ROBOTS協(xié)議下數(shù)據(jù)抓取行為規(guī)制研究
——以《反不正當(dāng)競爭法》為視角

鄭一丹

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

一、問題緣起

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的背景下，數(shù)據(jù)的收集與使用愈加成為市場主體的核心競爭力。作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍接受的行業(yè)慣例，ROBOTS協(xié)議被大部分搜索引擎服務(wù)商所遵守[1-2]。ROBOTS協(xié)議又稱爬蟲協(xié)議，其通常作為文本文件設(shè)置在網(wǎng)站根目錄下，提示搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)機器人網(wǎng)頁或其下內(nèi)容哪部分內(nèi)容可抓取或不可抓取，為受訪網(wǎng)站與搜索引擎之間的一種交互方式。相比ROBOTS協(xié)議的運用與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)數(shù)據(jù)流量應(yīng)用增速，相關(guān)法律規(guī)制卻處于被動狀態(tài)：與此相關(guān)的數(shù)據(jù)收集與使用糾紛應(yīng)當(dāng)納入何種法律規(guī)制范疇，以及在新《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（下稱《反不正當(dāng)競爭法》）的視角下，數(shù)據(jù)收集與使用得否以及如何界定構(gòu)成不正當(dāng)競爭值得討論。如在較為典型的大眾點評訴百度案①詳見上海市浦東新區(qū)人民法院對該案作出的（2015）浦民三知初字第528號民事判決書。該案中，大眾點評方認為百度公司在未經(jīng)其許可且未付出相應(yīng)勞動及成本的情況下，在百度地圖中大量復(fù)制大眾點評網(wǎng)的點評信息，直接替代大眾點評網(wǎng)向用戶提供內(nèi)容，造成大眾點評運營者漢濤公司損失并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院最終認為，雖然百度公司依靠搜索技術(shù)抓取大眾點評網(wǎng)點評信息不違反ROBOTS協(xié)議，但其行為直接導(dǎo)致大眾點評網(wǎng)用戶群體流失，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。、微博訴脈脈案②詳見北京知識產(chǎn)權(quán)法院對該案作出的（2016）京73民終588號民事判決書。微夢公司作為微博平臺運營者與淘友公司（脈脈平臺）訂立開發(fā)者協(xié)議，通過OPENAPI模式獲取微博平臺的部分數(shù)據(jù)信息用于脈脈平臺職場社交功能；微夢公司認為淘友公司在沒有獲得相應(yīng)權(quán)限，通過OPENAPI接口獲取相應(yīng)數(shù)據(jù)信息，違反了開發(fā)者協(xié)議。法院最終認為，淘友公司的未經(jīng)授權(quán)抓取數(shù)據(jù)的行為截取了微夢公司的競爭優(yōu)勢，損害了其商業(yè)資源，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。、微博訴飯友案③詳見北京知識產(chǎn)權(quán)法院對該案作出的（2019）京73民終2799號民事判決書。微博平臺認為飯友平臺未經(jīng)其同意在其平臺上設(shè)置專題嵌套明星的微博界面，完整展示該界面的全部數(shù)據(jù)，并屏蔽微博中的部分功能，添加自有功能，侵害其合法權(quán)益。法院最終認為，飯友平臺抓取新浪微博數(shù)據(jù)并在其平臺上展示的行為或?qū)?dǎo)致其減損用戶數(shù)量及數(shù)據(jù)安全程度，妨礙了微博的運營，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。中，均涉及平臺經(jīng)營者抓取其他平臺數(shù)據(jù)并使用，各方就是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭產(chǎn)生爭議。在此類案件中，一方通常以不違反ROBOTS協(xié)議或開發(fā)者協(xié)議，或經(jīng)營者一方以其非抓取數(shù)據(jù)信息系在平臺內(nèi)設(shè)置微博跳轉(zhuǎn)鏈接作為抗辯。無論是在ROBOTS協(xié)議還是經(jīng)營者各方另行約定的數(shù)據(jù)抓取協(xié)議約定的情形下，都有必要明晰數(shù)據(jù)收集使用與不正當(dāng)競爭之間的聯(lián)系。

