網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)研究

于 哲

(中央財經(jīng)大學，北京 100061)

隨著互聯(lián)網(wǎng)傳輸技術(shù)的不斷提升，網(wǎng)絡(luò)游戲直播在近幾年極為興盛，游戲直播基于廣泛性和實時性的特點對當代年輕人的吸引力度遠遠超過了電視。英雄聯(lián)盟、絕地求生、王者榮耀、和平精英等游戲的風靡，急速推進了游戲直播產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，但由于法律的模糊性和滯后性，對于游戲直播畫面權(quán)屬定義不清晰，造成了諸多理論和實務(wù)上的爭議。新《著作權(quán)法》的頒布，為網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域的權(quán)屬問題的爭論提供了新的理論依據(jù)，盡快厘清網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面在新《著作權(quán)法》法下的作品屬性及歸屬問題，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的規(guī)范發(fā)展有重要的意義。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的屬性

1.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成獨立的作品

網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計包含了游戲劇情的設(shè)計(游戲劇本)、美術(shù)設(shè)計、音樂設(shè)計三個主體設(shè)計框架，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)崬榻柚嬎銠C程序從數(shù)據(jù)庫中將設(shè)計者預先設(shè)計好的各種元素調(diào)配出來組合呈現(xiàn)出單個或連續(xù)的動畫畫面。新《著作權(quán)法》關(guān)于作品的定義為可以以一定形式表現(xiàn)并具有獨創(chuàng)性的文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域的智力成果。與2010年《著作權(quán)法》相比，可復制性不再是作品的限制條件，而可以以一定形式表現(xiàn)顯然降低了作品的認定標準。如果只是獨立的看網(wǎng)絡(luò)游戲的各個構(gòu)成元素，如劇本、美術(shù)動畫、音樂等，其單獨都符合《著作權(quán)》法關(guān)于作品的規(guī)定，都能成為著作權(quán)規(guī)制下的獨立作品，但該各種元素結(jié)合而形成的單個或連續(xù)的畫面是否構(gòu)成作品在理論界與實務(wù)界都存在爭議。

在“奇跡MU”案中，法院認為游戲中的地圖從各個方位來看，其素材組合的選擇、布局、構(gòu)圖、色彩填充都獨具特色，具有獨創(chuàng)性，且游戲人物、裝備、寵物等設(shè)計亦屬于具有獨創(chuàng)性的美術(shù)作品，因此游戲畫面可以看做類電影作品(視聽作品)加以保護[1]。但在斗魚直播案中，法院對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品屬性作出了相反的認定，并論述到：由于涉事游戲本身并無劇本的預先設(shè)計，系選手按照游戲規(guī)則，操作形成的動態(tài)畫面，該游戲畫面與體育賽事節(jié)目畫面都具有過程的隨機性和不可復制性，結(jié)果的不確定性，因此不能構(gòu)成著作權(quán)法下的作品[2]。對此，學術(shù)界也有著不同的認知，李揚教授認為不論何種類型的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，都能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品[3]。劉銀良教授則認為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不能構(gòu)成單獨的作品[4]。筆者認為，探究網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品屬性認定，應(yīng)從著作權(quán)法的立法初衷出發(fā)。著作權(quán)旨在保護不同的思想，促使文化的繁榮[5]。因此只要該思想表達不屬于現(xiàn)有的表達，且完全符合《著作權(quán)法》關(guān)于作品的定義就足以成為著作權(quán)保護下的作品，而在《著作權(quán)法》關(guān)于作品的定義之中，領(lǐng)域要求和可以以一定形式展現(xiàn)的要求網(wǎng)絡(luò)游戲畫面完全符合，而獨創(chuàng)性顯然成為判斷作品的關(guān)鍵要素。

