙方當事人相互陳述，復議審查時間在7日左右，這期間由法院裁量是否停止禁令執(zhí)行。當事人對第一次復議結(jié)果不服的，可以向上一級法院再次提出復議，此時不停止執(zhí)行禁令。如果申請人在訴訟過程中申請人格權(quán)禁令，被申請人不服的，由于可以通過訴訟程序保障權(quán)利，無需專門設(shè)置相應救濟程序。
目前我國對人格權(quán)禁令的規(guī)定僅限于實體法中，尚無程序制度與之銜接，對司法實踐的指導性不夠。上文雖然討論了人格權(quán)禁令制度的屬性特點和程序法建構(gòu)設(shè)計，但是如果要建立一整套與實體法連接順暢、內(nèi)容一致且結(jié)構(gòu)完善的人格權(quán)禁令制度，還需要各位專家學者進行廣泛討論、深入研究，為建立一個符合我國國情的人格權(quán)禁令制度掃清理論障礙。
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一、從概念比較出發(fā)探討人格權(quán)禁令的功能定位
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第一，作用方式不同。人格權(quán)禁令是由法院責令當事人停止實施有關(guān)行為，表現(xiàn)方式上是一種“不為”；先予執(zhí)行則主要通過當事人給付、實施的方式進行，表現(xiàn)方式上更多的是一種“為”。第二，立法目的不同。人格權(quán)禁令的目的在于避免侵權(quán)行為造成不可彌補的損害，強化對人格權(quán)的保護。由于不對案件進行審理，與案件的裁判結(jié)果無關(guān)。而先予執(zhí)行的實施則往往提前昭示了案件的可能結(jié)局[1]。第三，適用范圍不同。人格權(quán)禁令適用于人格權(quán)侵權(quán)案件。而先予執(zhí)行則只能適用于雙方具有某種持續(xù)性關(guān)系或者先合同關(guān)系的案件。
綜上，人格權(quán)禁令和先予執(zhí)行既不是包含與被包含的關(guān)系，也不存在某種程度的交叉重合之處，二者之間是“肩并肩”的兩種不同的救濟方式。
（二）人格權(quán)禁令與行為保全的功能區(qū)隔
一直以來，很多專家學者都主張人格權(quán)禁令是人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的行為保全，筆者認為兩種制度存在根本區(qū)別。
第一，二者與訴訟關(guān)系不同。行為保全制度的設(shè)立原因之一就是為了確保生效判決得以執(zhí)行[2]，即行為保全必須有訴訟作為前提條件。我國《民法典》第997條并未規(guī)定當事人想要獲得禁令必須在訴訟中提出，可見，人格權(quán)禁令則無需提托人格權(quán)訴訟，可以獨立存在。另外，人格權(quán)禁令制度的目的是保護人格權(quán)，而非定分止爭，人格權(quán)禁令的提出可以出于非訴訟目的[3]。根據(jù)對英美法系的禁令（injunction）進行研究也可以發(fā)現(xiàn)，禁令制度是一種不與訴訟發(fā)生聯(lián)結(jié)的獨立程序系統(tǒng)。第二，二者的法律效力不同。一方面，《民法典》將人格權(quán)禁令納入實體權(quán)能范疇進行規(guī)定，人格權(quán)禁令的法律效力是實體法效力；《民事訴訟法》將行為保全納入訴訟程序管理，行為保全的法律效力是程序法效力；另一方面，當事人如果違反行為保全裁定的，法院會依據(jù)訴訟法的規(guī)定對當事人采取排除妨礙民事訴訟的強制措施；當事人如果違反禁令的，在英美法系國家，法官會責令當事人承擔實體法上的責任。
綜上，人格權(quán)禁令與行為保全是存在本質(zhì)區(qū)別的兩種制度。不過值得注意的是，二者之間是存在競合可能的。
（三）人格權(quán)禁令與人身安全保護令的關(guān)系探討