二、數(shù)據(jù)抓取行為規(guī)制的可能路徑

（一）著作權(quán)

數(shù)據(jù)能否納入《中華人民共和國著作權(quán)法》（下稱《著作權(quán)法》）的保護范疇，需先討論“數(shù)據(jù)”是否具有作品屬性。依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（下稱《著作權(quán)條例》）第二條，作品的構(gòu)成要件一為智力成果，二為獨創(chuàng)性，三為可有形復(fù)制，四為屬文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域。同時《著作權(quán)法》第三條對“作品”的范圍予以限制。

“數(shù)據(jù)”得否構(gòu)成“作品”而歸入《著作權(quán)法》的保護范疇需區(qū)分情形討論：以用戶在微博平臺發(fā)布的信息或作出的評論數(shù)據(jù)為例，在2017年版的《微博用戶服務(wù)協(xié)議》曾有這樣的表述，“不論微博內(nèi)容是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的可保護客體，用戶均授權(quán)微博平臺作為該內(nèi)容的獨家發(fā)布平臺，用戶所發(fā)表的微博內(nèi)容僅在微博平臺上予以獨家展示”，微博平臺“可在全球范圍內(nèi)免費、獨家使用用戶通過微博發(fā)布的內(nèi)容”等。在后續(xù)更新的《微博服務(wù)使用協(xié)議》中，條款1.3明確了微博用戶對其公開的信息享有合法權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，微博平臺僅對微博內(nèi)容享有使用權(quán)，并明確將禁止“第三方非法抓取微博內(nèi)容”納入條款中。故針對該部分數(shù)據(jù)而言，即使用戶發(fā)布的信息構(gòu)成《著作權(quán)法》保護的作品，依據(jù)法律及《微博服務(wù)協(xié)議》，著作權(quán)也屬于作為作者的用戶享有；即使約定用戶授權(quán)微博平臺就侵犯其合法權(quán)益的行為采取法律行動，則若用戶對其發(fā)布的信息并不享有著作權(quán)等權(quán)利，微博平臺也就沒有了訴訟基礎(chǔ)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》與我國《著作權(quán)法》僅明確保護屬于智力創(chuàng)作的數(shù)據(jù)或資料匯編或計算機程序而非數(shù)據(jù)本身，故就微博平臺就此類信息的后臺數(shù)據(jù)而言，《著作權(quán)法》的保護范圍都十分有限。

實務(wù)中，對于涉數(shù)據(jù)抓取行為的案件，法院一般不討論數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題，且傾向于否定數(shù)據(jù)本身屬于類似物權(quán)或著作權(quán)的絕對性權(quán)利，如在大眾點評訴百度案中，二審法院認為“漢濤公司主張應(yīng)受保護的利益并非絕對權(quán)利，其損害并不必然意味著得到法律救濟”①詳見上海知識產(chǎn)權(quán)法院對“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛”作出的（2016）滬73民終242號民事判決書。。

（二）商業(yè)秘密與個人信息保護

《中華人民共和國民法總則》（下稱《民法總則》）第一百二十三條將“商業(yè)秘密”納入知識產(chǎn)權(quán)保護客體范圍內(nèi)；新《反不正當(dāng)競爭法》第九條對“商業(yè)秘密”作出定義，其具有秘密性、商業(yè)價值性、保密性，且屬于技術(shù)信息或經(jīng)營信息。數(shù)據(jù)作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的核心競爭資源，能夠為經(jīng)營者帶來經(jīng)濟利益，但在數(shù)據(jù)已向社會或用戶公開時，則“秘密性”與“保密性”要素便無法滿足，如“數(shù)據(jù)抓取”行為中涉及的用戶評論信息、微博用戶發(fā)布的信息、轉(zhuǎn)發(fā)評論數(shù)量等，均系向社會公開，也難謂經(jīng)營者對其已采取“保密措施”；即使認為經(jīng)營者通過ROBOTS協(xié)議禁止數(shù)據(jù)抓取的行為系采取保密措施的體現(xiàn)，其也因不滿足“秘密性”要素，而不滿足“商業(yè)秘密”保護的范疇。

