“一帶一路”合作機(jī)制中國(guó)際軟法效力的完善路徑

吳小國(guó)

（銅陵學(xué)院，銅陵 安徽 244061）

“一帶一路”倡議提出的國(guó)際合作模式內(nèi)含了對(duì)國(guó)際法的合理需求，國(guó)際法不僅可以引領(lǐng)和保障倡議的實(shí)施，也是落實(shí)倡議成果的制度基礎(chǔ)，實(shí)施過(guò)程中各種各類爭(zhēng)端的解決也必須依靠國(guó)際法來(lái)解決[1]。 因此，國(guó)際法提供的機(jī)制支持成為 “一帶一路”倡議能否走向成功的關(guān)鍵性因素。

“一帶一路”倡議提出七年多，備忘錄、聯(lián)合聲明、投資指南等軟法性質(zhì)的文件占據(jù)大多數(shù)[2]，國(guó)際軟法已然成為 “一帶一路” 合作機(jī)制重要組成部分。 國(guó)際軟法相較于傳統(tǒng)國(guó)際法，其制定主體更廣泛、形式靈活、內(nèi)容更具包容性，雖不具有法律約束力，其實(shí)施也沒(méi)有司法機(jī)制的保障，但實(shí)踐中卻能得到遵守，有時(shí)其起到的效果甚至優(yōu)于國(guó)際硬法[3]。優(yōu)點(diǎn)凸顯的同時(shí)， 國(guó)際軟法效力的缺陷也顯而易見(jiàn)，受到諸多因素的制約，本文旨在探討“一帶一路”合作機(jī)制中國(guó)際軟法效力的局限所在，并提出完善的路徑。

一、國(guó)際軟法效力的特點(diǎn)

國(guó)際軟法相較于國(guó)際硬法， 它的效力體現(xiàn)出非義務(wù)性、軟約束和無(wú)層級(jí)等顯著特點(diǎn)。

（一）非義務(wù)性

非義務(wù)性主要指國(guó)際軟法沒(méi)有法律上的約束力，國(guó)際軟法規(guī)范中一般都以“提倡、鼓勵(lì)、建議、呼吁”等軟性詞語(yǔ)對(duì)指明國(guó)際行為體行動(dòng)的方向，對(duì)于軟法規(guī)范的參與者沒(méi)有附加任何國(guó)際義務(wù)。 非義務(wù)性這個(gè)特征也是眾多國(guó)際主體在一個(gè)新問(wèn)題剛剛出現(xiàn)，或是問(wèn)題比較棘手，各方的認(rèn)識(shí)尚不到位，但合作卻急需開(kāi)展的情況下， 能夠達(dá)成初步協(xié)議的主要原因。

（二）軟約束

雖說(shuō)國(guó)際軟法的實(shí)施沒(méi)有強(qiáng)制力作為保障，行為主體不遵守軟法無(wú)需承擔(dān)國(guó)際法責(zé)任，但這并不意味著國(guó)際軟法對(duì)國(guó)際主體沒(méi)有約束力， 而是存在軟約束，具有實(shí)際效果，這也是國(guó)際軟法的生命力所在。

（三）無(wú)層級(jí)

國(guó)際軟法的重要特點(diǎn)在于其內(nèi)部無(wú)效力層級(jí)。在國(guó)家內(nèi)部，由于權(quán)力結(jié)構(gòu)的等級(jí)實(shí)際，各層級(jí)制定的法律自然具有了層級(jí)之分， 而國(guó)際社會(huì)的無(wú)政府狀態(tài)決定了國(guó)際法體系屬于扁平結(jié)構(gòu)， 各部門各領(lǐng)域的國(guó)際法規(guī)范之間并無(wú)效力等級(jí)和優(yōu)劣之分。 直至國(guó)際強(qiáng)行法理論的出現(xiàn)， 那些國(guó)際整體義務(wù)規(guī)范和國(guó)際刑法規(guī)范等才有了較之其他領(lǐng)域國(guó)際法規(guī)范更高的效力等級(jí)。 國(guó)際軟法的主體多樣性，加之調(diào)整對(duì)象的多領(lǐng)域， 因此不可能對(duì)軟法做出效力大小進(jìn)行排序， 即使是同一個(gè)領(lǐng)域的軟法也難以形成層次分明的體系[4]。 當(dāng)然，不能劃分層級(jí)并不意味著每份軟法文件在實(shí)際中效果都一樣。 這與很多因素有關(guān)，一是主體的認(rèn)可度， 特別是得到主權(quán)國(guó)家認(rèn)可的國(guó)際軟法自然影響力更大； 二是軟法的形式， 如前所述，軟法的表現(xiàn)形式多樣，有時(shí)制定主體通過(guò)選擇軟法的形式表明該軟法效力的大??； 三是軟法處于不同的進(jìn)化階段，會(huì)在效力上呈現(xiàn)極軟、微軟、不軟等態(tài)勢(shì)。