由于不同的網(wǎng)絡(luò)游戲有著迥異的模式和表現(xiàn)形式，因此筆者在此對不同的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品屬性進行分情況討論。從作品認定的角度來分析，大體可以將其分為兩大類，第一類為有預設(shè)劇情及結(jié)果的游戲畫面(以角色扮演類為代表)，第二類為沒有預設(shè)劇情和結(jié)果的游戲畫面(以對抗競技類為代表)。角色扮演類的游戲畫面，以設(shè)計者預先設(shè)計的游戲劇本為導向，玩家不論做何選擇，呈現(xiàn)的游戲畫面都在設(shè)計者的預設(shè)庫中，玩家在展現(xiàn)游戲畫面時的能動性較低，基于玩家不同的操作會調(diào)動不同的素材資源形成不同的游戲畫面，且該畫面不屬于現(xiàn)有的思想表達而具有獨創(chuàng)性，因此符合《著作權(quán)法》的宗旨及其關(guān)于作品的要求，能構(gòu)成作品。而競技對抗類能否構(gòu)成作品爭議最大，筆者認為，只要其能符合《著作權(quán)法》關(guān)于作品的要求，當然能構(gòu)成作品，競技對抗類的游戲，設(shè)計者預先設(shè)計了游戲規(guī)則，即游戲的勝利方式、游戲的角色、技能、道具等，由玩家進行實際操作來展現(xiàn)出游戲畫面，因此眾多反對將其認定為作品的學者一般將其對比體育賽事節(jié)目，以其具有隨機性、不可復制性，不確定性為由對其非作品性進行認定。筆者認為，將游戲畫面與體育賽事節(jié)目相類比來否定其著作權(quán)屬性是沒有依據(jù)的，體育賽事節(jié)目的隨機性、不可復制性和不確定性并不能成為否定游戲畫面成為作品的依據(jù)，競技對抗類的游戲畫面看似具有極大的隨機性和不確定性，但設(shè)計者在設(shè)計該款游戲時，會在后臺經(jīng)過成千上萬甚至上億次模擬，以測試游戲不同情形下的結(jié)果，以達到穩(wěn)定游戲畫面、減少游戲漏洞的效果。雖然在游戲未進行時并不能預料游戲精準畫面，但是地圖上的固定物、NPC、英雄角色、技能、道具都是固定預設(shè)的，因此其大體展現(xiàn)的畫面框架是固定且可預測的，且由玩家操作展示出來的整體畫面基本是涵蓋在開發(fā)者上億次的測試之中，可以說畫面的出現(xiàn)具有應(yīng)然性而不是隨機性和不確定性。除此之外，游戲最終必然會有一方獲勝，另一方落敗，這正是玩家選擇不同游戲走向而發(fā)生的結(jié)果，該結(jié)果顯而易見也在設(shè)計者設(shè)計該游戲走向的預期之內(nèi)。因此，并不能說競技對抗類游戲具有隨機性。筆者認為，判斷競技對抗類游戲畫面是否構(gòu)成作品還要從其是否具有獨創(chuàng)性入手，競技對抗類的游戲畫面同角色扮演類游戲畫面一樣，也是由玩家通過調(diào)動設(shè)計者預設(shè)好的各種要素呈現(xiàn)出來的，該游戲畫面不屬于現(xiàn)有且通常的思想表達，當然具有獨創(chuàng)性，因此能構(gòu)成《著作權(quán)法》定義下的作品。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品分類

在新《著作權(quán)法》頒布之前，有學者認為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是基于玩家的操作展現(xiàn)出來的連續(xù)動態(tài)的圖畫，具有一定獨創(chuàng)性和美學外觀，因此可構(gòu)成構(gòu)成類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品(以下簡稱“類電作品”)[6]。類電作品要求以“攝制”的方式創(chuàng)作作品，但游戲畫面的呈現(xiàn)，是由設(shè)計者在計算機系統(tǒng)中通過各種復雜的計算機語言的組合設(shè)計制作出來的，其游戲畫面的創(chuàng)作形式似乎不能被類電作品“攝制”所涵蓋。有學者據(jù)此認為，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面生成手段不能被類電作品的創(chuàng)作方法所涵蓋，舊《著作權(quán)法》關(guān)于作品分類中并無能涵蓋其的作品類型，因此網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不能被認定為作品。新《著作權(quán)法》法頒布后，視聽作品概念的引入，為游戲畫面的作品屬性掃清了最后一道障礙，視聽作品的定義為：“一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品?！币暵犠髌凡辉賹ψ髌返膭?chuàng)作方法有要求，而游戲畫面恰屬于由若干連續(xù)畫面組成并可以借助計算機設(shè)備被感知的作品，恰可歸為視聽作品之下。