《民法總則》專門強調(diào)了對公民個人信息的保護，數(shù)據(jù)源于個人信息，具有一定的保護價值與數(shù)據(jù)記錄及應(yīng)用的價值[3]，有觀點認為數(shù)據(jù)抓取可通過公民的隱私權(quán)或個人信息中的“被遺忘權(quán)”進行保護。但隱私權(quán)更加側(cè)重對自然人人格權(quán)等個人權(quán)利的保護，其保護目的與價值并不完全與數(shù)據(jù)抓取行為造成經(jīng)營者數(shù)據(jù)權(quán)益的侵犯相等同，在訴訟主體方面也存在差異，隱私權(quán)的含義決定其無法覆蓋至已公開的數(shù)據(jù)信息的保護；而個人信息保護及被遺忘權(quán)在我國的建構(gòu)并不完善，越過數(shù)據(jù)本身而訴諸數(shù)據(jù)源頭的保護方式并非容易。

（三）不正當(dāng)競爭行為

1.一般條款規(guī)制路徑

2019年《反不正當(dāng)競爭法》增加第十二條用以規(guī)制經(jīng)營者利用技術(shù)手段妨礙、破壞其他經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為。但在該法修訂前，實務(wù)中對經(jīng)營者非法或合法抓取數(shù)據(jù)的情形雖多納入反不正當(dāng)競爭法進行調(diào)整，但卻缺少規(guī)范的具體條款，故法院多以原《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為原則性條款以填補法律漏洞，保障市場公平競爭。在前文中提及的大眾點評訴百度案中，法院認為市場競爭方式具有多樣性，法律不可能對所有不正當(dāng)競爭行為均予以明確規(guī)定，而確屬違反誠實信用原則和商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為，可通過第二條予以調(diào)整。在浙江核新同花順網(wǎng)絡(luò)公司、燈塔公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案①詳見浙江省高級人民法院對該案作出的（2018）浙民終1072號民事判決書。中，法院亦認為《反不正當(dāng)競爭法》第二條可調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下該法第二章調(diào)整范圍以外的市場競爭行為，最高人民法院對第二條的個案適用亦持相同觀點②詳見最高人民法院對“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司等與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛”案作出的（2009）民申字第1065號民事判決書。。

但以第二條作為規(guī)制新類型不正當(dāng)競爭行為的援引法條的同時，最高人民法院對以原則性條款調(diào)整個案法律行為的方式也作出了限制：首先，法律需未對個案中涉及的競爭行為作出特別規(guī)定；其次，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為遭受實際損害；最后，該競爭行為確屬違反誠實信用原則與公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者可歸責(zé)性。只有個案滿足上述情形，才可適用第二條對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制。

2.妨礙合法提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運行的其他行為

2019年《反不正當(dāng)競爭法》第十二條對經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為作出規(guī)制，在一定程度上改變了互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件裁判“無法可依”的困境，其中的具體類型化條款系從個案中提煉，對修訂前實務(wù)中出現(xiàn)的較為普遍、相對重要和基本的具體行為予以規(guī)制。針對該條款修訂學(xué)者提出不同看法：有觀點認為，第十二條通過“宣示+概括+列舉+兜底”的立法模式，對典型案例等一些公認的不正當(dāng)競爭行為類型作明確界定和規(guī)制，有利于經(jīng)營主體作出預(yù)判，增強《反不正當(dāng)競爭法》在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適應(yīng)性[4]。亦有觀點認為，此次新增條款中部分具體條文僅具有宣示意義，沒有普遍性和穩(wěn)定性，很可能隨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展很快被淘汰，其他條款或也過于概括而無法精準應(yīng)對調(diào)整對象，易造成適用偏差，且該條兜底條款在字面上亦未劃清“不正當(dāng)”之界線，可能過度干預(yù)而不利于鼓勵公平競爭[5]。