人身安全保護令是法院為了防止家庭暴力行為或確保婚姻案件訴訟程序正常進行而作出的禁止性命令[4]。自人格權(quán)禁令產(chǎn)生以來，開始有法院用人格權(quán)禁令取代人身安全保護令，為家暴受害人提供安全保障[5]。因為二者都可以預防損害發(fā)生或擴大，以及在損害已然發(fā)生時及時提供救濟。只不過因為二者產(chǎn)生時間不同，在具體的制度內(nèi)容上存在差異。
第一，人格權(quán)禁令的法律保護范圍更大。不僅保護公民的人身安全，還可讓名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)免受侵害；第二，人格權(quán)禁令的申請主體更廣泛。由于人身安全保護令的申請主體只能是家庭成員，對于已經(jīng)離婚但仍遭受暴力傷害的受害者，人身安全保護令因其局限性難以發(fā)揮作用。而人格權(quán)禁令制度則可以為這樣的受害者提供救濟。第三，人身安全保護令的有效期更靈活。根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定，人身安全保護令的有效期被統(tǒng)一性地歸檔為不得超過六個月，根據(jù)域外經(jīng)驗，人格權(quán)禁令的有效期則是以實現(xiàn)人格權(quán)保護的必要性為考量要素，由法官根據(jù)當事人的申請情況結(jié)合案件現(xiàn)實綜合裁量作出。
綜上，人格權(quán)禁令與人身安全保護令之間是包含與被包含的關(guān)系，可以視為人身安全保護令的上位制度。
（四）人格權(quán)禁令的功能定位
在厘清了人格權(quán)禁令與先予執(zhí)行、行為保全、人身安全保護令的關(guān)系之后，可以發(fā)現(xiàn)人格權(quán)禁令的功能定位主要有三：一是為當事人提供事前、事中救濟途徑。這以前，當事人的權(quán)益維護主要通過向法院提起訴訟由法院作出判決。維權(quán)成本較高、維權(quán)時間較長，訴訟過程中存在損害發(fā)生或者損害擴大可能。人格權(quán)禁令可以在損害將要發(fā)生時制止損害發(fā)生，在損害已經(jīng)發(fā)生后避免損害進一步蔓延。二是改變我國長期以來“侵權(quán)+訴訟+判決”的救濟方式。向法院尋求幫助一直以來都和訴訟息息相關(guān)，人格權(quán)禁令由于無需依托訴訟而存在，極大地改變了這種救濟方式?？梢院芎玫貪M足現(xiàn)實中有些人出于各種考慮只想停止傷害不愿進行訴訟的情況。三是完善了我國的損害救濟制度。傳統(tǒng)民法上的司法救濟制度是補償性質(zhì)的，對制止正在發(fā)生或者即將發(fā)生的侵權(quán)行為，預防不可彌補的損害的發(fā)生無以為力。人格權(quán)禁令制度使我國形成了補償性與預防性功能兼有的司法救濟制度。
二、以功能定位為基礎(chǔ)研究人格權(quán)禁令的屬性特征
功能定位體現(xiàn)屬性特征。在厘清了人格權(quán)禁令的功能定位之后，進一步研究人格權(quán)禁令的屬性特征，也就有了堅實的理論基礎(chǔ)。
（一）程序?qū)傩裕喝烁駲?quán)禁令兼具訴訟與非訴訟程序性質(zhì)
不同實體法規(guī)定的實現(xiàn)，其程序在具體設(shè)計上都應有所不同[6]。我國《民事訴訟法》主要有訴訟程序、非訟程序和執(zhí)行程序三種程序設(shè)計。人格權(quán)禁令不具有執(zhí)行程序特征。只有當行為人違背人格權(quán)禁令時權(quán)利人才可以申請法院進行強制執(zhí)行，只是獲得執(zhí)行根據(jù)的前置程序而不兼具執(zhí)行功能[7]。
1.人格權(quán)禁令的訴訟程序特征
第一，當事人可以在訴訟中向人民法院申請禁令以發(fā)揮預防性、阻止性作用。此時，人格權(quán)禁令具有訴訟程序?qū)傩?。第二，典型的訴訟程序需要同時具有爭訟性、對審性和公開性特征[8]。人格權(quán)禁令存在利益、立場完全對立的雙方當事人，程序涉及當事人的民事權(quán)利義務(wù)，具有很明顯的爭訟性。由于雙方立場直接對立，為了確保公正自然需要對席審理。由于法院發(fā)出禁令之前會向當事人送達相關(guān)依據(jù)和理由，頒發(fā)禁令后也會向當事人進行告知，向社會進行公示。人格權(quán)禁令的公開性自然毋須多言。第三，人格權(quán)禁令制度中的申請事項、申請時間等均體現(xiàn)了當事人處分主義的特點。例如，當事人可以自由選擇申請的事項、申請的時間。