綜上所述，新《著作權(quán)法》頒布后，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品屬性被法律進一步肯定，且其歸屬于視聽作品類型也具有充足的理由。

3.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品歸屬

對于游戲畫面的著作權(quán)歸屬，大體存在兩種觀點：其一，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)歸玩家所有；其二，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)歸游戲開發(fā)者所有。筆者更為贊同第二種觀點。

之前網(wǎng)絡(luò)游戲畫面一直被認定為類電作品，新《著作權(quán)法》出臺后，類電作品和網(wǎng)絡(luò)游戲畫面都可以被“視聽作品”完全涵蓋，基于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與類電作品高度的相似性，因此在認定作品歸屬時可以參照類電作品的認定方法。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的呈現(xiàn)與類電作品一樣，都需要有預設(shè)的劇本，并基于劇本進行畫面的呈現(xiàn)。在類電作品中，制片人基于實際的合同操作從編劇、導演、攝影、音樂中受讓了著作權(quán)，這在游戲開發(fā)中亦如此，游戲的美術(shù)設(shè)計、音樂設(shè)計、劇情設(shè)計都基于合同和職務(wù)創(chuàng)作的約定將其著作權(quán)歸屬于了游戲開發(fā)者。因此，游戲開發(fā)者在游戲中與制片人在電影中扮演的角色基本相同，理應(yīng)享有網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)。

除此之外，筆者還認為，認定作品的歸屬應(yīng)當緊緊圍繞《著作權(quán)法》的內(nèi)涵來探究，《著作權(quán)法》保護的是思想的創(chuàng)新，而法律也明文規(guī)定，除職務(wù)創(chuàng)作和委托創(chuàng)作的特殊規(guī)定外，作品的著作權(quán)歸作者享有。而作者正是對作品的獨創(chuàng)性具有特殊貢獻的人。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，不論是呈現(xiàn)出來的地圖、角色、道具、寵物、音樂等要素都是基于游戲開發(fā)者的預先設(shè)計，而游戲畫面的顯現(xiàn)正是將這些元素的組合調(diào)動出來的結(jié)果，雖然其中少不了玩家貢獻，但玩家在游戲過程中經(jīng)操作呈現(xiàn)出來的畫面顯然沒有超出游戲開發(fā)者的預設(shè)，難言其對畫面具有獨創(chuàng)性。

綜上所述，本文認為，基于對游戲畫面的獨創(chuàng)性貢獻，游戲畫面的作品應(yīng)當歸屬游戲開發(fā)者所有。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面法律認定

1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的性質(zhì)

在探討網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的屬性之前，首先應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的區(qū)別。如上文所述，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是由游戲開發(fā)者將其預先設(shè)計好的各種元素，經(jīng)游戲玩家操作調(diào)動出來構(gòu)成的動態(tài)畫面；而網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是指主播通過直播平臺上向觀眾展示的由游戲畫面與主播個人語言、照片、視頻等要素組成的新的動態(tài)畫面，兩者在構(gòu)成要素上即有高度的相似性，也具有明顯的區(qū)別性。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否能構(gòu)成作品，在學術(shù)界爭議頗大。李靜涵、顧銀垠認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是主播將游戲畫面、主播解說等多種元素進行有機組合形成的作品，應(yīng)當屬于匯編作品；[7]馮曉青認為游戲直播畫面為主播在直播過程進行的再創(chuàng)造行為，應(yīng)當歸屬于演繹作品[8]。筆者認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面基于不同的直播方式和內(nèi)容具有不同的內(nèi)涵，因此應(yīng)當分情況討論其作品屬性。如上文所述，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面大體可以分為有預設(shè)劇情及結(jié)果的游戲畫面或無預設(shè)劇情及結(jié)果的游戲畫面，因此游戲直播畫面也應(yīng)據(jù)此加以區(qū)分，即直播角色扮演類的游戲畫面和直播競技對抗類的游戲畫面。除此之外，還有賽事解說參與的游戲賽事直播畫面，下文將對這三種情況進行分別討論。