二、國(guó)際軟法效力的理性分析

如何理解軟法的效力， 理性主義仍是重要的解讀模式[5]，可以從規(guī)范理性和主體理性兩個(gè)角度分析國(guó)際軟法有效的原因。

（一）規(guī)范理性

規(guī)范理性是指國(guó)際軟法本身的合理性， 國(guó)際軟法規(guī)范內(nèi)容符合國(guó)際道德要求， 具備科學(xué)性與專業(yè)性[6]。 國(guó)際軟法中蘊(yùn)含著促使參與主體遵守承諾的道德理性。 國(guó)際軟法最早興起于人權(quán)法領(lǐng)域，人權(quán)法所體現(xiàn)的以人為本的倫理價(jià)值完全契合國(guó)際法治所要求的國(guó)際良法標(biāo)準(zhǔn)，人權(quán)法形成于“道德感之上的商談”[7]。 國(guó)際環(huán)境法強(qiáng)調(diào)人的價(jià)值與尊嚴(yán)，強(qiáng)調(diào)人與自然和諧共生的可持續(xù)發(fā)展觀。 “一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施以建立“人類命運(yùn)共同體”為其遠(yuǎn)大目標(biāo)，這一目標(biāo)認(rèn)為各國(guó)共處的地球是人類唯一的生存場(chǎng)所，大家在面對(duì)異常復(fù)雜的“全球性問(wèn)題”時(shí)都不可能獨(dú)善其身，大家的命運(yùn)已經(jīng)是一個(gè)整體[8]。

此外， 很多時(shí)候國(guó)際軟法文件兼具科學(xué)性與專業(yè)性。國(guó)際環(huán)境軟法的科技因素非常多，而且隨著科技的不斷發(fā)展，國(guó)際環(huán)境法內(nèi)容的科技含量也會(huì)水漲船高。諸多國(guó)際組織和行業(yè)協(xié)會(huì)制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)際軟法的重要組成部分， 這些軟法涉及到各行業(yè)生產(chǎn)銷售等具體過(guò)程的控制標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)性極強(qiáng)，一般由各領(lǐng)域相關(guān)專家根據(jù)專業(yè)知識(shí)，在總結(jié)長(zhǎng)期實(shí)踐基礎(chǔ)上制定而成。國(guó)際金融法領(lǐng)域， 國(guó)際軟法治理占據(jù)了治理規(guī)則的主要部分，巴塞爾委員會(huì)、國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織、國(guó)際保險(xiǎn)監(jiān)督者協(xié)會(huì)等行業(yè)組織中擁有眾多金融行業(yè)的專家，他們所制定的軟法規(guī)則專業(yè)性與權(quán)威性兼具， 這讓國(guó)際金融軟法在業(yè)界具有極大的影響力與約束力。

（二）主體理性

國(guó)際法之于國(guó)家， 不能像國(guó)內(nèi)法之于其國(guó)民那樣帶來(lái)遵守的巨大壓力， 國(guó)際法的效力來(lái)源于國(guó)家的理性計(jì)算，一方面是物質(zhì)利益，另一方面是國(guó)際聲譽(yù)的影響。

