劉冰
一、問題的提出
首次銷售原則是指著作權人將自己作品的原件或復印件在第一次投入市場之后即喪失了以后對該作品之上所享有的財產(chǎn)性權利,無論后一所有人對該作品進行何種處分行為,著作權人也不能對該行為進行任何干涉,故也稱之為權利用盡原則。這一原則雖然在我國《著作權法》中沒有進行明文規(guī)定,但無論是在我國理論界或是司法實踐中,該原則都得到了較好落實。故在傳統(tǒng)著作權法中,通過首次銷售原則可以調(diào)整著作權人和使用人之間的利益天平。
隨著網(wǎng)絡技術的高速發(fā)展,網(wǎng)絡傳輸發(fā)行渠道逐步取代了傳統(tǒng)印刷發(fā)行渠道,數(shù)字作品尤其是數(shù)字音樂作品也日益被人們接受及推崇。在這一環(huán)境下,如何在網(wǎng)絡環(huán)境下保護音樂著作權人和受眾之間的利益天平、是否可以繼續(xù)適用首次銷售原則等已是我國著作權法發(fā)展中亟待解決的重要問題。
二、首次銷售原則在網(wǎng)絡環(huán)境下的適用困境
(一)網(wǎng)絡環(huán)境下首次交易行為的性質難定
在大眾通過網(wǎng)絡頁面或手機APP欣賞音樂時,多數(shù)時候會為所選的數(shù)字音樂支付價款,從而獲得該歌曲全部音質的試聽、下載體驗。對于這一交易行為的性質,各家眾說紛紜。有觀點認為雙方之間達成的僅是一份授權、許可合同,即許可付款人通過特定程序播放、下載該歌曲;另有觀點認為首次交易行為是銷售行為,著作權人在手機APP上發(fā)布欲銷售自己數(shù)字音樂作品的要約,在買方付款后,賣方再通過網(wǎng)絡向買方提供數(shù)字音樂作品復制件,從而完成這一買賣合同。
首次交易行為的定性是判斷首次銷售原則能否適用于網(wǎng)絡環(huán)境的第一步,也是至關重要的一步。首次銷售原則以著作權人行使發(fā)行權為前提,而發(fā)行權以轉移作品所有權為核心,若這一交易行為的性質是許可行為,那么其結果僅授予相對人相應的使用權而不轉移所有權,則首次銷售原則便無適用之可能。
(二)網(wǎng)絡環(huán)境下不存在“發(fā)行權”一說
我國通說認為,著作權人在行使發(fā)行權時,僅以“有形載體”存在的作品為客體,以“有形載體轉讓”成為發(fā)行權成立的必要因素。網(wǎng)絡環(huán)境下,著作權人能夠通過網(wǎng)絡技術向公眾傳播音樂作品,即便公眾由此能夠獲得音樂作品的內(nèi)容甚至可能于內(nèi)存儲備其中緩存形成“復制件”,但這并不構成發(fā)行行為,這一系列行為僅受到信息網(wǎng)絡傳播權調(diào)整。這一觀點源自20世紀90年代的歐洲,歐盟法院認為,發(fā)行權僅適用于實體作品的銷售,網(wǎng)絡環(huán)境中僅存在“向公眾提供權”。
故此,我國理論界只認可“網(wǎng)絡傳播”行為,不認為存在“網(wǎng)絡發(fā)行”行為,而“網(wǎng)絡傳播”不存在銷售行為,首次銷售原則是發(fā)行權的限制與例外,但在網(wǎng)絡環(huán)境下,著作權人沒有行使其發(fā)行權,那首次銷售原則的適用問題便是無源之水,無本之木。
(三)數(shù)字音樂作品轉售中的非法復制問題
按照首次銷售原則的規(guī)定,使用人無論對該作品進行何種處分行為都是被允許的,因為該作品的最終持有人必定是一個人,這也是首次銷售原則合理存在之基礎。而數(shù)字作品的使用和轉讓又與之大不相同,最主要的不同點是網(wǎng)絡環(huán)境下數(shù)字音樂作品的處分行為喪失了上述基礎,即在用戶進行數(shù)字作品的轉移時,原來的作品仍然存在于傳輸該作品的計算機之中,該復制件的財產(chǎn)權利沒有受到處分,這必然造成每轉移一次即產(chǎn)生一個新復制件的問題,而這些新復制件的產(chǎn)生沒有經(jīng)過著作權人的許可,應屬于非法復制。