筆者認為，針對數(shù)據(jù)抓取行為的規(guī)制路徑，應(yīng)以《反不正當(dāng)競爭法》為主，納入第十二條第四項規(guī)制范圍內(nèi)，對該項的適用情形可參照該法修訂前第二條的應(yīng)用予以限制?！斗床徽?dāng)競爭法》新增的第十二條作為“互聯(lián)網(wǎng)條款”，其適用范圍或許無法完全覆蓋瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，但對該條第四項的規(guī)范解釋與應(yīng)用已足以對目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域大部分的不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)范：首先，在適用上修訂前第二條在個案中的適用條件可資參照，第四項的適用條件可較之適當(dāng)嚴格，如考慮個案中的競爭關(guān)系，同時個案中反不正當(dāng)競爭行為的嚴重性程度需與前三項相當(dāng)。數(shù)據(jù)本身的使用與流通系互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的根基，故在處理數(shù)據(jù)糾紛中，維護市場秩序的同時需避免過分抑制市場中的數(shù)據(jù)公平競爭行為，以促進數(shù)據(jù)的交換與正當(dāng)使用。

三、反不正當(dāng)競爭法視角下的數(shù)據(jù)抓取行為

（一）ROBOTS協(xié)議下的數(shù)據(jù)抓取

1.ROBOTS協(xié)議的運用

以大眾點評訴百度案為例，筆者嘗試用百度地圖（網(wǎng)頁版）搜索特定商戶名稱“LELECHA”，點擊商戶定位信息后，可展開并得到商戶的具體信息，包括其導(dǎo)航路線按鈕、營業(yè)時間、用戶評論等；在用戶評論中，若百度地圖顯示的用戶評論來自于大眾點評網(wǎng)，則評論的全部信息無法完全展示，并在評論下方顯示文字“去大眾點評查看全部”。

在大眾點評訴百度案中，百度公司認為大眾點評網(wǎng)下的ROBOTS協(xié)議并未禁止對相關(guān)信息的抓取，且百度公司僅有限抓取并設(shè)置了指向大眾點評網(wǎng)的鏈接，其行為未違反ROBOTS協(xié)議，亦未造成大眾點評運營者的損失，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。而法院最終認為，遵守ROBOTS協(xié)議只證明搜索引擎抓取數(shù)據(jù)行為符合行業(yè)準則，并非必然不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。在微博訴脈脈案中，雙方以O(shè)PENAPI為合作模式并以此訂立開發(fā)者協(xié)議對脈脈平臺能夠抓取的微博平臺數(shù)據(jù)信息作出限制，其部分原因在于微博平臺禁止第三方通過爬蟲等抓取微博用戶信息，第三方僅可通過OPENAPI接口獲取前述信息，以保護微博作為資源提供者提供有限數(shù)量和頻度的數(shù)據(jù)。

2.域外裁判情況

（1）數(shù)據(jù)抓取與動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的侵犯

在著名的eBay v.Bidder’s Edge案中，eBay在《eBay用戶協(xié)議》中規(guī)定禁止任何人在未經(jīng)eBay書面授權(quán)使用爬蟲程序收集網(wǎng)頁內(nèi)容。Bidder’s Edge利用爬蟲程序抓取eBay等網(wǎng)站上的拍賣信息，并放置于自己的網(wǎng)站中向用戶展示。eBay向法院提起訴訟，要求禁止Bidder’s Edge通過爬蟲程序抓取其拍賣信息數(shù)據(jù)。Bidder’s Edge認為，eBay網(wǎng)站中的拍賣信息系其用戶創(chuàng)建，屬于公共資源，eBay無權(quán)通過ROBOTS協(xié)議限制抓取。針對“網(wǎng)站是否有權(quán)設(shè)置ROBOTS協(xié)議屏蔽數(shù)據(jù)抓取”的問題，法院認為，“eBay網(wǎng)站的內(nèi)容系私有財產(chǎn)，eBay有權(quán)通過ROBOTS協(xié)議對其進行限制”，并最終同意eBay的訴請，向Bidder’s Edge發(fā)出臨時禁令。