國(guó)家理性是國(guó)際人權(quán)法興起的重要推手。 國(guó)際人權(quán)規(guī)則對(duì)國(guó)家行為給出了評(píng)判尺度， 國(guó)際聲譽(yù)的壓力讓國(guó)家不會(huì)輕易違背人權(quán)規(guī)則行事。 再如國(guó)際金融軟法， 一致的金融監(jiān)管規(guī)則可以帶來(lái)相對(duì)公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，提供有力的風(fēng)險(xiǎn)管控，特別是對(duì)于金融力量弱小的國(guó)家， 而良好的金融環(huán)境對(duì)于外資引入影響重大。 1989 年在巴黎成立的金融行動(dòng)特別工作組（FATF），其出臺(tái)的反洗錢四十項(xiàng)建議和反恐融資九項(xiàng)等文件，盡管是軟法協(xié)議，但影響力巨大，無(wú)論是FATF 的成員國(guó)還是非成員國(guó)，都不愿意自己國(guó)家出現(xiàn)在FATF 公布的“不合作國(guó)家”或是“政策缺陷國(guó)家”名單中，因?yàn)楸涣腥朊麊蔚膰?guó)家將會(huì)由于不遵守國(guó)際反洗錢的軟法規(guī)則而被其他國(guó)家的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)所排斥， 一旦出現(xiàn)如此對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往上的不利局面，勢(shì)必對(duì)該國(guó)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)巨大損失。

三、“一帶一路”合作機(jī)制中國(guó)際軟法效力的局限

當(dāng)下“一帶一路”合作機(jī)制中國(guó)際軟法成為各國(guó)達(dá)成初步合作意向的主要法律工具， 國(guó)際軟法的作用已經(jīng)成為一個(gè)不容否認(rèn)、不容忽視的事實(shí)[9]。 但我們?nèi)詿o(wú)法忽視國(guó)際軟法效力仍存在很大局限的事實(shí)，不能對(duì)其作用盲目夸大，這里主要從外在因素影響和軟法規(guī)范自身制約因素兩個(gè)方面來(lái)討論。

（一）外在因素影響

外在因素影響首先主要體現(xiàn)為大國(guó)權(quán)力政治的制約。 當(dāng)代國(guó)際關(guān)系中權(quán)力仍是國(guó)際政治的核心因素，歷史和實(shí)踐反復(fù)說(shuō)明，權(quán)力對(duì)于國(guó)際制度的形成與發(fā)展影響巨大，很多時(shí)候，國(guó)際制度體現(xiàn)的是大國(guó)的意志與利益訴求。 在國(guó)際軟法的制定過(guò)程中，大國(guó)意見(jiàn)的一致與否往往決定了一個(gè)國(guó)際軟法文件能否成功出臺(tái)，大國(guó)取得一致的立場(chǎng)，即使是軟法文件也將會(huì)有很大的效力，在相關(guān)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用，小國(guó)則會(huì)出于安全和實(shí)力的考慮，選擇跟隨。 在某個(gè)議題上大國(guó)利益不一致時(shí)， 即使是實(shí)力暫時(shí)占優(yōu)的一方推出了軟法文件，也由于其他大國(guó)的掣肘，該軟法文件的效力則會(huì)大打折扣。 對(duì)于國(guó)際軟法的遵守，經(jīng)常出現(xiàn)實(shí)力強(qiáng)者可以選擇性遵守， 而小國(guó)則擔(dān)心違反軟法規(guī)范帶來(lái)的壓力而屈從，最終，強(qiáng)者享受權(quán)利，弱者承擔(dān)義務(wù)。

外在因素影響還體現(xiàn)為利益分配的沖突。 國(guó)際合作中，合作主體會(huì)關(guān)注到絕對(duì)收益和相對(duì)收益，收益大小決定了合作能否順利進(jìn)行。 按照博弈理論的解釋， 每個(gè)合作主體都會(huì)選擇自己認(rèn)為最優(yōu)的合作平衡點(diǎn)， 影響平衡點(diǎn)選擇首要的就是合作各方的國(guó)際影響力的大小，或是話語(yǔ)權(quán)的大??；其次是游戲規(guī)則，也即約束行為體的國(guó)際硬法和軟法；最后是談判策略。 國(guó)際合作中經(jīng)常出現(xiàn)的博弈現(xiàn)象是收益大的一方會(huì)堅(jiān)持原來(lái)的游戲規(guī)則， 鞏固并完善現(xiàn)有國(guó)際硬法或軟法機(jī)制，而收益小或者受損的一方則相反，希望改變游戲規(guī)則， 通過(guò)創(chuàng)建或修改現(xiàn)有國(guó)際硬法或軟法機(jī)制，來(lái)達(dá)到新的合作平衡。 合作主體維持與尋求新的合作平衡點(diǎn)的博弈， 會(huì)導(dǎo)致國(guó)際軟法與硬法發(fā)生沖突的情形， 一定程度上制約了國(guó)際軟法的效力的發(fā)揮。