在美國ReDigi案中,審理法官也指出,用戶將數(shù)字音樂從計算機硬盤上傳至“云端寄存柜”(Cloud Locker)的行為改變了數(shù)字音樂的儲存地點,為此ReDigi公司的后臺操作端必然會復制一個新的音樂文件,這一新的復制件并未獲得原告的許可,屬于非法復制,故侵犯了數(shù)字音樂作品著作權人的復制權。在網(wǎng)絡環(huán)境下,數(shù)字音樂作品的轉售客體若是非法復制品,那么首次銷售原則必然無法適用。
(四)一、二手音樂之間品質無差會沖擊著作權人利益
傳統(tǒng)音樂作品因為有物質載體的束縛,在對其進行復制、刻錄甚至播放等過程中必然會伴隨著對唱片有形載體的摩擦、損耗,導致唱片的使用次數(shù)有限,即使一手購買者對其擁有的唱片進行轉售,也不會對著作權人的利益造成難以彌補的損害。但是數(shù)字音樂作品和傳統(tǒng)音樂作品完全不同,數(shù)字音樂作品利用數(shù)字化特性,使其本身具有比傳統(tǒng)音樂更高品質的可能性,例如QQ音樂中,可供聽眾選擇的數(shù)字音樂品質有經(jīng)濟品質、流暢品質、高品質、無損品質,再加之網(wǎng)絡技術下傳輸作品的傳播特點,完全克服了會對音樂作品造成損耗的問題。同時,一手購買者在網(wǎng)絡上轉售其所有用的數(shù)字音樂作品時必定是通過網(wǎng)絡進行發(fā)送、傳輸完成該項交易的,無差別的音樂作品出現(xiàn)在兩個市場,必然會導致一手市場和二手市場之間的直接競爭,人們會趨向于購買同等質量的二手音樂作品從而沖擊著作權人的經(jīng)濟利益。
四、首次銷售原則在網(wǎng)絡環(huán)境下適用的可能性基礎
(一)數(shù)字音樂作品首次交易行為的性質是銷售行為
縱觀傳統(tǒng)音樂作品的銷售路徑,無非是音樂著作權人授權出版單位進行唱片光盤制作并在市場上銷售,購買者通過支付價款獲得音樂作品光盤的復制件。相比較看,數(shù)字音樂作品在網(wǎng)絡上也是由音樂著作權人進行授權,交由數(shù)字音樂交易平臺進行宣傳、推廣,購買者通過支付對應價款從交易平臺處獲得數(shù)字音樂作品的復制件。所以,數(shù)字音樂作品交易與傳統(tǒng)音樂作品交易的本質是相同的,均是復制件的交易。唯一不同的是,數(shù)字音樂作品的復制過程不再由出版單位來進行,而是購買者通過網(wǎng)絡技術從獲得著作權人授權的數(shù)字音樂作品交易平臺的服務器中自行付費復制。由此觀之,客觀上,網(wǎng)絡環(huán)境下的交易行為與實體銷售的效果并無兩樣。
同時,依據(jù)購買數(shù)字音樂作品時,合同雙方表達中體現(xiàn)的具體意思表示來判定,二者行為性質確為銷售行為。以蝦米音樂APP為例,當購買者在該平臺上購買數(shù)字音樂或數(shù)字專輯時,頁面上的文字部分會標明“數(shù)字專輯一經(jīng)售出,非因質量問題,概不退換”,并且在該頁面上購買者可以選擇購買數(shù)字專輯的張數(shù),這些購買量均計算在著作權人此張作品的銷量內(nèi)。著作權人做出轉讓合法復制件所有權的意思表示,購買者有獲取該復制件所有權的意思表示。
所以,主觀上,此交易行為并不符合美國MAItrio案中判斷許可行為的三個因素,網(wǎng)絡環(huán)境下購買數(shù)字音樂作品與現(xiàn)實生活中購買實體音樂作品的意思表示為并無本質差別,均是一方為了獲得經(jīng)濟利益,一方為了永久性獲得作品復制件。
(二)明確發(fā)行權的核心問題和真正含義
深究各國法律條文,我們很難找到對發(fā)行行為對應客體的載體形式進行明確規(guī)定的內(nèi)容。我國《著作權法》第十條第(六)項中并沒有將發(fā)行權客體限定為“有形載體”上的作品,且各國法律也并未做此限定。根據(jù)美國《版權法》第一百零六條,均對發(fā)行權進行規(guī)定并未注明作品的載體要求。歐盟2001年實行的《歐盟著作權協(xié)調(diào)指令》的序言中雖然提到關于發(fā)行權的客體“包括控制載于有形介質上的作品”,但一方面,條文中并未明確排除無形載體,另一方面,這種觀點隨著時代的發(fā)展,因為不合實際而被歐盟法院在司法實踐中最終拋棄。