首先，對于角色扮演類網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，游戲開發(fā)者對游戲的內(nèi)容是既定的，其游戲畫面展現(xiàn)的不缺確定性十分小，只是基于游戲玩家不同的選擇而展現(xiàn)出不同的游戲畫面，主播在直播該游戲的過程中，根據(jù)該游戲劇情的設(shè)計一步步按照開發(fā)者預先的設(shè)計的探索展現(xiàn)出游戲畫面，其玩游戲本身發(fā)揮獨創(chuàng)性的空間狹小。此外，主播除在玩游戲之外，還會和水友介紹游戲的劇情、游戲技巧、游戲經(jīng)驗以及與觀眾聊天、互動、做出各種表情等，該行為與主播操作游戲的結(jié)合一同展現(xiàn)出來的整體畫面，很難具有超越游戲畫面的本身獨創(chuàng)性。且從一個一般普通的觀眾來看，其觀看主播之初主要是為了觀看主播進行游戲展示及介紹，從主播玩該款游戲的過程中滿足自己在游戲方面不能達到主播水平的滿足。因此在直播畫面中，游戲畫面的展示為主要內(nèi)容，主播輔以的其他行為實為對游戲畫面的修飾，很符合《著作權(quán)法》關(guān)于獨創(chuàng)性的要求。從主播自身來看，主播在網(wǎng)絡(luò)平臺進行直播的目的是憑借自己在該游戲業(yè)界的名聲及資源吸引更多觀眾從而謀利，其直播過程并無創(chuàng)作的意圖，且其添附的直播行為一般為日常的、具有通識性的言語或表達，皆不屬于思想的創(chuàng)新，因此筆者認為該類游戲直播畫面不具備作品屬性。

其次，對于主播直播對抗競技類游戲的直播畫面，其與角色扮演類主播的直播畫面最明顯的區(qū)別在于主播對直播畫面中游戲畫面的貢獻。上述認為游戲直播畫面構(gòu)成匯編作品或演繹作品也是基于競技對抗類的游戲直播畫面進行的判斷。筆者認為，雖然相較于角色扮演類游戲直播畫面，競技對抗類游戲主播對于游戲畫面的呈現(xiàn)貢獻力相對更大，但不論其精妙的操作還是別有理解的解讀而產(chǎn)生的游戲畫面，都是在游戲開發(fā)者預設(shè)的大畫面之下所形成的，從微觀視角來看，主播操縱著署名的角色呈現(xiàn)了精彩的畫面，但從整個游戲的宏觀視角來看，游戲不論是地圖、角色、NPC、技能、道具的展現(xiàn)都在開發(fā)者預設(shè)的畫面之中且未有本質(zhì)的改變，主播操作展現(xiàn)出來的游戲畫面可以看作游戲開發(fā)者預設(shè)了一個相對整體的劇本，給予主播一定的自主性，主播在劇本之下發(fā)揮自主性的操作并無法獲得超出劇本本身的獨創(chuàng)性，其展現(xiàn)出來的畫面亦是如此。而演繹作品和匯編作品都是具有獨創(chuàng)性的作品，主播操作游戲的行為和主播添附的其他行為都很難具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，因此，競技對抗類游戲直播畫面仍很難具有作品屬性。

