親親相隱不是“非善非惡的可容行為”嗎？
——答劉清平教授

韓東屏

(華中科技大學(xué) 哲學(xué)系，湖北 武漢430074)

親親相隱問題是我國學(xué)界懸而未決的熱點(diǎn)問題之一，未決的關(guān)鍵原因，就在于爭論中的兩派，即否定親親相隱的否定派和肯定親親相隱的肯定派，在對親親相隱的價值定性上都有偏頗，是故雙方各有破綻，誰也說服不了誰。

我的觀點(diǎn)是：親親相隱行為既不屬于否定派所定性的惡行，也不屬于肯定派所定性的善行，而是屬于非善非惡的可容行為。據(jù)此，“對這種行為，法律上自然不可入罪懲罰，道德上則默許之，既不譴責(zé)也不贊揚(yáng)”[1]42。我的這一見解去年年初發(fā)表在題為《走出僵局：親親相隱是非善非惡的可容行為》(以下簡稱：《可容行為》)的文章中。

此文發(fā)表至今，未見肯定派有任何動靜，不知是沒有注意到拙文，還是已經(jīng)認(rèn)同了文章的觀點(diǎn)；但否定派已有反應(yīng)，這就是其領(lǐng)軍人物同時也是親親相隱問題之爭的引發(fā)者劉清平教授于去年底發(fā)出的文章《再談“親親相隱”的價值定性——與韓東屏教授商榷》[2]。

劉文一方面肯定我的《可容行為》有“新穎論點(diǎn)”“精辟的洞見和獨(dú)特的立論”，并專用一節(jié)的篇幅從五個方面對之進(jìn)行具體論述；另一方面否定《可容行為》關(guān)于“親親相隱是非善非惡的可容行為”的價值定性，稱其“在總體上無法成立”。劉文的否定由三個方面的內(nèi)容組成，其一是說我為親親相隱作價值定性的理論基石，即道德價值四分框架很難成立；其二是說我對親親相隱不具有害人性質(zhì)的分析也不能成立；其三是說現(xiàn)當(dāng)代的立法主張是將親親相隱定為不當(dāng)?shù)膼盒卸皇钦?dāng)行為。

感謝劉教授對《可容行為》的真誠稱贊與充分肯定，也感謝他將我關(guān)于“四當(dāng)”(即不當(dāng)、守當(dāng)、欠當(dāng)和應(yīng)當(dāng))的理論簡便名之為“道德價值四分框架”；同時我認(rèn)為，他的商榷對于推進(jìn)深入研究和徹底澄明問題很有意義；我承認(rèn)，他對我的那些批評非常敏銳、機(jī)智，從而也十分犀利，乃至或可讓所有觀戰(zhàn)者都為之傾倒。但頗為遺憾的是，經(jīng)仔細(xì)拜讀劉文發(fā)現(xiàn)，它們基本上都是誤讀、誤解、誤判和誤論的產(chǎn)物。

下面容我逐一說明，若有不妥之處，仍望劉教授或其他有研究者不吝賜教。

一、道德價值四分框架很難成立嗎？

我提出的道德價值四分框架，是指道德對行為的價值劃分，與包含法律、政策、紀(jì)律等在內(nèi)的制度不同，不是將行為視為正當(dāng)和不當(dāng)?shù)膬煞?，而是四分法，也就是“將行為的價值從低到高區(qū)分為四個層次，即不當(dāng)、守當(dāng)、欠當(dāng)和應(yīng)當(dāng)。其中，不當(dāng)行為屬于惡行，應(yīng)當(dāng)行為屬于善行，而守當(dāng)行為和欠當(dāng)行為則都是在善與惡之間的非善非惡的行為”[1]39?？紤]到非善非惡的行為其實(shí)也就是正當(dāng)行為，“于是，道德對行為價值的四分法也可變成不當(dāng)行為、正當(dāng)行為和應(yīng)當(dāng)行為的三分法”[1]40。

劉文所以認(rèn)為道德價值四分框架“很難成立”，是依據(jù)四個批評理據(jù)?？蓮牡览砩险f，劉文的四個批評理據(jù)才真的是很難成立。

第一個批評理據(jù)是說道德價值四分框架以“不當(dāng)”對應(yīng)“惡”、以“應(yīng)當(dāng)”對應(yīng)“善”，“單單把正當(dāng)挑出來與善惡割裂開來了，結(jié)果很難回答下面的問題：既然不當(dāng)是惡的、應(yīng)當(dāng)是善的，位于它們之間的正當(dāng)怎么可能與善惡全然無關(guān)呢？某種非善非惡、因而價值無涉的東西，又怎么有資格號稱‘正’并且‘當(dāng)’呢？”[2]62