可以看出,包括我國在內(nèi)的各國法律并沒有對發(fā)行權客體的載體形式進行明確限定,同時也沒有明文規(guī)定“無形復制件”就不可以在網(wǎng)上進行銷售。我國的著作權法屬于知識產(chǎn)權法的分支,知識產(chǎn)權法位于民法陣營內(nèi),故著作權法應當遵循民法的基礎理論,而根據(jù)民法的基本理念——“法無禁止即可為”的中心思想可得,數(shù)字發(fā)行與傳統(tǒng)發(fā)行除載體形式不同外并沒有本質的區(qū)別。
與此相反的是,著作權法中的發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權有根本上的區(qū)別。發(fā)行權的核心在于作品所有權的轉移,這也是銷售行為所帶來的必然結果。例如,蝦米音樂APP中,正是因為購買者對于其購買的數(shù)字專輯享有所有權,才能夠通過轉讓所購專輯兌換碼的方式將自己系統(tǒng)所有的數(shù)字專輯轉讓給他人完成播放、下載體驗。而傳播類著作財產(chǎn)權的本質特征在于傳播作品的內(nèi)容,給予社會大眾獲得作品的機會,其中沒有轉讓作品所有權的意思表示,故而不涉及作品所有權轉讓的問題。
由此可得,發(fā)行行為的核心要件在于作品原件或者復制件所有權轉讓的實質要求,而非“有形載體”的形式要求,故而著作權人在數(shù)字音樂作品的交易環(huán)節(jié)中行使了發(fā)行權,首次銷售原則也因此獲得在網(wǎng)絡環(huán)境下適用的前提基礎。
(三)數(shù)字音樂作品轉售中存在合理復制行為
當數(shù)字音樂作品的購買者為了轉售其享有所有權的數(shù)字音樂或數(shù)字專輯時,必須要進行將該數(shù)字音樂作品上傳至云端或者傳輸至二手購買者終端的操作,這一行為表面上確實進行了復制行為,但并不構成對著作權人復制權的侵犯,因為無論從哪一角度考慮,這一系列復制行為都是合理的。
從實踐角度觀之,購買者的行為符合“必要復制”原則,其所進行的復制行為完全是為了能夠按合同目的使用其所購數(shù)字音樂作品以及實現(xiàn)其與二手購買人之間合同目的的必要的復制,并且,購買者在于二手購買者達成購買協(xié)議后的復制行為應屬于買賣行為中的交付行為,是為完成合同的附屬行為,具有正當性和合理性。同時,上述復制行為也會因著作權人發(fā)行權已用盡為由而合法化。
從理論角度觀之,在轉售數(shù)字音樂作品時所涉及的復制行為未必侵犯了《著作權法》中規(guī)定的復制權。因為數(shù)字音樂作品交易中的復制行為是將音樂作品復制到“無形載體”之上,不符合我國現(xiàn)行《著作權法》中對復制權的規(guī)定,這一行為應屬于臨時復制行為。然而我國各界對于臨時復制行為的定性莫衷一是:有學者要求將臨時復制行為僅視為一種為加速信息傳播而形成的技術手段,不用進行法律規(guī)制;還有學者雖然肯定臨時復制行為屬于《著作權法》所規(guī)定的復制行為,但也認為應將其歸于合理使用的范疇,即可以不經(jīng)著作權人的許可免費使用??傊W(wǎng)絡上的復制行為有其自身的正當性、合理性,并且隨著網(wǎng)絡技術的日益發(fā)達,我們應對這一行為秉持一個較為寬容的態(tài)度。
(四)數(shù)字音樂作品一、二手作品存在實際差別
首先,就蝦米音樂APP而言,直接在該平臺上購買數(shù)字音樂與使用他人轉讓的兌換碼獲取音樂的結果是有區(qū)別的。數(shù)字音樂作品的一手購買者可以獲得“福利包”,收看該歌手的獨家視頻以及有機會獲得其親筆簽名和專屬周邊禮品,而這些對于歌迷而言都是十分重要的東西。
其次,二手數(shù)字音樂作品相較于一手作品具有延遲性的問題。若所有人持有的數(shù)字音樂作品可以出售,那么多數(shù)情況都是聽膩了才會出賣,但是數(shù)字音樂作品的更新速度較快并且具有較強的流行性,忍不住想接收新鮮事物的心態(tài)會推動購買者更渴望立即去買一手數(shù)字音樂作品。這也從另一方面成為著作權人進行高質量創(chuàng)作的動力。