但在之后的案件中，美國法院對設(shè)置ROBOTS協(xié)議屏蔽數(shù)據(jù)抓取的觀點發(fā)生了變化，如在White Buffalo Ventures，LLC v.Univ.of Texas案中，聯(lián)邦上訴法院第五巡回法庭認為，“在用爬蟲程序進行數(shù)據(jù)抓取并未給財產(chǎn)造成物理損害的情況下，除非有證據(jù)證明運用爬蟲程序進行數(shù)據(jù)抓取具有不利影響……僅使用爬蟲程序進入公共網(wǎng)站進行數(shù)據(jù)抓取的行為并不足以構(gòu)成財產(chǎn)侵犯”。

（2）ROBOTS協(xié)議設(shè)置與“默示許可”

德國一名藝術(shù)家認為谷歌未經(jīng)其許可，抓取其放置在自己網(wǎng)站上由其享有著作權(quán)的藝術(shù)品略縮圖，并通過搜索引擎展示侵犯其權(quán)利。德國聯(lián)邦最高法院認為，該藝術(shù)家在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下其未采取措施禁止爬蟲程序抓取數(shù)據(jù)，代表其默示許可其他搜索引擎可通過縮略圖的形式使用其作品，故谷歌的行為并非侵權(quán)[8]。

結(jié)合國內(nèi)外法院對ROBOTS協(xié)議的認定，多認為若網(wǎng)頁下未設(shè)置ROBOTS協(xié)議，則原則上視為允許其他搜索引擎或爬蟲程序進行數(shù)據(jù)抓??；若網(wǎng)頁下設(shè)置了ROBOTS協(xié)議并設(shè)置了抓取內(nèi)容，則需對禁止抓取的內(nèi)容或范圍予以遵守。但ROBOTS協(xié)議是否可為認定數(shù)據(jù)抓取構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的直接證據(jù)仍有待商榷。綜上，筆者以為，在數(shù)據(jù)抓取類型的糾紛中，依據(jù)一方經(jīng)營者是否允許數(shù)據(jù)抓取或是否存在ROBOTS或其他協(xié)議，可區(qū)分如圖1所示：

圖1 基于ROBOTS協(xié)議的數(shù)據(jù)抓取糾紛

（二）數(shù)據(jù)抓取構(gòu)成不正當(dāng)競爭的認定

在《反不正當(dāng)競爭法》修訂前，數(shù)據(jù)抓取行為的不正當(dāng)競爭規(guī)制路徑主要為該法第二條作為原則性條款?；ヂ?lián)網(wǎng)條款作為新類型化的不正當(dāng)競爭行為，體現(xiàn)出不正當(dāng)競爭在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的適用的普遍性及重要性，數(shù)據(jù)抓取行為可納入第十二條第四項中予以規(guī)制，以防原則性條款的寬泛適用或濫用。如在北京愛奇藝科技有限公司、上海眾源網(wǎng)絡(luò)有限公司與寧波千影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院以《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第四項認定千影流浪器提供跳過愛奇藝視頻廣告服務(wù)的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并歸納出第四項的適用標準①首先，經(jīng)營者需使用技術(shù)手段影響用戶選擇或直接替代用戶選擇。其次，結(jié)果導(dǎo)致其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)不能正常運行。最后，上述行為有違自愿、平等、公平、誠實信用的原則與公認的商業(yè)道德。詳見上海市徐匯區(qū)人民法院對該案作出的（2018）滬0104民初243號民事判決書。。

在本文前述三個典型案例中，法院在考慮經(jīng)營者抓取數(shù)據(jù)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為時，亦對以第二條認定行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的標準進行歸納②部分法院對《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用采取更加審慎的態(tài)度，如在微博訴脈脈案中，法院即認為還需滿足其他三個條件才能適用第二條以認定和規(guī)制不正當(dāng)競爭行為：（1）該競爭行為所采用的技術(shù)手段確實損害了消費者的利益，例如：限制消費者的自主選擇權(quán)、未保障消費者的知情權(quán)、隱私權(quán)等；（2）該競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性；（3）對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應(yīng)首先推定具有正當(dāng)性，不正當(dāng)性需要證據(jù)加以證明。。綜合案件情況，筆者總結(jié)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域數(shù)據(jù)抓取不正當(dāng)競爭行為認定標準如下：一是雙方是否構(gòu)成競爭關(guān)系，二是經(jīng)營者是否因行為受到損害，三是行為是否具有不正當(dāng)性或數(shù)據(jù)抓取行為是否妨礙、破壞了經(jīng)營者網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行。

