論新冠肺炎疫情對國際貿(mào)易合同中不可抗力的適用影響

戴璐嶸

[摘 要]自新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，貿(mào)易作為各國最基礎也是最重要的連接橋梁，在這次疫情中遭受到了重創(chuàng)，如何在當下情況下最大限度維護自身利益成為各貿(mào)易體最關切的問題。從新冠肺炎疫情的突發(fā)性角度來看，選擇從合同法中的不可抗力角度進行分析，討論如何運用該條款選擇最佳方案才能使既已發(fā)生的損失降至最小，為將來可能的制度銜接提供一定的理論支持，以更好地適應國際化的發(fā)展環(huán)境。

[關鍵詞]新型冠狀病毒;合同;不可抗力;準據(jù)法

[中圖分類號] F74? ? ? ? ? ? ?[文獻標識碼] A? ? ? ? ? ? ?[文章編號] 2095-3283（2020）11-0006-05

Abstract：The outbreak of coronavirus has not only endangered the health of the public， but also changed the situation of independent states focusing on the internal affairs since World War II， which made all the countries in the world feel the shared fate of the rapid economic development in the face of the plague. Trade， as the most basic and important bridge connecting countries， has suffered a heavy blow in this pandemic. How to protect their own interests to the maximum under the current situation has become the most concerned issue of trade owners. Because of the sudden outbreak， the author chooses to analyze it from the perspective of force majeure in the contract law， and discusses how to use the related clauses to select the best solutions to minimize the losses that have already occurred， to provide certain theoretical support for the possible system convergence in the future，the purpose of which is to adapt to the international development environment better.

Key Words： Coronavirus; Contracts; Force Majeure; Applicable Law

從2019年12月開始的新冠肺炎疫情席卷全球，給世界經(jīng)濟造成了巨大的沖擊?，F(xiàn)階段，國際貿(mào)易正遭遇前所未有的挑戰(zhàn)。WTO總干事羅伯托·阿澤維多（Roberto Azevêdo）認為“我們現(xiàn)在看到的貿(mào)易下降幅度是歷史上最大的。實際上，這將是有史以來最嚴重的下降。”根據(jù)世貿(mào)組織的統(tǒng)計，2020年第一季度全球商品貿(mào)易額同比下降了3%。當病毒傳播和相關封閉措施影響到全球很大一部分人口，顯示第二季度貿(mào)易額同比下降了約18.5%。鑒于疫情的嚴重性及其對經(jīng)濟影響存在很大的不確定性，WTO在4月20日年度貿(mào)易預測中提出了兩條可行的途徑：一種是相對樂觀的情況，即2020年世界商品貿(mào)易量將萎縮13%，另一種悲觀的情況是貿(mào)易將下降32%。按照目前的情況，貿(mào)易只需要在剩余的時間里每季度增長2.5%就能滿足樂觀預估。但是展望2021年依舊呈現(xiàn)出不利的發(fā)展趨向，包括更多波疫情爆發(fā)，弱于預期的經(jīng)濟增長以及可能廣泛采取的貿(mào)易限制，這會導致貿(mào)易擴張遠遠低于先前的預測。[1]

此次新冠疫情對世界總體經(jīng)濟局勢的影響是如此之大，所影響的廣度和深度都堪稱歷史之最。一是突發(fā)性，二是高傳染性，三是巨大破壞性。在這種情況下，各地采取特別檢疫、自行隔離或者封城等其他措施，很多企業(yè)不得不停工停產(chǎn)，此外，原材料價格、員工工資、物流費用等生產(chǎn)成本暴漲更加劇了企業(yè)的困境，導致原先簽訂的國際貿(mào)易合同隨著疫情的發(fā)展很難繼續(xù)進行，這時就需要通過引入合同中的不可抗力概念，以便各企業(yè)在疫情時期能最大限度地保護自身的利益，將損失降至最低。