然而這有什么好奇怪的？難道世界上所有事物都是非此即彼、所有行為都是非善即惡的絕對兩立嗎？請問黑白之間沒有灰嗎？再問：一個人吃了一頓飯、睡了一個覺、上街買了一包煙、看了一下來往路人之類的行為，在道德評價上，你能說它們是善還是惡？由于我們從不譴責(zé)此類行為，也從不褒揚(yáng)此類行為，所以它們就都屬于非善非惡的行為。既然如此，在不當(dāng)即惡與應(yīng)當(dāng)即善這二者之間，就一定會存在著一個非惡亦非善的中間地帶，亦即正當(dāng)行為域的地帶。正因?yàn)檎?dāng)作為非善非惡，是相對于不當(dāng)即惡和應(yīng)當(dāng)即善而來的，所以我所說的“正當(dāng)”就根本沒有“與善惡全然無關(guān)”。而之所以要將“非善非惡”表述為“正當(dāng)”，在于這里的“正當(dāng)”不是指“正確”，它也沒有這種含義，而是取此詞多種含義中的“合規(guī)范”或“品行端正”或“正?！敝鈁3]。所謂“合規(guī)范”，一方面意為沒有違背制度和道德，這就不屬于惡；另一方面不等于行了善，這就也不屬于善。因此，正當(dāng)就不在善惡兩端的任何一端，而在善惡兩端之間，這就叫“行為端正”。行為在善惡之間是一種正常態(tài)，因?yàn)槊總€人每天的絕大多數(shù)行為其實(shí)都屬于談不上善惡的行為。于是“正當(dāng)”也就又有了“正?！敝x；換而言之，就是“不反?！敝狻Ｈ藗兊拇罅啃袨槎紝儆谡Ｐ袨榈氖聦?shí)表明，非善非惡的正當(dāng)行為域是非常寬廣的，并不是無法理解和難以尋覓的。

當(dāng)然，劉教授會說買了一包煙等正常行為是善，而不是非善非惡。這可從劉文為了說明“正當(dāng)?shù)男袨轱@然不是什么‘非善非惡’的價值無涉”，而對一個吸煙與否的例子的分析看出。其大意是：

“我把身體健康和吸煙過癮都看成是可欲之善”[2]62，可二者不能得兼，起初覺得選擇吸煙過癮是對的，但假如后來因此罹患重病，又會覺得當(dāng)初的選擇是錯的，應(yīng)該“做出不惜忍受戒煙之苦，也要確保健康之善的正當(dāng)(正確)決斷。從這個例子看，正當(dāng)?shù)男袨轱@然不是什么‘非善非惡’的價值無涉，毋寧說倒包含著確?；旧?重要的好東西)、防止基本惡(嚴(yán)重的壞東西)這種至關(guān)緊要的價值內(nèi)容，所以才會受到人們的肯定和贊揚(yáng)，并且具有了‘正當(dāng)對善的實(shí)質(zhì)優(yōu)先性’”[2]62。

這個分析似是而非。劉教授之所以認(rèn)為此例能證明正當(dāng)相關(guān)善惡，在于他預(yù)設(shè)了一個前提：“正當(dāng)和不正當(dāng)則是人們遇到若干好東西不可兼得的‘諸善沖突’時，進(jìn)一步用來評判人們在選擇中從事的善惡交織行為究竟是‘可以接受’還是‘不可接受’的基本標(biāo)準(zhǔn)”[2]62。且不問這個“基本標(biāo)準(zhǔn)”的理據(jù)何在，只問：既然是“諸善沖突”，這里又怎么會出現(xiàn)“善惡交織行為”？豈不自相矛盾？既然預(yù)設(shè)前提都不對，后面的舉例分析也就不可能沒有問題。事實(shí)亦如此，既然說身體健康和吸煙過癮都是善，那當(dāng)事人就是在善與善之中做選擇，而不是在善與非善(正當(dāng))或善與惡之間做選擇。這時無論其做出何種選擇，都是在選擇善，而與正當(dāng)無涉。如是，劉教授就不能只是借助例中人之口將“正當(dāng)”硬生生地扯進(jìn)來，而且還是十分牽強(qiáng)的“扯”。因?yàn)樗谶@個例中僅出現(xiàn)過一次的“正當(dāng)”一詞后面要刻意加上“(正確)”的做法說明，他是把“正當(dāng)”等同于了“正確”。可是，這二者真是相等關(guān)系嗎？試想在投票中，贊成、反對和棄權(quán)都屬于正當(dāng)選項(xiàng)，難道意味著這三個選項(xiàng)都是正確的？若是，“正確”就沒有了任何意義，因此他的這個舉例方法也不對。如是，隨后據(jù)此所進(jìn)行的分析和得出的正當(dāng)包含有善惡內(nèi)容的結(jié)論也不可能是對的。實(shí)際上，在兩種不可兼得之善中進(jìn)行選擇，是可說存在正確與不正確的問題。但這里的“正確”，顯然不是指“正當(dāng)”，而是指其中的哪種選擇“更好”。與之相應(yīng)，“不正確”就是指哪種選擇“不是更好”，而不是指“不當(dāng)”或“惡”。就“吸煙過癮”和“不吸煙保健康”這兩種不可兼得的“善善沖突”中的選擇而言，如果當(dāng)事人認(rèn)為后者比前者更好，那選擇“不吸煙保健康”就是正確的，而選擇“吸煙過癮”則是不正確的。相反，如果當(dāng)事人認(rèn)為前者比后者更好，那么正確與不正確的結(jié)論也相反。因此，這里根本就沒有“正當(dāng)”什么事。