（二）國(guó)際軟法規(guī)范自身制約因素

首先是軟法多樣性加劇了國(guó)際法的碎片化趨勢(shì)。 學(xué)者將國(guó)際法碎片化定義為：“國(guó)際法體系（system）缺少中央權(quán)威，其分支（subsystem）的建立往往各行其是，由此導(dǎo)致法律沖突的客觀現(xiàn)象”[10]。這種現(xiàn)象內(nèi)在于國(guó)際社會(huì)治理結(jié)構(gòu)的多元化和對(duì)國(guó)際法功能和目標(biāo)的多樣性需求， 是國(guó)際法發(fā)展的一種必然趨勢(shì)。 而國(guó)際軟法在創(chuàng)制主體和表現(xiàn)形式上更加凸顯了國(guó)際法的多樣化要求， 多樣性的存在加劇了碎片化趨勢(shì)， 對(duì)國(guó)際軟法的效力產(chǎn)生了一定的負(fù)面效應(yīng)。 雖說(shuō)非國(guó)家行為體有機(jī)會(huì)參與到國(guó)際法制定的進(jìn)程中，一定程度上彌補(bǔ)了國(guó)際法的“民主赤字”，但主體的多樣化決定了利益差異性的增加， 針對(duì)不同議題，規(guī)則競(jìng)合、機(jī)制重復(fù)的現(xiàn)象就無(wú)可避免。 相同領(lǐng)域不同主體制定的國(guó)際軟法之間可能會(huì)發(fā)生沖突， 相同領(lǐng)域的國(guó)際軟法與國(guó)際硬法之間的對(duì)抗和侵蝕也會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)， 這無(wú)疑會(huì)加劇國(guó)際法體系機(jī)構(gòu)的混亂和國(guó)際治理機(jī)制的碎片化[11]。

其次是國(guó)際軟法的靈活性帶來(lái)的效力局限。 較之國(guó)際硬法，國(guó)際軟法的創(chuàng)制具有很大的靈活性，這種靈活性體現(xiàn)在很多方面，諸如多元主體參與、形式的多樣選擇、沒(méi)有法律上的拘束力等，這些優(yōu)點(diǎn)的存在，讓國(guó)際主體間更容易就某個(gè)議題達(dá)成合作意向。但國(guó)際軟法的優(yōu)點(diǎn)同時(shí)也是其缺點(diǎn)所在， 多元主體的參與，主體間權(quán)利沖突將會(huì)更為頻繁，權(quán)利上的沖突勢(shì)必帶來(lái)參與主體利益上的不確定， 影響軟法效力的發(fā)揮。 主體和形式的多樣性讓國(guó)際軟法的制定不可能像國(guó)際條約那樣有相對(duì)固定的程序性要求，創(chuàng)制的隨意性難以保證軟法內(nèi)容邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)性，軟法形式的不固定有時(shí)也讓參與主體感覺(jué)不適應(yīng)，這都會(huì)導(dǎo)致軟法效力降低。 靈活性的另一個(gè)體現(xiàn)就是軟法內(nèi)容的用語(yǔ)有時(shí)較為模糊， 不精確的表述讓軟法存在寬泛的解釋空間。 但模糊的用語(yǔ)為將來(lái)軟法的適用提供了過(guò)大的自由裁量空間， 這顯然不利于軟法效力的發(fā)揮。

