未來獨(dú)董角色：吹哨人還是保護(hù)神？

熊錦秋

11月12日，廣州市中院對(duì)康美藥業(yè)證券集體訴訟案作出一審判決，賠償投資者損失24.59億元，其中5名獨(dú)立董事被判在10%或5%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。獨(dú)立董事由此出現(xiàn)離職潮，筆者認(rèn)為，對(duì)獨(dú)立董事制度應(yīng)深刻反思。

根據(jù)判決書，江鎮(zhèn)平、李定安、張弘為兼職的獨(dú)董，不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營管理，相對(duì)過失較小，酌情判令其在投資者損失的10%范圍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，郭崇慧、張平為兼職的獨(dú)董，過失相對(duì)較小，且僅在《2018年半年度報(bào)告》中簽字，酌情判令其在投資者損失的5%范圍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。5名獨(dú)董中，除江鎮(zhèn)平外，其余4人均為大學(xué)教授，每年獨(dú)董酬勞僅幾萬元或十幾萬元。應(yīng)該說這個(gè)判決考慮到了獨(dú)董與其他執(zhí)行董事的角色區(qū)別，獨(dú)董“不參與日常經(jīng)營管理”，自然責(zé)任相對(duì)較小。

康美藥業(yè)判決結(jié)果引發(fā)連帶效應(yīng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅11月12日-19日，就有18家上市公司披露獨(dú)董辭職公告，而去年同期共有11名獨(dú)董宣布辭職，應(yīng)該說同比有較大增加，雖然說樣本時(shí)間還比較短，還不能充分說明問題，但隨著時(shí)間推移，本案的判決和執(zhí)行對(duì)獨(dú)董應(yīng)有相當(dāng)強(qiáng)的震懾效應(yīng)。

當(dāng)然，本案判決獨(dú)董承擔(dān)連帶賠償責(zé)任比例是最高限額，具體承擔(dān)多少，還得看其他責(zé)任主體賠償多少。估計(jì)獨(dú)董未必按限額頂格承擔(dān)，獨(dú)董身家也未必有這么多，家產(chǎn)不足卻硬要讓其承擔(dān)上億元賠償、反而可能讓中小投資者的賠償懸空，這也偏離連帶責(zé)任本意。連帶責(zé)任就是要讓有賠償能力責(zé)任的主體多承擔(dān)具體賠償、讓債權(quán)人得到足額賠償。

2001年證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱《意見》）對(duì)獨(dú)董的一個(gè)角色定位，應(yīng)該是“中小股東利益守護(hù)神”，獨(dú)董要“認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”。為讓獨(dú)董發(fā)揮“守護(hù)神”作用，其中還規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)董享有與其他董事同等的知情權(quán)，為獨(dú)董提供履行職責(zé)所必需的工作條件。

但理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)卻很骨感。獨(dú)董制度在實(shí)際執(zhí)行中卻出現(xiàn)較大偏差，讓其成為“咨詢顧問”或者“享受照顧”的美差閑差。

其中一個(gè)主要原因，就是獨(dú)董的提名權(quán)賦予給上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、持股1%以上股東，且需經(jīng)股東大會(huì)投票決定，等于基本由大股東決定，由此真正站在中小投資者立場的獨(dú)董并不多。大股東當(dāng)然希望將獨(dú)董打造為不過多插手上市公司事務(wù)的“花瓶”，而相當(dāng)多的獨(dú)董也很樂意配合演好這個(gè)角色、既清閑又有一定收入，不少獨(dú)董只管簽字，并不愿意花時(shí)間和精力去調(diào)研了解上市公司實(shí)際情況，每年只要參加幾次會(huì)議就行，甚至有些會(huì)議是無需到現(xiàn)場的電話會(huì)議。

監(jiān)管部門對(duì)獨(dú)董角色的理想構(gòu)思，與獨(dú)董選聘制度相互矛盾，讓獨(dú)董對(duì)自己的角色定位處于糾結(jié)之中，現(xiàn)實(shí)中運(yùn)行的獨(dú)董制度有點(diǎn)不倫不類，對(duì)此有兩種不同的完善思路。

其一，繼續(xù)堅(jiān)持貫徹獨(dú)董作為中小投資者“保護(hù)神”的理想構(gòu)思。

若要讓獨(dú)董完成“維護(hù)公司整體利益和保護(hù)中小股東合法權(quán)益”等艱巨任務(wù)，或許就需要獨(dú)董全身心投入。《意見》規(guī)定“獨(dú)董原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)董”，另外《上市公司獨(dú)立董事履職指引》還規(guī)定“獨(dú)董每年為所任職上市公司有效工作的時(shí)間原則上不少于十五個(gè)工作日、獨(dú)董每年到上市公司的現(xiàn)場工作時(shí)間原則上不應(yīng)少于十個(gè)工作日”等。這仍然是把獨(dú)董當(dāng)成“閑職美差”的規(guī)定。

事實(shí)上，獨(dú)董不僅要與執(zhí)行董事一道關(guān)注上市公司發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展方向，身上還肩負(fù)制約大股東、制約執(zhí)行董事等內(nèi)部人的重任，其職責(zé)甚至比一般執(zhí)行董事都繁多和重要，如果獨(dú)董只是偶爾到上市公司蜻蜓點(diǎn)水轉(zhuǎn)一圈、不隨時(shí)了解上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀及問題，怎么對(duì)董事會(huì)議案進(jìn)行有價(jià)值表決，又怎么監(jiān)督制約上市公司其他董事？要不就只能是“瞎摻合”或者充當(dāng)“花瓶”。