在此還有必要指出，此例關(guān)涉的選擇也不是道德選擇，而是屬于功利選擇。因?yàn)榈赖伦鳛槿松鷮?shí)踐的指導(dǎo)，在吸煙問題上，既沒有“勿吸煙”的底線道德規(guī)范或禁令性道德規(guī)范，也沒有“應(yīng)為國家增加稅收而吸煙”的高線道德規(guī)范或倡導(dǎo)性道德規(guī)范，最多只是對吸煙者有“勿在封閉公共場所吸煙”的道德規(guī)范。所以，無論是選擇“吸煙過癮”還是選擇“不吸煙保健康”，都既不屬于違反底線道德規(guī)范的不當(dāng)，也不屬于響應(yīng)高線道德規(guī)范的應(yīng)當(dāng)，而是屬于被道德默許的正當(dāng)。這個“正當(dāng)”不是由于“吸煙過癮”和“不吸煙保健康”都屬于善而來，而是從道德在這個問題上沒有相關(guān)規(guī)范性要求的狀況而來；也就是說，這兩種選擇既不屬于道德上的善，也不屬于道德上的惡，關(guān)乎的乃是人的兩種非道德性需求，即吸煙過癮的需求和保健康的需求。因而這里的選擇確實(shí)是功利選擇，所考慮的是其中哪種選擇能給人帶來更大的利益。而這里的所謂“善”，其實(shí)也不是指道德意義的“善”，而是指功利意義的“利”。在價值評價中，道德評價并不是唯一的評價形式，而是還有功利評價和審美評價。在這三種評價形式中，嚴(yán)格地說，“善”與“惡”這對概念只是道德評價的基本評價詞，“利”與“害”才是功利評價的基本評價詞，“美”與“丑”則是審美評價的基本評價詞。據(jù)此可知，劉教授的舉例分析所存在的另一個問題，就是把功利評價當(dāng)成了道德評價，把道德評價詞用在了功利評價上。此處應(yīng)然的處理是：無論選擇“吸煙過癮”還是選擇“不抽煙保健康”，在道德評價上都無善惡可言，都屬于正當(dāng)行為域的正常行為。但是從功利評價上說，“吸煙過癮”與“不抽煙保健康”的選擇，都是有利亦有弊的選項(xiàng)，這就需要對之進(jìn)行利益最大化的權(quán)衡。既然吸煙與否的問題同道德上的善惡無涉，那么與之同理，買一包煙之類的正常行為，也就沒有道德意義而只有功利意義：在道德上算正當(dāng)行為，在功利上算滿足個人偏好的有利行為。

第二個批評理據(jù)是說道德價值四分框架與我“自己承認(rèn)的制度兩分法自相矛盾，邏輯上講不通：既然制度不考慮應(yīng)當(dāng)?shù)纳菩?，那么，要是正?dāng)?shù)牡拙€只是價值無涉的非善非惡的話，違反了正當(dāng)?shù)拙€的制度方面的不當(dāng)行為按理說也應(yīng)該只是價值無涉的非善非惡呀，怎么會無中生有地成為惡的呢？”[2]62

這個批評理據(jù)，應(yīng)該是出于誤讀。因?yàn)椤犊扇菪袨椤窂臎]說過“正當(dāng)?shù)牡拙€只是價值無涉的非善非惡”之類的話語，它分明是把禁令性的底線道德規(guī)范視為正當(dāng)?shù)牡拙€，這才有“所謂守當(dāng)行為，是指未違背禁令性道德規(guī)范的行為，亦可稱‘守德行為’，即守住了底線道德的行為”[1]40之表述。相應(yīng)地，也有“所謂不當(dāng)行為，就是指違反了底線道德即禁令性道德規(guī)范的行為”[1]40的表述。而禁令性道德規(guī)范所以能成為正當(dāng)行為與不當(dāng)行為的分水嶺，《可容行為》也有解釋，即所有被禁令性道德規(guī)范禁止的行為都有一個共同特點(diǎn)，就是損人利己。損人利己，不僅是每個本性自利的人都厭惡的被他人如此對待的狀況，而且明顯不利于道德欲構(gòu)造的和諧人際關(guān)系，所以，凡是有損人利己性質(zhì)的行為，就都屬于不當(dāng)行為或惡行，也是敗壞道德的行為或敗德行為[1]40。

第三個批評理據(jù)是說我關(guān)于道德對行為價值定性的四分法和我關(guān)于制度對行為定性的兩分法，割裂了道德與制度“在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際聯(lián)系”。實(shí)際上，由于制度一方面經(jīng)?！鞍讶粘５赖聦用娴恼x底線轉(zhuǎn)變成了政治法律層面的正義底線”，另一方面制度也不是“完全不包含日常道德的非制度性規(guī)范中的‘應(yīng)當(dāng)’因素”，因?yàn)榉伞安粌H會肯定公民依據(jù)正義底線從事的遵紀(jì)守法的‘正當(dāng)’行為，而且還會贊揚(yáng)公民依據(jù)正義底線從事的見義勇為的‘高尚’行為，甚至規(guī)定對這類行為給予獎勵，更不用說政策、紀(jì)律等制度性規(guī)范中經(jīng)常可以看到的各種獎勵條款了”。因此，“制度性的法律、政策、紀(jì)律等”，也屬于“廣義‘道德’領(lǐng)域”[2]63。

可是，姑且先退幾步講，就算我割裂了道德與制度的實(shí)際聯(lián)系，就算制度也包含“高尚”，因而制度對行為的價值也是不當(dāng)、正當(dāng)和應(yīng)當(dāng)?shù)娜?，也還是不能證明我的道德價值四分框架就是錯的，更不能證明我對“親親相隱是非善非惡的正當(dāng)行為”的定性是錯的，它只能證明我對制度的二分法是錯的。