最后，由游戲解說參與的游戲賽事的直播畫面，其主要通過鏡頭的切換來對游戲比賽的畫面進行多方位、多角度的展現(xiàn)，并輔以游戲解說對賽況的講解介紹，鏡頭的轉(zhuǎn)換只是從不同角度展示游戲畫面的一種技巧，并沒有賦予游戲畫面新的內(nèi)涵，而游戲解說對游戲的介紹，為實時的、通俗的對比賽形勢和游戲內(nèi)容的簡介，并不能滿足著作權(quán)對于思維創(chuàng)新的要求，難以構(gòu)成作品。

綜上所述，筆者認為，添加了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面難以構(gòu)成《著作權(quán)法》定義下的作品。

2.主播直播網(wǎng)絡(luò)游戲行為的性質(zhì)

上文論證了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的非作品性，網(wǎng)絡(luò)游戲的主播不能據(jù)以主張對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的權(quán)利，但同時該直播畫面又同時包含了具有作品屬性的游戲畫面，因此厘清網(wǎng)絡(luò)游戲主播的直播行為的定性，有助于明晰游戲開發(fā)者、主播、直播平臺的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播的侵權(quán)糾紛指明方向。

有學者認為主播直播玩游戲的行為，是一種具有獨創(chuàng)性的“表演行為；”[9]另有學者提出主播直播玩游戲的行為，不能構(gòu)成“表演”，而是一種播放行為[3]。筆者認為，這兩種觀點都有一定道理，但是都沒看到主播直播行為之間的區(qū)別。上文提到，網(wǎng)絡(luò)游戲種類有很多，本文基于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的探討將其分為以角色扮演類為代表的有預設(shè)劇情及結(jié)果的游戲畫面和以競技對抗類為代表的沒有預設(shè)劇情和結(jié)果的游戲畫面，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于，玩家在游戲的過程中自主性發(fā)揮的大小，游戲主播直播這兩種不同類別的游戲過程中，其行為定性也應(yīng)有一定區(qū)分。

播放行為是指利用有線或者無線的方式，使公眾在同一時間接收相同的內(nèi)容，游戲主播在直播有預設(shè)劇情及結(jié)果的游戲時，其通過直播畫面向觀眾展示著游戲設(shè)計者預設(shè)的游戲畫面，但由于游戲設(shè)計者在設(shè)計之初對不同操作行為預設(shè)了不同的游戲畫面的結(jié)果，因此不同的主播通過不同的展示行為所表現(xiàn)出來的畫面不盡相同，但游戲的主線都是趨于一致的。而網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與類電作品不同的是，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面借助計算機程序的調(diào)動而展現(xiàn)，雖然也可以自動播放，但由于其趣味性在于玩家探索游戲劇本的樂趣，因此需要借助玩家的操作來使游戲畫面進行播放。主播在直播該類游戲時正是如此，借助網(wǎng)絡(luò)直播平臺將游戲畫面逐步展示給觀眾，并輔以自己獨具風格的解說等，這正是一種特別的利用計算機平臺的播放行為。

鑒于兩種游戲模式的迥然不同，在競技對抗類游戲中，游戲開發(fā)商搭建了一個游戲平臺，同時由多名游戲玩家參與競技，而主播在直播該類游戲時利用其對游戲規(guī)則、角色技能、裝備道具、游戲節(jié)奏的理解等，展現(xiàn)出精彩的游戲直播畫面，這正是在游戲設(shè)計的“大劇本”下，發(fā)揮自我能動性進行個性化表演的結(jié)果，且該表演具有一定程度的獨創(chuàng)性，只是該具有獨創(chuàng)性表演無法超出游戲玩家預設(shè)內(nèi)容的范圍，達不到著作權(quán)要求的獨創(chuàng)性的高度，不能獨立成為作品，但主播在直播時候表演者的角色應(yīng)當予以肯定。

綜上所述，主播對不同類型游戲的直播行為的性質(zhì)，應(yīng)加以區(qū)分，只有這樣才能進一步在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展與法律穩(wěn)定性和滯后性的矛盾中，為網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)糾紛解決指明出路。