四、“一帶一路” 合作機(jī)制中國(guó)際軟法效力的完善路徑

（一）樹(shù)立人類命運(yùn)共同體理念，破除狹隘國(guó)家利益觀

為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)主義狹隘國(guó)家利益觀對(duì)國(guó)際合作的不利影響，中國(guó)在實(shí)施“一帶一路”進(jìn)程中提出打造“人類命運(yùn)共同體”理念。 中國(guó)共產(chǎn)黨第十八次代表大會(huì)報(bào)告提到：“合作共贏， 就是要倡導(dǎo)人類命運(yùn)共同體意識(shí)，在追求本國(guó)利益時(shí)兼顧他國(guó)合理關(guān)切，在謀求本國(guó)發(fā)展中促進(jìn)各國(guó)共同發(fā)展， 建立更加平等均衡的新型全球發(fā)展伙伴關(guān)系， 同舟共濟(jì)， 權(quán)責(zé)共擔(dān)，增進(jìn)人類共同利益?！盵12]此提法集中體現(xiàn)了新時(shí)代中國(guó)的國(guó)際法意識(shí)的革新， 是國(guó)際法新發(fā)展的中國(guó)貢獻(xiàn)。 而這一理念可以幫助我們?cè)趪?guó)際合作中樹(shù)立正確的國(guó)家利益觀， 制約強(qiáng)權(quán)政治給國(guó)際軟法效力帶來(lái)的負(fù)面影響。 國(guó)際關(guān)系的建構(gòu)主義理論是對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的反思，主張作為國(guó)際社會(huì)的一分子，國(guó)家并不總是以利益計(jì)算來(lái)做出外交決策，國(guó)際道德、國(guó)際習(xí)慣和國(guó)際制度等非物質(zhì)因素也具有非常重要的影響作用。 國(guó)家的身份和利益定位可以從相互交往過(guò)程中建構(gòu)起來(lái)， 國(guó)家不可能做一個(gè)唯利是圖的獨(dú)行者，它時(shí)時(shí)刻刻會(huì)受到國(guó)際道德、國(guó)際制度的影響和他國(guó)的壓力。 人類命運(yùn)共同體理念就是體現(xiàn)了建構(gòu)主義理論的合理內(nèi)核，隨著國(guó)際發(fā)展觀的更新，新合作領(lǐng)域的拓展，國(guó)際軟法成為重要的治理手段，國(guó)家越是珍惜自己的國(guó)際形象和聲譽(yù)， 越是從他國(guó)的發(fā)展中獲得自己的發(fā)展機(jī)會(huì)，國(guó)際合作就會(huì)越深入，國(guó)際軟法就越能發(fā)揮更大的作用。

（二）探尋一套成熟的國(guó)際軟法制定模式

相較于國(guó)際條約的制定模式， 國(guó)際軟法具有相當(dāng)大的隨意性， 制定模式的不定式可能帶來(lái)的結(jié)果就是軟法創(chuàng)制過(guò)程的不嚴(yán)謹(jǐn)， 這對(duì)于國(guó)際軟法的效力是一個(gè)硬傷。 因此“一帶一路”合作機(jī)制中國(guó)際軟法的創(chuàng)制需要克服這一缺陷， 探尋一套相對(duì)固定的軟法文件制定程序有著很強(qiáng)的實(shí)踐意義。 有學(xué)者指出， 國(guó)際機(jī)制有效運(yùn)行的前提是其制定程序的規(guī)范和機(jī)制執(zhí)行程序的完善。 而規(guī)則制定程序的規(guī)范是現(xiàn)代國(guó)際法發(fā)展的重大趨勢(shì)之一， 它克服了國(guó)際法無(wú)法依賴于強(qiáng)制執(zhí)行的缺陷， 而是采取通過(guò)組織內(nèi)部、條約體制內(nèi)相關(guān)機(jī)制的設(shè)立，使國(guó)家積極主動(dòng)地履行遵守的義務(wù)。 對(duì)于國(guó)際軟法來(lái)說(shuō)，其形式多樣、主體多元，也沒(méi)有法律上的拘束力，要增強(qiáng)其效力，最為重要的就是要規(guī)范其制定程序。 國(guó)際軟法涉足領(lǐng)域極為廣泛，內(nèi)容繁雜，其執(zhí)行和解釋機(jī)制遠(yuǎn)不能滿足需要，因此，國(guó)際軟法制定程序的機(jī)制化對(duì)于提升其效力至關(guān)重要。 而創(chuàng)制程序的規(guī)范要從一項(xiàng)國(guó)際軟法的動(dòng)議時(shí)就要加以關(guān)注， 可以在規(guī)范設(shè)立伊始建立監(jiān)督機(jī)制， 作為收集各利益攸關(guān)方的組成部分，以盡量考慮到所有成員的利益關(guān)注點(diǎn)，增加軟法文件的可預(yù)見(jiàn)性。 而國(guó)內(nèi)政策和措施的通報(bào)機(jī)制，對(duì)于規(guī)則制定進(jìn)程的順利進(jìn)行和將來(lái)規(guī)則執(zhí)行發(fā)揮更大的作用[13]。