2.人格權(quán)禁令的非訴訟程序特征
第一，當事人可以在訴訟并沒有發(fā)生時向人民法院申請禁令，此時法院是參照特別程序中的人身安全保護令程序適用；第二，法院受理當事人的禁令申請后，需要判斷申請人的申請條件是否符合法律規(guī)定的要件事實，這是一種對法律事實的確認過程，而非訴訟中的居中裁判過程；第三，人格權(quán)禁令不是為了在糾紛已經(jīng)發(fā)生后為他人提供救濟的“救命繩”，而在于為權(quán)利主體提供可以自我保護的“金鐘罩”，價值追求上更側(cè)重于事前預防糾紛、制止侵權(quán)行為。這與非訴訟程序的不以解決民事糾紛等目的相契合。
綜上，人格權(quán)禁令實質(zhì)上為側(cè)重制止侵權(quán)行為目的導向下的復合程序，加之其不依托于訴訟可以獨立存在，其在程序上兼有訴訟程序和非訴訟程序特征。
（二）制度特征：人格權(quán)禁令兼有實體法和程序法特征
我國對于人格權(quán)禁令制度的特征研究尚付闕如，但對禁令制度的研究卻成果頗豐。人格權(quán)禁令作為禁令制度在人格權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，對人格權(quán)禁令的特征研究具有重要的借鑒價值。
1.實體法說
該說認為禁令制度的申請要件取決于實體法的規(guī)定，程序法上的規(guī)定是對實體法要件的延伸和銜接。這種觀點的理論邏輯是，盡管程序法和實體法對申請禁令都有規(guī)定，但溯源來看，申請禁令權(quán)利是實體法賦予的。這一權(quán)利不因程序法的有無而產(chǎn)生或消滅。各國程序法的規(guī)定只是將禁令制度的實際運用進行保障，以使其更好地運用到司法實踐中，并未改變其禁令請求權(quán)的實體法性質(zhì)。
2.程序法說
該說主張不應當僅根據(jù)立法表現(xiàn)形式直接推斷禁令的制度性質(zhì)，對禁令制度應當考察其發(fā)源地大陸法系國家的制度性質(zhì)。根據(jù)大陸法系國家的法律，禁令制度以制止當事人的侵權(quán)行為為對象，應當納入“假處分”范疇[9]。所謂“假處分”，是指為了保證一方當事人非金錢請求可以得到執(zhí)行而禁止就標的物進行處分或者就爭執(zhí)法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的臨時性法律保護程序?？梢姡钪贫仁且环N訴訟程序制度。
3.其他學說
隨著理論的深入，有學者逐漸對上述兩說提出了異議，沈達明教授認為禁令的救濟具有程序法性質(zhì)，而申請禁令的權(quán)利具有實體法性質(zhì)[10]。肖建國教授認為如果堅持實體法和程序法兩分的話，禁令制度應當是一種由實體法表達的訴訟程序制度[9]。
以上各種觀點都能從法理上找到其支持依據(jù)，各存合理之處。筆者認為，無論是實體法說還是程序法說，都不能很好解釋人格權(quán)禁令制度的特征。人格權(quán)禁令制度的特征應當是實體法和程序法交叉混同。第一，人格權(quán)禁令既有程序法的性質(zhì)也有實體法的性質(zhì)。盡管域外由于采取法典主義對實體法以及程序法高度分離，但二者之間仍然具有理論目標和價值追求的一致性。立法時沒有必要將某種制度僅規(guī)定在實體法或程序法之中，使得程序法和實體法涇渭分明。第二，盡管申請人格權(quán)禁令的基礎(chǔ)人格權(quán)請求權(quán)是實體性權(quán)利，人格權(quán)禁令當前也規(guī)定在實體法規(guī)范中，但人格權(quán)禁令的順利實現(xiàn)要求程序法上的落實，隨之而來的程序性權(quán)利自然伴隨其中。第三，由于實體權(quán)利程序化、程序權(quán)利實體化的發(fā)展趨勢，實體法的制定必然兼顧其程序功能，程序法的制定也不會放棄其實體效果，很難將人格權(quán)禁令性質(zhì)完全涵射在實體法或程序法中。