一、各國法律對不可抗力的規(guī)定

不可抗力制度最早起源于羅馬法，“不可抗力”最初是作為債務人在無過失責任場合的免責事由而予以承認的。羅馬著名法學家拉貝奧明，提出應賦予有正當理由而給付不能的債務人抗辯權。當出現(xiàn)不可抗力事件，例如地震、臺風、海嘯等自然災害以及戰(zhàn)爭、暴亂等社會現(xiàn)象，造成的給付不能，債務人可予以免責。而后這種法律觀念融入進各國的法律體系中，并發(fā)展出各具特色的法律制度。

（一）各國的相關規(guī)定

1.法國。不可抗力（force majeure）這個法律概念成形于法國《民法典》，法國民法典直接規(guī)定了不可抗力制度。按照2016年修訂的《法國民法典》第1218條規(guī)定“合同領域的不可抗力是指，非債務人所能控制的、在合同成立時不能合理預見的、其后果無法通過適當?shù)姆绞接枰员苊獾?、并阻礙債務履行的事件”。在法國對于“不可抗力”的認定標準很嚴格，構成不可抗力事件必須具備“外在性”、“不可預見性”以及“無法克服性”三個特征。但這只是傳統(tǒng)上認定的三個特征，現(xiàn)在對于不可抗力的認定特征又有了新的發(fā)展[2]。

2.德國。作為大陸法系的代表，德國并沒有專門規(guī)定不可抗力制度，但是其內(nèi)涵卻被“給付不能”制度所吸收。從2002年1月1日開始實施的《德國債法現(xiàn)代化法》引入了統(tǒng)一的“違反義務”概念并將其作為違約法的核心，取代了給付不能的原有地位[3]，此外，《德國債法現(xiàn)代化》還吸收了情勢變更原則的內(nèi)涵，即在由于不可歸責于當事人的原因并發(fā)生了非當初預料得到的變化下當事人為了追求公平公正的結果可以對合同做出變更，這點主要規(guī)定于第313條交易基礎受干擾中，“已成為合同基礎的情勢，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當事人如預見到這些變更，就不會訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風險分擔的情況后，無法合理期待合同一方當事人遵守原合同的，則可以要求對原合同予以調(diào)整?！?/p>

3.英國。英美法系中沒有不可抗力的概念，但存在“合同受阻”原則。以英國為例，在英國法下，如果合同未有明確約定不可抗力條款，那么當合同無法履行時，當事方只能享有非常有限的救濟來終止合同，主要就是合同受阻。在普通法中，構成合同受阻需要符合一定的法律驗證標準：（1）合同受阻等于是把合同殺死，必須盡量局限其使用;（2）合同一旦受阻，合同立即終止，不需要雙方一致同意，也不需要一方做出宣告;（3）合同受阻成立后，雙方?jīng)]有相互賠償責任;（4）合同受阻必須是外來因素導致合同責任的變化，而不是合同當事人的行為導致;（5）依賴合同受阻的一方當事人必須對合同受阻情況沒有過失或責任。因為普通法的大方向是締約當事人履行合同是絕對義務，因此合同受阻的適用門檻極高。但同時因為不可抗力并非是來源于普通法的概念，使得英國法院對簡單概括性的不可抗力條款往往采取排斥態(tài)度[4] 。

（二）中國的相關規(guī)定

我國法律體系對不可抗力是有明確規(guī)定的，我國對不可抗力的規(guī)定集中在《中華人民共和國合同法》第117、118條，《中華人民共和國民法通則》第142條第2款以及《中華人民共和國票據(jù)法》第95條第1款，《中華人民共和國海商法》第268條第1款，《中華人民共和國民用航空法》第184條第1款等法律規(guī)定中。此外，在疫情期間，為了適應相關情況最高人民法院于2020年4月20日起發(fā)布了《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》《指導意見（二）》以及《指導意見（三）》，作為在疫情背景下各級法院明確高效處理涉外民商事案件的指導性文件。根據(jù)我國的法律規(guī)定，不可抗力一項免責條款，是指買賣合同簽訂后，不是由于合同當事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了合同當事人無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行，發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責任或者推遲履行合同。在我國《民法通則》上不可抗力是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況，從規(guī)定就可以看出成立不可抗力所需要滿足的條件有如下幾個：