況且，我關(guān)于制度是兩分法的觀點(diǎn)其實(shí)也沒錯，更談不上割裂了道德與制度的實(shí)際聯(lián)系。先說后一點(diǎn)，一旦指出兩種東西如道德與制度之間存在某種差異，就意味是在否認(rèn)這二者有聯(lián)系嗎？邏輯上顯然不能如此推斷。因?yàn)橹挥邪衙髅鞔嬖趯?shí)際聯(lián)系的兩種東西說成是沒有任何實(shí)際聯(lián)系，才屬于割裂了這二者之間的實(shí)際聯(lián)系?？墒恰犊扇菪袨椤穼Φ赖屡c制度有過這樣的說法嗎？劉文自己其實(shí)就有回答：“就連韓文(指《可容行為》，下同——筆者注)也沒有否定它們(指道德規(guī)范——筆者注)與制度性法律規(guī)范之間的綿延關(guān)聯(lián)”[2]63。既然如此，又何來“割裂”之說？再說前一點(diǎn)，在各個國家的歷史中，某些底線道德規(guī)范如“勿偷盜”“勿殺人”“勿在封閉公共場所吸煙”的法律化，即劉文所說的“把日常道德層面的正義底線轉(zhuǎn)變成了政治法律層面的正義底線”[2]63，是經(jīng)常發(fā)生的事情，而這就屬于道德與制度的一種實(shí)際聯(lián)系。但是，由于法律體系中的大多數(shù)法律規(guī)范不是直接來自于現(xiàn)有的道德規(guī)范，而是立法機(jī)構(gòu)專門制定的結(jié)果，加之也不是所有的道德規(guī)范甚至所有的底線道德規(guī)范都需要被法律化，比如“勿罵人”“勿說謊”“勿插隊”的底線道德規(guī)范就沒被法律化，所以我們就不能只根據(jù)某些底線道德規(guī)范的法律化這一點(diǎn)，得出法律等制度也是“廣義道德”的罕見說法。誠然，劉文不是僅憑這一點(diǎn)，而是還有一個關(guān)于制度也包含應(yīng)然因素的說明。但是，只要法律等制度還沒有將“見義勇為”之類的應(yīng)然，即倡導(dǎo)性道德規(guī)范寫入法律條款，使之變成不如此做就要受法律懲罰，那么，無論法律是稱贊見義勇為“高尚”，還是對見義勇為行為進(jìn)行獎勵，就都不屬于把應(yīng)然的道德規(guī)范變成了法律，而只屬于對道德給予了制度性的支持。因?yàn)樗蟹梢?guī)范都是強(qiáng)制性義務(wù)，毫無選擇余地，都不是可做可不做的，而只是受法律稱贊和獎勵的見義勇為，卻仍然是可以選擇不做的。這就說明它還是屬于倡導(dǎo)性道德規(guī)范，而不是什么法律規(guī)范。因此，我關(guān)于“制度對行為是二分法”的觀點(diǎn)就并無不妥。

第四個批評理據(jù)針對的是我有關(guān)“守當(dāng)”和“欠當(dāng)”的區(qū)別：“如果說‘守當(dāng)’是守住了正當(dāng)?shù)拙€道德的‘守德’，那它就不可能是非善非惡的東西了，而一定包含著‘德’的善好內(nèi)容，不然怎么有資格說成是‘守德’呢？至于把‘欠當(dāng)’說成是‘欠德’，更屬于此‘當(dāng)(應(yīng)當(dāng))’非彼‘當(dāng)(正當(dāng))’、此‘德(美德)’非彼‘德(道德或日常道德)’的莫名混亂，讓人百思不得其解”[2]63。再從比較的角度看，“‘欠當(dāng)’在字面意思上豈不是還趕不上‘守當(dāng)’嗎？何以又在四分框架中比‘守當(dāng)’高出一等呢？”[2]63

應(yīng)該承認(rèn)我在這里的用詞，如果不看《可容行為》全文確實(shí)容易令人費(fèi)解：在價值排序上，“欠當(dāng)”怎么會排在“守當(dāng)”之后而高于后者？但看了全文就會知曉，“守當(dāng)”是指“守正當(dāng)”，即守住了“正當(dāng)”的底線；“欠當(dāng)”則是指“欠應(yīng)當(dāng)”，即沒有響應(yīng)“應(yīng)當(dāng)”的倡導(dǎo)，沒有達(dá)到“應(yīng)當(dāng)”的高度。因而“欠當(dāng)”才被放在“守當(dāng)”后面，便與日常用語的“缺德”明顯不是一回事。其實(shí)，劉教授本來也是知道這一點(diǎn)的，否則，他上面也不會有“把‘欠當(dāng)’說成是‘欠德’，更屬于此‘當(dāng)(應(yīng)當(dāng))’非彼‘當(dāng)(正當(dāng))’”之語。劉教授真正不解的是，“守當(dāng)”作為“守德”，“就不可能是非善非惡的東西了，而一定包含著‘德’的善好內(nèi)容，不然怎么有資格說成是‘守德’呢？”[2]63這也不難解釋，“守德”是指守住了底線道德。由于底線道德是劃分不當(dāng)與正當(dāng)抑或道德與非道德的界限，因而守德也就是指沒有滑入非道德的不當(dāng)或曰惡，守住了正當(dāng)?！罢?dāng)”在道德評價上，是非善非惡，不屬于“善好”，所以“守德”也不屬于“善好”。易言之，“守德”只意味守住了道德的底線，而道德的底線之上直接是正當(dāng)而不是善，所以從“守德”一詞中也就推不出來它“一定包含著善好”的結(jié)論。

既然劉文針對我的道德價值四分框架的四個批評理據(jù)沒有一個能成立，那就說明，我的這個四分框架并沒有被顛覆，“親親相隱是非善非惡的可容行為”的命題，也沒被“釜底抽薪”。