五、首次銷售原則在網(wǎng)絡環(huán)境下適用的出路構建
(一)法律層面的制度構建
我國《著作權法》中對發(fā)行權規(guī)定的較為籠統(tǒng)且封閉,未為以后可能出現(xiàn)的新情況留下空間,這與國際趨勢并不相符。建議明確發(fā)行權對應客體的載體形式包括“無形復制件”,這樣既符合現(xiàn)代科技和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向,同時也使得網(wǎng)絡發(fā)行行為有法可依,得到法律的保障。其次,應參考WCT和WPPT中對于發(fā)行權的定義,將“銷售或其他以所有權轉讓形式”作為發(fā)行提供作品的方式,這樣既能凸顯發(fā)行權的核心所在,又可以與信息網(wǎng)絡傳播權劃清界限。
我國《著作權法》中并沒有關于首次銷售原則的規(guī)定,WCT與WPPT也僅要求各國自行解決適用該原則的條件等問題。為了更合法有效的適用首次銷售原則,建議在《著作權法》第四節(jié)“權利的限制”中將該原則進行明文規(guī)定:法條的第一款可對傳統(tǒng)作品環(huán)境下適用首次銷售原則的行為進行肯定,第二款可對其在網(wǎng)絡環(huán)境下的運用問題進行進一步的規(guī)定。
對于網(wǎng)絡環(huán)境下數(shù)字音樂作品交易中的復制問題,也即是臨時復制的問題,也應考慮從法律層面進行解決。我國《著作權法》中采取列舉的方式規(guī)范合理使用行為,與此不同的是《伯爾尼公約》提供了三步檢測法,美國《著作權法》中規(guī)定了更為準確的四項原則。筆者認為,一方面,在結合我國國情的前提下,仿照國際上的做法,將著作權法中合理使用的規(guī)定進行一定的抽象定義,擴大合理使用的范圍;另一方面,應當強調(diào)使用人在使用著作權人作品時的目的和后果,注重著作權人是否在他人使用其作品后遭受巨大損失,以及作品被使用后是否會影響該作品的后期使用和收益,對合理使用的范圍進行重新界定便可較好的解決網(wǎng)絡環(huán)境下數(shù)字音樂作品交易過程中所面臨的臨時復制等問題。
(二)實踐層面的兩種保護路徑構建
網(wǎng)絡環(huán)境給首次銷售原則的適用帶來的最大問題是它使得首次銷售原則缺失了適用的基礎。因為在網(wǎng)絡環(huán)境下,數(shù)字音樂作品轉售后原作品仍然存在,即在進行共享行為的同時,相當于利用網(wǎng)絡信息技術制造了原作品的新復制件,然后將復制件免費傳輸至另一用戶,如果不解決原件不刪除的問題必然會影響首次銷售原則在網(wǎng)絡環(huán)境下的適用。若想在轉讓數(shù)字音樂作品中適用首次銷售原則,那么必然要解決其與傳統(tǒng)作品轉移時無論何時僅有一人持有該作品的矛盾,如何剝奪轉讓方對其已轉移作品的再次使用和處分的權利便成為了解決上述問題的重點。由于僅依靠個人道德品質自覺進行刪除并不能從根本上解決該問題,故亞馬遜公司和蘋果公司均發(fā)明了一項新的專利——從權利要求書摘要看,這是一個用于管理數(shù)字作品(如電子書、音樂、電影、應用軟件)從一個用戶轉移到另一個用戶的接入技術,轉移發(fā)生后轉讓方不能再訪問該數(shù)字作品。這一專利技術很好地解決了信息高速傳播和著作權人權益之間的沖突問題,從根本上成功化解雙方之間的矛盾。
隨著技術的進步,我們可以考慮開發(fā)一個專門進行數(shù)字音樂作品二手轉售的平臺,要求數(shù)字音樂作品與轉售平臺綁定,仿照美國二手音樂交易網(wǎng)站bopaboo以及荷蘭Tom Kabinet網(wǎng)站的做法,由平臺服務器在轉售者上傳的數(shù)字音樂文件中附加一個編碼,使得轉售人無法將同一內(nèi)容上傳兩次及以上。除此之外,我們應充分利用快速發(fā)展的技術條件,在數(shù)字音樂作品中增加傳統(tǒng)作品在傳輸中會出現(xiàn)的磨損、時間次數(shù)限制等,在增加用戶獲取版權作品的機會,減少作品傳播和交易成本,防止壟斷的同時,也保護著作權人的合法經(jīng)濟利益。