三、落實人格權(quán)禁令的程序設(shè)計
除了探討人格權(quán)禁令制度的屬性特征之外，更重要的是以此進一步提出落實人格權(quán)禁令的具體程序設(shè)計。
（一）增立禁令程序
實體法中規(guī)定的人格權(quán)禁令必須有程序進行對接才能實現(xiàn)。由于人格權(quán)禁令兼具訴訟程序和非訟程序特征，人格權(quán)禁令很難單獨通過訴訟程序或非訟程序運行，如果交由法官自行選擇交叉運用訴訟程序以及非訴訟程序，不同的法官可能會有不同的做法，不利于司法權(quán)威。對此，可以根據(jù)人格權(quán)禁令的屬性特點，設(shè)立一個專門獨立于訴訟程序、非訴訟程序之外的禁令程序。一方面，現(xiàn)代社會生活節(jié)奏日益加快，人們逐漸在尋求金錢賠償和快速制止侵權(quán)的選擇中追求后者，禁令程序滿足人們對程序迅捷性的要求；另一方面，由于制度內(nèi)容的兼容性，可以將人身安全保護令以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的禁令制度吸納其中。從理論和目前的司法實踐來看都是可行的。
我國當前司法實踐中的人格權(quán)禁令參照人身安全保護令適用。筆者認為，可以在此基礎(chǔ)之上從申請程序、審查程序、核發(fā)時間、禁令效力以及救濟方式等方面對人格權(quán)禁令程序進行規(guī)定。在申請程序方面，申請人應當書面申請，法院當場對其進行形式審查，不滿足禁令申請條件的，及時告知申請人補充材料。在審查程序方面，要保障被申請人被通知、受送達權(quán)利，提供被申請人陳述意見機會。即使在緊急情況或者被申請人無法通知、送達的情況下，法院僅審查申請人提供的材料就發(fā)出禁令，仍要給予被申請人陳述意見的機會。在核發(fā)時間方面，可以根據(jù)侵權(quán)行為的緊迫性區(qū)分緊急禁令和非緊急禁令，分別規(guī)定法院的簽發(fā)時間。在禁令效力方面，禁令自送達當事人時起發(fā)生法律效力，有效期因禁令是否附有期限有所不同，法院可以對違反禁令的當事人采取強制執(zhí)行措施。
（二）設(shè)立審查部門
在當前司法體制改革逐漸深化的背景下，應當在法院內(nèi)部設(shè)立一個專門的人格權(quán)禁令審查部門，采取獨任制形式對人格權(quán)禁令申請進行審查。
從必要性來說，設(shè)立專門的審查部門是人格權(quán)禁令制度落實的最好途徑。第一，人格權(quán)禁令需要法官在較短時間內(nèi)進行審查并得出結(jié)果。在當前法官被各種案件纏身的情況下要求法官短時間內(nèi)高質(zhì)量完成審查，無疑困難很大。而專門審查部門的設(shè)立會讓法官專注于審查申請是否符合法定要件，可以很大程度上保證制度目的的實現(xiàn)。第二，設(shè)立專門審查部門也可以幫助法官更好地實施自由裁量權(quán)?！半y以彌補的損害”無論在理論上還是在實踐中都是難以科學界定的，通過專門法官的多次實踐，可以從積累經(jīng)驗中探索出合理標準。
從可行性來考慮，設(shè)立專門審查部門也不會導致機構(gòu)臃腫。第一，設(shè)立專門部門并不是要增加法院的人員，而是通過調(diào)整分工安排法官專門負責審查；第二，由于人身安全保護令、知識產(chǎn)權(quán)禁令和人格權(quán)禁令的判斷標準類似，可以由法官負責一同對其進行審查判斷，還可以提高禁令申請的審查效率。當然，對于當事人在訴訟中提出的人格權(quán)禁令，由法官在訴訟中一并審查。
（三）明確證明標準
證明標準是證明主體提供證據(jù)證明待證事實要達到的程度。證明標準越高，待證事實越難被證明，申請人的禁令申請也就越難通過。民事訴訟中秉持的是高度蓋然性證明標準，人格權(quán)禁令中持同樣標準對申請人的舉證要求太高。有必要設(shè)立與人格權(quán)禁令立法目的相適應的證明標準。