二、說“親親相隱不屬于坑害人”不對嗎？

劉文“釜底抽薪”未成，直接對我關(guān)于親親相隱不具有害人性質(zhì)之觀點(diǎn)的分析批判又如何？恐怕還是無濟(jì)于事。

我在《可容行為》中論證親親相隱并非否定派說的不義行為，是基于這樣的邏輯：親親相隱有消極親親相隱和積極親親相隱之分。前者只是隱而不報，后者則還有幫助犯事親人的行動。但否定派對之未加區(qū)分，全是從積極親親相隱出發(fā)推親親相隱不義。由于隱而不報并未使受害者增加新的損失，因而至少消極親親相隱不屬于坑害人的行為。積極親親相隱雖然還包括幫助犯事親人，但增加一個人的利益，不是必然等于損害了另一個人的利益，所以積極親親相隱也不屬于坑害人的不義行為。

對此，劉文給出的分析批判可以被概括為兩方面的內(nèi)容。

一方面是頗顯機(jī)智地指出，既然我認(rèn)為“親親相隱根本沒有坑害任何人，只是在做有益于親人的事情，那它們就理應(yīng)屬于‘助人為樂’的高尚善行了”[2]64，可為什么我“也只是把它們定性成了非善非惡的欠當(dāng)行為呢？”“只有一種解釋：無論消極還是積極，親親相隱的做法都在不同程度上坑害了人”[2]64。

另一方面是敏銳地發(fā)現(xiàn)，我在文中有四處表述與我的基本觀點(diǎn)即“親親相隱是非善非惡的可容行為”相悖，形成自相矛盾。

一是從我對親親相隱作價值定性所用的“可容”一詞，與以往學(xué)界談?wù)撚H親相隱議題所常用的“容隱”一詞，均可看出親親相隱包含坑害人的不當(dāng)因素，否則“就屬于‘允許’的范疇，談不上‘容忍’了；只有對‘惡’或‘不當(dāng)’的做法，才有必要因?yàn)椴粐?yán)重或其他權(quán)重的考慮予以‘容忍’(減免其刑罰)”[2]66。

二是我在反駁肯定派的觀點(diǎn)時有這樣的說法：“親親相隱這類特殊性的愛親行為與一般性的愛親行為也存在質(zhì)差。這就是，后者沒有包含‘不當(dāng)’的因素，前者則有‘不當(dāng)’的因素在內(nèi)”[2]64。

三是我說：“一般情況下，當(dāng)發(fā)現(xiàn)陌生人做壞事時，我們都知道，及時阻止或舉報他是善行義舉，而幫其隱瞞則肯定不是善行義舉。現(xiàn)在，同樣的情境中，只不過是將做壞事的陌生人換成自己的親人，同樣的隱瞞怎么就會立刻出現(xiàn)質(zhì)的跳躍，變?yōu)樯菩辛x舉，即肯定派所說的美德行為？”[1]37

四是我有親親相隱是“幫助惡人對抗社會公正”的表述。這就表明我自己也承認(rèn)，親親相隱無論是消極的還是積極的，都“有‘不當(dāng)’的因素在內(nèi)”，都是“幫助親人對抗社會公正”的惡行。

然而以上都不是那么回事。

就第一方面的分析批判而言，它基本上出于誤判。

首先，親人是一家人，處于同一利益共同體之中，相互之間存在不言自明的長達(dá)終生的密切合作關(guān)系，相互之間還承擔(dān)著只有在親人中才有的特殊的相互義務(wù)或責(zé)任，如共同分擔(dān)家庭事務(wù)、均按自己的家庭角色各盡其責(zé)、相互之間要關(guān)心愛護(hù)等，這就說明親人之間的互助互惠，要么就是屬于在為自己做事，要么就是屬于在進(jìn)行親人間的合作，履行各自擔(dān)當(dāng)?shù)募彝ソ巧谋匦辛x務(wù)。這個義務(wù)意味，如不這樣做就算不上互為親人。因此，親人互助與相互之間沒有利益關(guān)系的陌生人對陌生人的幫助，完全不是一回事。前者屬于長期存在的互有回報的互相給予，后者則屬于一次性的無回報的給予，因而在道德評價上，后者才可稱“高尚”，前者則談不上“高尚”，只屬于“正常”，也從來沒有任何人會因給親人做事而被社會輿論用“高尚”褒揚(yáng)。此中道理在于，如果這就可譽(yù)為“高尚”，那人人都可因此而“高尚”，這時“高尚”也就一點(diǎn)都不顯得“高尚”了，而世上也就沒有了高尚。如是，我說幫助犯事親人“是在做有益于親人的事情”，就一點(diǎn)不意味是將它劃入了“‘助人為樂’的高尚善行”之列。

其次，由于消極親親相隱只是隱而不報，并沒有幫助犯事親人的任何實(shí)際行動，也就談不上“做了有益于親人的事”。因而劉文在這里還存在把只有積極親親相隱才具有的特征變成了所有形式的親親相隱的共性之不妥，更不能由此得出“只有一種解釋：無論消極還是積極，親親相隱的做法都在不同程度上坑害了人”[2]64的結(jié)論。這里不僅存在將消極親親相隱也放在這個結(jié)論中的不妥，而且從邏輯上說，即便姑且假定他這個結(jié)論的前提是對的，即我說做有益于親人的事就等于說其高尚，那得出的結(jié)論也只能是：將積極親親相隱定性為非善非惡是錯的，需將其改為高尚的美德行為，而不可能是改為劉文所定性的“坑害了人”。難道那個被等于“高尚”的有益于親人的事情，同時又會等于“坑害了人”？