（三）實(shí)現(xiàn)國(guó)際軟法制定過(guò)程的實(shí)質(zhì)民主

為提升國(guó)際軟法的效力， 保證參與主體意志的充分表達(dá)，軟法制定過(guò)程中民主的真正實(shí)現(xiàn)是關(guān)鍵。民主不僅是各級(jí)各類國(guó)際法主體廣泛參與到國(guó)際法制定進(jìn)程中來(lái)， 更重要的是每一個(gè)參與者都有發(fā)聲的機(jī)會(huì)，而且都有能力發(fā)聲，利益訴求得到表達(dá)。 隨著國(guó)際關(guān)系民主化的要求越來(lái)越高， 不僅是國(guó)家主體， 眾多非國(guó)家主體也逐步被納入到國(guó)際規(guī)則的創(chuàng)制進(jìn)程中來(lái)。 國(guó)際軟法的實(shí)踐體現(xiàn)了國(guó)際關(guān)系民主化進(jìn)程， 軟法制定的顯著特征之一是多元主體的參與， 但實(shí)踐中發(fā)達(dá)國(guó)家或是代表發(fā)達(dá)國(guó)家利益的非政府組織操控了一些領(lǐng)域國(guó)際軟法的制定進(jìn)程，眾多主體都參與了軟法的形成只是表面的民主， 代表弱小國(guó)家利益的聲音被淹沒(méi)。 國(guó)際法的制定是各國(guó)或各種主體在一起進(jìn)行協(xié)商、 博弈并最終達(dá)成利益平衡的制度創(chuàng)建過(guò)程，發(fā)展中國(guó)家自身能力不足，來(lái)自發(fā)展中國(guó)家的非國(guó)家行為體的力量也較為弱小，導(dǎo)致國(guó)際立法中存在不透明、 民主參與機(jī)制不完善的問(wèn)題，因此，要保證國(guó)際軟法制定進(jìn)程的開(kāi)放性，給予弱小主體談判能力的支持， 讓多元主體能實(shí)質(zhì)的參與軟法的制定，各方利益得到真實(shí)表達(dá)，才能提升國(guó)際軟法的效力。

五、結(jié)論

“一帶一路”合作機(jī)制中國(guó)際軟法極大的推動(dòng)了倡議的實(shí)施，從規(guī)范自身來(lái)看，國(guó)際軟法規(guī)范符合國(guó)際道德要求，且其內(nèi)容具備科學(xué)性與專業(yè)性，從國(guó)際主體來(lái)看，國(guó)際軟法體現(xiàn)了國(guó)家的理性選擇。 但實(shí)踐中，大國(guó)權(quán)力政治的制約、利益分配沖突，加上國(guó)際軟法制定程序的隨意性、 國(guó)際法碎片化等因素的影響，國(guó)際軟法的效力仍有較多局限。 為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)主義狹隘國(guó)家利益觀對(duì)國(guó)際合作的不利影響， 我們?cè)跇?gòu)建“一帶一路”合作機(jī)制進(jìn)程中要提倡“人類命運(yùn)共同體”理念，探尋一套成熟的國(guó)際軟法制定模式，保證國(guó)際軟法制定進(jìn)程的開(kāi)放性， 各方利益得到真實(shí)表達(dá)，充分發(fā)揮國(guó)際軟法的作用。