1.是否構(gòu)成競爭關(guān)系——用戶群體的判斷

在競爭關(guān)系的認定上，主流學(xué)說多以商品的可替代性及競爭對手的性質(zhì)、經(jīng)營范圍等要素，將競爭關(guān)系分為直接競爭關(guān)系與間接競爭關(guān)系，前者指生產(chǎn)經(jīng)營相同或相似商品經(jīng)營者在特定市場活動中爭奪市場份額而形成的社會關(guān)系[9]263，直接競爭關(guān)系不足之處在于其對競爭范圍的界定過于狹窄，在新型不正當(dāng)競爭案件的處理上存在困境[10]；后者主要表現(xiàn)為產(chǎn)品或服務(wù)具有差異性或替代性，如漢堡王與必勝客。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品或服務(wù)往往存在交叉與重疊，如百度地圖在提供導(dǎo)航服務(wù)時，也會提供目的地商戶信息以豐富其功能，便利消費者尋找商戶并促進消費；高德地圖加入打車服務(wù)、美團平臺收購摩拜單車等事實亦可看出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展趨勢在于為客戶提供便捷連貫的服務(wù)，以爭奪目標用戶群體。傳統(tǒng)的競爭關(guān)系分類與認定必然無法滿足互聯(lián)網(wǎng)時代的要求，通過比較國際上對不正當(dāng)競爭的認定趨勢也可得知，比起競爭關(guān)系，其更加注重不正當(dāng)行為本身[9]266。

在本文提及的典型案例中，經(jīng)營者運營的互聯(lián)網(wǎng)平臺主營項目均不相同，如大眾點評網(wǎng)主要功能在于提供商戶信息及優(yōu)惠等，而百度地圖在于提供定位及導(dǎo)航服務(wù)。故筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為認定應(yīng)將重點放在競爭行為本身上，對于競爭關(guān)系的認定需考慮經(jīng)營者是否因此獲得了競爭能力，或者導(dǎo)致其他方失去競爭優(yōu)勢。數(shù)據(jù)抓取行為的目的之一在于為用戶提供更加全面方便的信息，吸引用戶使用經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)，實質(zhì)上是對用戶本身的爭奪。故對于此類案件競爭關(guān)系的認定不應(yīng)限于同業(yè)或類似行業(yè)之間，而應(yīng)從其經(jīng)營行為本身即抓取數(shù)據(jù)所面向的用戶流量進行判斷。

2.損害的認定——用戶群體減少與交易機會喪失

經(jīng)營者是否因行為受到損害往往難以取證，在大眾點評訴百度與微博訴飯友案中，大眾點評與微博在對對方抓取數(shù)據(jù)的行為及數(shù)據(jù)內(nèi)容進行證明時，均采取了公證的方式，但大眾點評涉及的點評數(shù)量及微博明星用戶主頁內(nèi)容數(shù)量較為繁冗，若每條信息均要求以公證方式予以舉證，可操作性并不強，且前述數(shù)據(jù)多為用戶提供的公開數(shù)據(jù)，大眾點評與微博并未從上述數(shù)據(jù)信息中直接獲取客觀收益，故上述數(shù)據(jù)抓取行為帶給其的損失的計算方式也是值得討論的問題。