就第二方面的分析批判而言，它全是出于誤解。

先看其中第一點(diǎn)。“可容”是由我選用的詞，其真正含義自然只能由我解釋。這就是“可容”之“容”，不是指“容忍”，而是指“容許”。實(shí)際上當(dāng)時也正是想與此前人們慣用的“容隱”一詞相區(qū)別，才啟用了“可容”。但是現(xiàn)在想來，“容隱”之“容”，也不一定就是“容忍”之意，同樣也可以是“容許”之意。如是，無論用“可容”還是用“容隱”說親親相隱，都不等于已經(jīng)自認(rèn)為其中“包含坑害人的不當(dāng)因素”。當(dāng)然，劉文會出現(xiàn)這個誤解我也有責(zé)任，就是當(dāng)初沒在《可容行為》中解釋“可容”這個詞的含義。

次看第二點(diǎn)。我所說的“親親相隱這類特殊性的愛親行為”“包含不正當(dāng)?shù)囊蛩亍?，不是指親親相隱之行為本身不當(dāng)，而是指被隱的犯事親人做了不當(dāng)行為。文中說得明白：“親親相隱是為做了不當(dāng)之事的親人進(jìn)行隱瞞，而一般的愛親則沒有親人做了不當(dāng)之事這一前提”[1]。也就是說，“不當(dāng)之事”是犯事親人做的，而不是為親者隱者做的，哪怕其采取的是積極的親親相隱的方式也不是。

再看第三點(diǎn)。所謂“幫其(指犯事親人)隱瞞則肯定不是善行義舉”之句，也不等于我是將“幫其隱瞞”視為不當(dāng)或惡行。因?yàn)橐蝗缜笆?，“不?dāng)”的上面直接是“正當(dāng)”，而正當(dāng)行為不屬于善行義舉。于是可知，我實(shí)際上并沒有在說親親相隱是正當(dāng)行為之后，又自相矛盾地認(rèn)為親親相隱的行為本身不當(dāng)。

最后來看第四點(diǎn)。所謂由我自己表述的親親相隱是“幫助惡人對抗社會公正”的意思，其實(shí)是在一個假設(shè)前提條件下引出的說法。這就是，倘若社會和肯定派一樣，將親親相隱作為美德來贊揚(yáng)，那就意味“在知親犯事的情境中，越能有效地幫助犯事親人隱瞞壞事和逃避社會懲罰的人，就越有美德，越該表彰”“這種激勵的結(jié)果，只能是讓大家比誰更會幫助惡人對抗社會公正”[1]37。既然這個后果只是在假設(shè)前提條件下才會出現(xiàn)，那么在沒有這個條件時，也就是社會未將親親相隱當(dāng)作美德來激勵的情況下，自然不會出現(xiàn)“讓大家比誰更會幫助惡人對抗社會公正”的狀況。對此，這里還可以把意思說得更明白些，這就是，當(dāng)社會把親親相隱當(dāng)作美德宣揚(yáng)時，意味社會已將親親相隱看得比維護(hù)社會正義更為重要、更有價值，這就會導(dǎo)致人們可以理直氣壯地采取各種手段來進(jìn)行積極親親相隱，也可以理直氣壯地藐視社會公正，使得人們原來在考慮親親相隱選項(xiàng)時還有所糾結(jié)、有所猶豫、有所忐忑亦即還不敢直接對抗社會公正的心態(tài)有所改變，從而形成“讓大家比誰更會幫助惡人對抗社會公正”的狀況。否則，就肯定不可能形成這種狀況。不知如果當(dāng)初我也這樣解釋了，是否就可以避免劉文在此產(chǎn)生的誤解？若是，我得承認(rèn)當(dāng)時這里的論述是有不足。

至此可知，劉文上述兩個方面的分析批判，確實(shí)屬于誤判和誤解。

三、現(xiàn)當(dāng)代關(guān)于親親相隱的容隱

制度的立法主張能否證成？

劉文在否證我“親親相隱是非善非惡的可容行為”觀點(diǎn)的同時，還通過考察西方對親親相隱之立法的變遷，得出現(xiàn)當(dāng)代法律規(guī)定的主張是：親親相隱“屬于違法甚至犯罪”“只不過考慮到了親情的權(quán)重，可以減輕或免于處罰罷了”[2]66。

可是這個論點(diǎn)實(shí)在難稱有效。

首先，它在論證方法上僅僅是依靠舉例相關(guān)法律規(guī)定再做相應(yīng)分析來支撐論點(diǎn)，完全缺乏深層道理闡釋。鑒于劉文對我《可容行為》的肯定中，也包括若無有效的立法理由，“即便全部中外法律史都是支持親親相隱的規(guī)定，也不能證明我們現(xiàn)在的法律也應(yīng)該支持親親相隱”之觀點(diǎn)[1]38，這就意味，劉教授本人其實(shí)也不會認(rèn)為他的這種論證方法有效。

其次，劉文總共只舉了三個屬于現(xiàn)代西方的相關(guān)法律規(guī)定，就總結(jié)出了整個現(xiàn)當(dāng)代法律規(guī)定在親親相隱問題上的主張，這在邏輯上根本無法成立。因?yàn)槲鞣讲⒉坏扔谑澜?，何況僅此三例也難以代表西方。屬于西方的國家至少在20個以上，可這三個例子最多也只能說明三個西方國家在親親相隱問題上的立法情況，這就不能排除其他西方國家在此會存在相反的情況。