因此，建議對(duì)獨(dú)董在上市公司任職家數(shù)、任職時(shí)長作出更嚴(yán)格規(guī)定。同時(shí)，對(duì)履職盡責(zé)的職業(yè)獨(dú)董，要大幅提高薪酬待遇，最起碼與執(zhí)行董事比肩、甚至可以超過。與此同時(shí)，若上市公司發(fā)生虛假陳述等違法違規(guī)行為，獨(dú)董未盡勤勉之責(zé)，也要與其他董事一樣擔(dān)責(zé)，甚至承擔(dān)100%的連帶清償責(zé)任。

筆者建議，應(yīng)規(guī)定獨(dú)董只能在一家上市公司任職，而且必須是全職、要全日制坐班，獨(dú)董要么從高校等原單位離職、要么就別干。當(dāng)然，與此同時(shí)對(duì)履職盡責(zé)的職業(yè)獨(dú)董，要大幅提高薪酬待遇，最起碼與執(zhí)行董事比肩、甚至可以超過。若上市公司發(fā)生虛假陳述等違法違規(guī)，獨(dú)董未盡勤勉之責(zé)，也要與其它董事一樣擔(dān)責(zé)，甚至承擔(dān)100%的連帶清償責(zé)任。

獨(dú)董的提名選任，市場普遍建議賦權(quán)公正第三方，包括獨(dú)立董事協(xié)會(huì)（獨(dú)董公會(huì)）、投服中心等。目前全國性獨(dú)立董事協(xié)會(huì)尚未成立，有些省份雖然成立了獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，但省級(jí)獨(dú)董協(xié)會(huì)可能缺乏權(quán)威性，由其提名選任獨(dú)立董事，或難得到市場公認(rèn)。由投服中心提名委任獨(dú)董比較合適，此前證監(jiān)會(huì)回復(fù)全國人大代表議案稱，投服中心作為上市公司股東，可根據(jù)有關(guān)規(guī)定向上市公司推薦獨(dú)董候選人，但須經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。

事實(shí)上，《證券法》在征集投票權(quán)方面，已賦予投保機(jī)構(gòu)與持股1%以上股東等同樣的權(quán)利，證監(jiān)會(huì)也認(rèn)可投服中對(duì)獨(dú)立董事提名權(quán)。但如果投服中心只擁有提名權(quán)、之后仍需經(jīng)過股東大會(huì)選舉通過，那么投服中心提名候選人或難通過，于事無補(bǔ)。建議《公司法》特別授權(quán)，由投保機(jī)構(gòu)行使上市公司獨(dú)董的選聘權(quán)、薪酬決定權(quán)。

其二，順應(yīng)現(xiàn)實(shí)讓獨(dú)董發(fā)揮適當(dāng)作用。

不指望獨(dú)董發(fā)揮圣人一般作用，只求在上市公司治理架構(gòu)之中安排發(fā)揮一定作用的角色，其職責(zé)當(dāng)然偏向于維護(hù)中小投資者利益。

美國《薩班斯法案》規(guī)定，公司首席執(zhí)行官和財(cái)務(wù)總監(jiān)應(yīng)在定期報(bào)告中聲明所有重大方面都公允地反映了公司的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果，聲明主體并不包括獨(dú)董。自1991年到2004年底，美國共有3239起聯(lián)邦證券集團(tuán)訴訟，其中有1754起案件以和解結(jié)案，有研究者通過電話調(diào)查發(fā)現(xiàn)，只有四起案件的獨(dú)董自掏了腰包予以賠償。個(gè)中原因，包括美國獨(dú)董報(bào)酬相對(duì)較低，勤勉盡責(zé)義務(wù)低于內(nèi)部董事，獨(dú)董可以合理信賴專家意見甚至管理層提供的信息、對(duì)民事索賠抗辯的成功概率很高，且和解賠償金和判決的民事賠償金都是董事責(zé)任險(xiǎn)的承保范圍，由保險(xiǎn)公司代賠。

有鑒于此，A股獨(dú)董的職能角色定位或可以順應(yīng)現(xiàn)實(shí)，無需設(shè)置過高定位或期望，同時(shí)遵循權(quán)責(zé)對(duì)等原則，獨(dú)董的薪酬、工作時(shí)間、責(zé)任可以比執(zhí)行董事相對(duì)低一些，除非發(fā)生明顯與內(nèi)部人同流合污等情況，一般不承擔(dān)太重的民事賠償責(zé)任。但獨(dú)董的提名與選任、仍有必要賦權(quán)公正第三方。此時(shí)獨(dú)董可以適當(dāng)發(fā)揮其專業(yè)技能，合理關(guān)注上市公司經(jīng)營管理、關(guān)聯(lián)交易、資本運(yùn)作等方面情況，發(fā)揮警示問題的吹哨人作用。A股要設(shè)置如此定位的獨(dú)立董事，最適合擔(dān)任且能發(fā)揮作用的，應(yīng)該是那些珍惜自身名譽(yù)、對(duì)金錢并不十分在乎的成功人士，他們是理想的獨(dú)立董事候選對(duì)象，可以不為五斗米而折腰、不聽命于大股東，而擔(dān)任獨(dú)董能夠體現(xiàn)其社會(huì)價(jià)值和個(gè)人情操。