對于當事人提供的證據(jù)達到了高度蓋然性的標準，能充分證明即將發(fā)生的是明顯非法的侵權(quán)行為，法院可以直接進行判斷，甚至無需申請人舉證其有足夠的緊迫性。對于申請人提供的材料不足以充分證明侵權(quán)行為的違法性存在，就需要根據(jù)當事人申請事項的緊迫性來區(qū)別判斷。如果當時人申請的是緊急禁令，可以適用“存在可能性”判斷標準，即只要損害大致可能發(fā)生即可。這是因為人格權(quán)禁令制度的目的不是在于解決糾紛，而側(cè)重于保護人格權(quán)。如果當事人申請的是非緊急禁令，則應當適用“低度蓋然性”證明標準。也就是說，申請人提供的材料足以證明侵權(quán)行為發(fā)生的可能性超過50%。值得注意的是，對于侵權(quán)行為發(fā)生的可能性如何判斷，需要法院兼顧雙方當事人的利益，應當立足于個案具體情況，運用利益衡量和比例原則進行斟酌。
（四）制定制裁措施
第一，明確違反禁令行為的懲罰措施。如果被申請人違反法院頒發(fā)的禁令，法院可以對其進行罰款、訓誡或拘留，情節(jié)嚴重的追求刑事責任。之所以在民事懲罰措施的基礎(chǔ)上加入刑事責任承擔，主要是吸取實踐中人身安全保護令制度違法成本較低的經(jīng)驗。在現(xiàn)有拒不執(zhí)行判決、裁定罪的基礎(chǔ)上規(guī)定拒不執(zhí)行判決、裁定、禁令罪，進一步加大對被申請人違反禁令的制裁，增強人格權(quán)禁令的威懾力和執(zhí)行力。
第二，執(zhí)行局對違反禁令行為進行制裁。盡管審查部門法官對案情了解更多，由其作出制裁措施更為便捷，但在審查申請、頒發(fā)禁令之外還負責跟進禁令執(zhí)行，有背于法官精細化、專業(yè)化發(fā)展趨勢。由執(zhí)行局負責則不然。執(zhí)行局作為專門執(zhí)行機構(gòu)，能更好地跟進禁令執(zhí)行，在過程中逐漸了解案情，對當事人作出的制裁措施也更有合理性。
第三，建立執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行不力追責機制。人格權(quán)禁令由于其制度目的，需要執(zhí)行機構(gòu)具有很強的主動性、高效的靈活性。決不能怠于執(zhí)行、被動執(zhí)行。為督促執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)行效率，有必要建立起對執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行不力的追責機制，當事人可以國家機關(guān)不作為為由提起行政訴訟，要求其對造成的損失進行賠償。
（五）提供救濟途徑
我們在認同人格權(quán)禁令的積極面時也要認識到它的潛在風險，考慮到可能出現(xiàn)人格權(quán)禁令錯誤的情形，并規(guī)定相應的救濟方式。如果申請人是出于惡意申請的，應當對被申請人由此造成的損失承擔賠償責任，情節(jié)嚴重的，還要追究其刑事責任。這也是為了平衡雙方當事人之間的利益，防止當事人通過惡意申請人格權(quán)禁令以達到其他目的[11]。
《民事訴訟法》可進行如下規(guī)定：如果申請人在訴訟未發(fā)生時申請人格權(quán)禁令，被申請人不服的，可以向頒發(fā)禁令的法院提出復議，復議程序采取對席方式，由雙方當事人相互陳述，復議審查時間在7日左右，這期間由法院裁量是否停止禁令執(zhí)行。當事人對第一次復議結(jié)果不服的，可以向上一級法院再次提出復議，此時不停止執(zhí)行禁令。如果申請人在訴訟過程中申請人格權(quán)禁令，被申請人不服的，由于可以通過訴訟程序保障權(quán)利，無需專門設(shè)置相應救濟程序。
目前我國對人格權(quán)禁令的規(guī)定僅限于實體法中，尚無程序制度與之銜接，對司法實踐的指導性不夠。上文雖然討論了人格權(quán)禁令制度的屬性特點和程序法建構(gòu)設(shè)計，但是如果要建立一整套與實體法連接順暢、內(nèi)容一致且結(jié)構(gòu)完善的人格權(quán)禁令制度，還需要各位專家學者進行廣泛討論、深入研究，為建立一個符合我國國情的人格權(quán)禁令制度掃清理論障礙。
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