最后，現(xiàn)當(dāng)代的實(shí)際情況也確實(shí)與劉文的概括相反。劉文在此論證中，所依據(jù)的唯一文獻(xiàn)資料是范忠信的《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》，但細(xì)閱該文可知，范忠信通過全面梳理西方容隱制度立法演變史后所得出的結(jié)論絲毫沒有劉文所概括的意思，分明是：“西方現(xiàn)代法律中的容隱制度注重保護(hù)個人權(quán)利，崇尚平等，反對株連或變相株連”“在法律義務(wù)和親情義務(wù)發(fā)生一般矛盾的場合，偏向后者”“法律中關(guān)于親屬容隱的許多規(guī)定均有偏向親情的含義”[4]91,98,99。這就說明，西方現(xiàn)代法律的實(shí)際主張是：親親相隱是一種個人權(quán)利，要受法律保護(hù)，并且當(dāng)它與社會利益發(fā)生沖突時，法律是將其置于社會利益之前加以優(yōu)先維護(hù)的。因此在現(xiàn)代西方，親親相隱并不是所謂“違法甚至犯罪”，而是受法律保護(hù)的正當(dāng)行為。其實(shí)何止西方，我們只需根據(jù)一個簡單的事實(shí)，即現(xiàn)在普世幾乎都在實(shí)行的沉默權(quán)立法規(guī)定，就能推定當(dāng)今世界在親親相隱問題上的立法主張只會是范忠信所總結(jié)的那樣，因?yàn)榧热贿B犯罪嫌疑人都有權(quán)保持沉默，何況不是犯罪嫌疑人的為親者隱者乎？！

盡管現(xiàn)代法律普遍是將親親相隱定為正當(dāng)行為，但若不能從法理學(xué)或法律倫理學(xué)的道理層面提供充分理由，也還是無法保證它的正確性，仍不能成為最后結(jié)論。范忠信提出，現(xiàn)代法律之所以會有這樣的主張，其“實(shí)質(zhì)性目的”在于維護(hù)個人的權(quán)利和親情[4]91,95?？蛇@個理由明顯不充分，也不徹底，并未說明法律為什么要把個人權(quán)利和親情看得比社會利益或社會正義更重要。

我認(rèn)為，在立法上將親親相隱視為正當(dāng)行為，如果存在充分理由，就還是由我的《可容行為》所提供的那個根本理由，即親親相隱，不論是積極的還是消極的，都不屬于做了損人之事的不當(dāng)行為，充其量在客觀上會有間接不利于他人或社會的效果。由于社會不能懲罰沒做壞事的人，否則任何人都會受罰，這顯然荒謬無比，也不可懲罰間接不利于他人或社會的行為，因?yàn)閷π袨榈膬r值定性只能根據(jù)其直接后果而不能根據(jù)其間接后果，否則將意味社會必須禁止和懲罰每個人都有的同樣具有間接不利于他人效果的一切社會競爭行為和一切消費(fèi)行為，這顯然也無比荒謬。所以，在立法上就需要容許親親相隱，并將其定性為正當(dāng)行為。

劉教授不會同意上述理由，他不僅認(rèn)為積極親親相隱是不當(dāng)?shù)膼盒?，而且認(rèn)為消極親親相隱也是不當(dāng)?shù)膼盒校踔聊澳跋嚯[即陌生人之間的犯事相隱，也是不當(dāng)?shù)膼盒小Ｒ驗(yàn)樗f：“如同隱瞞陌生人罪行的做法一樣(黑體為筆者所加)，無論消極還是積極的親親相隱，都破壞了‘犯罪者必受罰’的正義秩序，都是旨在‘幫助惡人對抗社會公正’，所以也都是‘不當(dāng)’的‘惡行’”[2]65。可是，劉教授會同意在暴政之下未反抗暴政的人，就是在幫助暴政對抗社會公正嗎？如果同意，就意味他承認(rèn)暴政實(shí)際上是得到了絕大多數(shù)人的擁護(hù)，而這顯然荒謬，也不會得到其他所有人的認(rèn)同。如果不同意，那他就也得承認(rèn)至少消極陌陌相隱即知情陌生人犯事而未報，不屬于“幫助惡人對抗社會公正”，繼而也得承認(rèn)與消極陌陌相隱性質(zhì)完全相同的消極親親相隱也是如此。實(shí)際上的普遍事實(shí)也是這樣，從古至今，還沒有任何一個國家是將知情陌生人犯事未報這種行為定為惡行。而經(jīng)常有懸賞激勵知情者出來提供犯事者線索的做法，則從另一個方面證明了知情未報不屬于不當(dāng)行為。

剩下的問題是：有實(shí)際幫助犯事親人舉動的積極親親相隱是否屬于“幫助惡人對抗社會公正”？由于積極的陌陌相隱行為，即有幫助陌生犯事人舉動的行為，一般會被定為包庇罪并加以懲罰，所以與之類似的積極親親相隱就似乎也屬于“幫助惡人對抗社會公正”，也該受到法律懲罰。

但其實(shí)這里還是存在一個重大差異，這就是知親犯事情境屬于道德困境，而知陌犯事情境則不是。所謂道德困境，是指“在某一時刻存在著兩種或兩種以上的善，而選擇者此時卻只能選擇其中的一種而舍棄其他”[5]。之所以稱其為“困境”，“是因?yàn)檫@已不是在善與惡，即正價值與負(fù)價值之間進(jìn)行選擇，也不是在善與非善，即價值與無價值之間進(jìn)行選擇，而是在善與善，即正價值與正價值之間進(jìn)行選擇。由于各種善都是人之所欲而不愿被放棄，善善選擇往往置人于理智上左右為難、情感上痛苦不堪之窘境”[6]。就知親犯事情境而言，當(dāng)事者所面臨的“善善沖突”之困境，體現(xiàn)為是維系親情還是維護(hù)社會正義？由于維系親情和維護(hù)社會正義都屬于道德義務(wù)，都是正價值或值得欲求的善，所以當(dāng)這二者不能得兼時，當(dāng)事者無論是選擇維護(hù)社會正義，還是選擇維系親情，都有道德根據(jù)，都屬于在根據(jù)某種道德規(guī)范的要求履行道德義務(wù)，而不屬于作惡。類似于“忠孝不能兩全”的道德困境中，無論做出怎樣的選擇都不是作惡。這就說明，積極親親相隱主觀上是為了維系親情，而不是為了反對社會正義，與社會正義為敵，只是在不能兼顧的兩難情境中暫時不得已地舍棄了自己對社會正義的維護(hù)。