1.不可預見、不可避免以及不可克服;

2.對合同履行造成了切實的影響;

3.與造成的損害有直接因果關系。

但此次疫情爆發(fā)的特殊性又決定了不可抗力發(fā)生時間的特殊性，需要特別重視合同的期間。不可抗力的簽訂如果是在疫情之前或之中，因為并沒有意識到疫情變化的嚴重性、突發(fā)性和急轉(zhuǎn)性，為了響應政府對于抗疫的各項要求，企業(yè)延遲履行或者不能履行合同均屬于合理的情有可原，但是在世界衛(wèi)生組織（WHO）宣布新冠肺炎為“全球大流行”后，因而疫情在合同中就不能被歸屬為不能預見的不可抗力，所以作為“全球大流行”宣布后簽訂的合同并不在筆者的討論范圍中。

（三）關于不可抗力的認可

據(jù)路透社報道，中國海洋石油總公司（China National Offshore Oil Corp.，下稱中海油）在2月7日以新冠肺炎疫情爆發(fā)導致無法履行部分LNG進口合同為由，宣布援引不可抗力，嘗試中止與至少三家供應商的合同。隨著對全球最大能源消費國——中國的銷售放緩，原油及LNG現(xiàn)貨市場已經(jīng)感受影響，例如供應增加、能源價格受抑。中國國際貿(mào)易促進委員會（CCPIT）于2月3日宣布，受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的，企業(yè)可向委員會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明[5]。

可見在國際層面上，因為各國對此次新冠肺炎疫情中不可抗力的認可程度并不一致，導致是否承認不可抗力成為合同當事雙方利益爭奪的焦點，因為在不同法系和法律規(guī)定的鴻溝上企圖直接越過合同而尋求對方國家的理解和同情本來就是充滿巨大的阻力和風險。在全球化的背景下，各國法系的不同使得國家之間關于不可抗力的制度銜接尤為艱難。

二、國際慣例以及國際公約中對不可抗力的規(guī)定

除了各國的國內(nèi)法，國際條約以及國際慣例中也會涉及不可抗力的部分，但是鑒于不同國際條約的國際影響力以及國際慣例在商業(yè)往來中的認可程度的不同，其真實效力依舊呈現(xiàn)出不確定的傾向，會根據(jù)每個國家甚至于每個合同的具體情況而產(chǎn)生不同的效果。

（一）ICC的2013年不可抗力示范條款

針對日常的不可抗力，國際商會（ICC）在2003年發(fā)布過不可抗力示范條款（ICC Force Majeure Hardship Clause），列出了不可抗力“障礙”事件（impediment）的三大構成要件，即“不能合理地控制”、“不能合理地預見（在合同簽訂結束時）”、“不能避免或不能克服”。國際貿(mào)易合同中常見的不可抗力條款也多采用了上述構成要件。另外，不可抗力條款中通常還會列舉構成“障礙”事件的情形，其中常見的、與本次新冠肺炎疫情相關的情形包括：1.傳染?。╡pidemic）;2.政府行為（act of authority）。新冠肺炎疫情發(fā)生后，中國各地政府部門相繼采取了延長春節(jié)休假、限制人員流動、限制公共場所營業(yè)、工廠延期復工和實施交通管制等一系列行政措施，許多企業(yè)因此無法按時開工。還有部分企業(yè)因生產(chǎn)線被政府征用，用于生產(chǎn)防疫物資，導致其沒有足夠的產(chǎn)能來按原生產(chǎn)計劃履行合同義務。上述情形均可能構成不可抗力“障礙”事件中的政府行為[6]。