與之不同，積極的陌陌相隱則沒有善善沖突的前提，不存在是維系親情還是維護(hù)社會正義的令人左右為難、痛苦不堪的兩難，所以它就不屬于在履行任何道德義務(wù)，只屬于為了幫助惡人而幫助惡人的惡行，是主動自愿地對抗社會正義，這才需要社會以包庇罪禁止之、預(yù)防之、懲罰之。

正因?yàn)榉e極親親相隱也屬于履行道德義務(wù)，所以我們就不能將它作為不當(dāng)?shù)膼盒锌创?，并用法律進(jìn)行禁止和懲罰。于是不論是消極的還是積極的親親相隱，全都屬于正當(dāng)行為，即非善非惡的可容行為。

相反，倘若我們對親親相隱采取的不是這種對策，而是將其定為不當(dāng)?shù)膼盒衼斫购蛻土P，不僅與理不通，而且還會使“大義滅親”這種高尚或美德從此消失于無，因?yàn)橐坏┡e報犯事親人成為必須履行的法律義務(wù)，那這種舉動就再也談不上高尚了，只不過是害怕法律懲罰而不得已的做法而已。

雖然積極親親相隱同樣屬于正當(dāng)行為，但從負(fù)責(zé)為人生實(shí)踐提供指導(dǎo)的倫理智慧講，積極親親相隱也是知親犯事情境中的最差選擇，其價值等級最低，境界也最低。在“知親犯事”這個兩難困境中，當(dāng)事者實(shí)際存在三種選擇，一種是選擇維護(hù)社會正義，舉報犯事親人，即大義滅親；一種是選擇維系親情，應(yīng)犯事親人的請求為其提供幫助，即積極親親相隱；還有一種選擇是既不舉報犯事親人，也不為犯事親人提供幫助，這就是消極親親相隱。其中，選擇大義滅親，意味著要以舍棄個人親情為代價，體現(xiàn)的是大公無私的境界；選擇積極親親相隱，意味著放棄自己對社會正義的維護(hù)，體現(xiàn)的是重私輕公的境界；選擇消極親親相隱，是在維護(hù)社會正義與維系親情之間保持中立和平衡，體現(xiàn)的是公私并重的境界。由于“社會正義”這種公義在價值等級上要高于“親情”這種私利，因?yàn)闆]有社會正義的社會將是混亂無序、人人互斗，從而每個人的私利和親情都無法得到保障的狀況，所以在這三種選擇中，大義滅親的價值最高、境界最高；消極親親相隱的價值居中，境界也居中；積極親親相隱的價值最低，境界也最低，是最不可取的選擇。尤其是那種為犯事親人提供過度幫助，即超出了維持其日常生活的合乎人道之外的幫助行為，如提供潛逃交通工具、新的藏身之處和毀匿犯事物證之類，就更加不可取，因?yàn)檫@種“過度”畢竟在客觀效果上給實(shí)現(xiàn)社會正義增加了難度和成本。這就說明，積極親親相隱也存在兩種形式，即適度積極親親相隱和過度積極親親相隱，前者的價值等級要高于后者。同時說明，同為正當(dāng)行為域中的不同正當(dāng)行為，也存在價值等級的差別。

四、結(jié)語

經(jīng)過以上三個部分的討論，收獲的是兩個方面的認(rèn)知。

一方面是可以得知我的《可容行為》的論述還存在一些不足或欠缺，其中最大的欠缺就是當(dāng)時沒有運(yùn)用道德困境理論分析親親相隱，再就是對有的具體觀點(diǎn)和關(guān)鍵用詞即“可容”“守當(dāng)”“欠當(dāng)”“守德”之類，沒給出必要的解釋或解釋得不夠清晰透徹。而這些不足的發(fā)現(xiàn)，自然全都得益于劉文的各種犀利詰難。

另一方面可以得知《可容行為》的基本觀點(diǎn)，即親親相隱是非善非惡的可容行為，經(jīng)過劉文的高難挑戰(zhàn)，沒有被駁倒，仍然可以矗立。并且，現(xiàn)在還又增添了由道德困境分析帶來的更為充分的理據(jù)，這就距我們徹底解決親親相隱懸案又近了一步。

劉教授對我“盡早了斷親親相隱這一懸案”的想法甚不樂觀，說“過去的17年(關(guān)于親親相隱的討論——筆者所加)或許不過是剛開了個頭”，因?yàn)椤爱吘?，兩千年的文化傳統(tǒng)擺在那里，還潛移默化地積淀成了國人的集體潛意識，別說實(shí)踐上一下子改變不了，即便在理論上稍加質(zhì)疑，也會面臨猛烈而持久的反彈，不大可能一舉了斷”[2]60-61。

但是，無論是肯定派，還是否定派的學(xué)者，只要在道理上再也無法駁倒“親親相隱是非善非惡的可容行為”的觀點(diǎn)和立論，那么，不管他們在心里怎么想，嘴上怎么說，實(shí)踐中怎么做，抑或潛意識又是怎樣的，都已無關(guān)緊要，因?yàn)檫@些已不屬于學(xué)理問題，而是情感問題或面子問題。親親相隱的懸案實(shí)際上已經(jīng)解決了。