（二）合同中沒有明確約定不可抗力條款相關

國際貿(mào)易合同中當然也會有沒有約定不可抗力的情形，在這種情況下就需要受理法院通過對沖突規(guī)范的指引來具體確定所應當適用的實體法。以我國為例，需要先要確定我國法院對此類案件有管轄權，在此基礎上才能按照中國法律中的沖突規(guī)則來具體確定準據(jù)法。對于管轄權的確定，也有明示和默示兩種。明示通常是雙方在合同中直接約定好糾紛的解決法院，而默示則需要根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定受理的法院，例如我國《涉外民事關系法律適用法》第41條規(guī)定“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。但無論哪種方式都是為了將可以合同內(nèi)容嫁接于某一內(nèi)國法中，通過內(nèi)國法對于不可抗力的各種具體不同措施來尋找針對疫情的最佳處置方案。

但在現(xiàn)實中新冠狀疫情的情況下需要注意兩個問題，一是關于依據(jù)沖突規(guī)范所指引的外國法的適用問題。依照我國最高人民法院在疫情期間發(fā)布的《指導意見（三）》第6條第3款的規(guī)定，“應當適用域外法律的，人民法院應當準確理解該域外法中與不可抗力規(guī)則類似的成文法規(guī)定或者判例法的內(nèi)容，正確適用，不能以我國法律中關于不可抗力的規(guī)定當然理解域外法的類似規(guī)定。”此款實際上是給予法院審判案件時采用外國法的彈性空間，需要充分考慮各個國家的規(guī)定進行綜合運用，在識別各方法律文化的基礎上做出最合理的判定，體現(xiàn)出的是對不同法系甚至是具有不同歷史文化國家的充分尊重。二是關于國際公約的適用問題。這就涉及到國際公約和國內(nèi)法的適用順序，如果不理清其重要次序，極容易造成適用中的混亂、無序和不確定。我國《民法通則》第8章第142條對涉外民事關系的法律適用做了規(guī)定，確定了在法律有不同規(guī)定的情況下，國際條約的優(yōu)先適用，但是前提條件是該條約需要是由中華人民共和國締結或者參加，類似的對國際條約和國際慣例效力的規(guī)定，在其他十幾部具體部門法中也都有體現(xiàn)[11]。如果我國國內(nèi)法與國際條約都有規(guī)定，適用我國法的規(guī)定。如果我國法的規(guī)定與國際條約不一致，則適用國際條約的規(guī)定。這樣理解既不違背我國的國際義務，與現(xiàn)行法律規(guī)定也不矛盾，又有助于維護我國國內(nèi)法律的完整性[11]。在確認適用國際公約時，法院應當對相關不可抗力條款進行審查，嚴格把握法條下的適用條件。對公約條款的解釋應當依據(jù)其用語按其上下文并參照公約的目的及宗旨，把握其通常意義，并遵循《維也納條約法公約》第31條關于解釋的意旨對所涉條款進行善意解釋。但公約所涉及的相關判例并不能作為法律依據(jù)，可以作為判案參考。

四、結語

此次新冠肺炎疫情在給各國帶來生活和生產(chǎn)的重大困擾，嚴重阻滯經(jīng)濟發(fā)展的同時，也為各國的司法實踐帶來了新的挑戰(zhàn)，但同時也給司法環(huán)境的發(fā)展帶來了機遇。我國最高法院為應對此次疫情高效而合理地出臺了《指導意見（一）》、《指導意見（二）》和《指導意見（三）》，為各行業(yè)解決被疫情所貽誤的合同履行提供了方向指導，對今后不可抗力制度在中國的發(fā)展以及其與各內(nèi)國法、國際條約在未來接軌的前進方向具有重要的指導意義。同時對于企業(yè)來說，在以后的合同中應多加審視與防范，對之前容易忽視的不可抗力這種易隱身于標準條款中高風險因子嚴加檢查和預估，并盡最大可能地對不可抗力的含義進行擴充，使其能夠包括瘟疫（epidemics）、疫病大流行（pandemics）、隔離（quarantine）或旅行限制（travel restrictions）等事項在內(nèi)，擴張風險攔截面，提前做好最佳的應對方案。

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[10]新型冠狀病毒疫情與國際商業(yè)合同中的不可抗力[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/m1u4kuRaPCBENhHSA3jSBQ.

[11]郭瑜.海商法的精神——中國的實踐和理論[M].北京：北京大學出版社，2005.

（責任編輯：張彤彤）