筆者認為，在數(shù)據(jù)抓取造成損失的界定上，應(yīng)先考察行為是否導(dǎo)致競爭利益的損害，再據(jù)此考量損失的賠償方式及范圍。用戶群體及交易機會的減損是值得考量的因素，互聯(lián)網(wǎng)平臺所擁有的數(shù)據(jù)無論是否公開均是吸引客戶流量的重要商業(yè)資源，用戶使用某一平臺部分原因在于該平臺可提供其他平臺無法提供或更為優(yōu)質(zhì)的信息，若其他平臺通過抓取數(shù)據(jù)到自己的平臺上，用戶在登陸其平臺時亦可享受到其他平臺同質(zhì)或類似的信息服務(wù)，其成為信息來源平臺用戶的需求自然減少，從而或?qū)е滦畔碓雌脚_用戶流量或活躍度降低。同時原始數(shù)據(jù)雖由平臺用戶提供，但平臺本身在獲取用戶提供數(shù)據(jù)及已有數(shù)據(jù)的后臺維護均付出了一定勞動，如各平臺對發(fā)布信息用戶提供積分積累并提供相應(yīng)獎品兌換服務(wù)等，通過數(shù)據(jù)抓取達到對數(shù)據(jù)及用戶截胡的效果不利于促進經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的維護及向用戶提供更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)。

交易機會的減損是規(guī)制的根本原因，由于競爭者對數(shù)據(jù)的不正當(dāng)利用，導(dǎo)致流量被截取，無形中交易機會間接減損[11]。這是用戶數(shù)量減少帶來最直接的后果。同時數(shù)據(jù)的使用亦可為實施數(shù)據(jù)抓取行為的一方帶來現(xiàn)實利益或潛在利益，如在微博訴飯友案中，法院在考量賠償數(shù)額時即認為“用戶在無需注冊微博賬號的情況下即可查看明星微博內(nèi)容……吸引大量用戶成為其票務(wù)等營利性業(yè)務(wù)的潛在客戶”。不正當(dāng)競爭的這類“損害”與損害后的金錢賠償也并非等同。

3.不正當(dāng)性的判斷——實質(zhì)性替代標準

ROBOTS協(xié)議在允許或禁止數(shù)據(jù)抓取行為的同時還為數(shù)據(jù)抓取提供“指導(dǎo)”，幫助數(shù)據(jù)機器人對恰當(dāng)內(nèi)容進行高效抓取，這是如今網(wǎng)絡(luò)搜索引擎廣泛認可并使用ROBOTS協(xié)議的重要原因。

依據(jù)新《不正當(dāng)競爭法》第十二條第四項，數(shù)據(jù)抓取行為的不正當(dāng)性在于是否妨礙、破壞了經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行，對此，筆者贊同以是否導(dǎo)致數(shù)據(jù)內(nèi)容的“實質(zhì)性替代”為判斷行為是否超過必要限度的標準。對于“實質(zhì)性替代”的判斷標準，關(guān)鍵并不在于所抓取的數(shù)據(jù)信息數(shù)量或范圍，而需考察經(jīng)營者抓取其他平臺提供的數(shù)據(jù)是否可極大降低用戶返回數(shù)據(jù)來源平臺對原始數(shù)據(jù)信息瀏覽機會，數(shù)據(jù)抓取使用不應(yīng)直接代替數(shù)據(jù)來源平臺向用戶提供數(shù)據(jù)信息。如在大眾點評訴百度案中，百度公司認為相比大眾點評的用戶評論數(shù)，其僅抓取了極少量評論在百度地圖中予以展示，且其在下方指示了信息來源與跳轉(zhuǎn)鏈接，不構(gòu)成對大眾點評的實質(zhì)性替代；在微博訴飯友案中，復(fù)娛公司認為其僅展示了微博的部分功能及內(nèi)容，亦標注了信息來源，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但法院以用戶對數(shù)據(jù)信息的瀏覽習(xí)慣以及數(shù)據(jù)來源平臺對未注冊用戶瀏覽限制等其他運行模式否定了數(shù)據(jù)抓取平臺的抗辯：用戶在瀏覽點評信息時也并不會完整查看所有信息，未注冊用戶在數(shù)據(jù)來源平臺的瀏覽一般會受到限制，而在數(shù)據(jù)抓取平臺就部分信息完整展示的情況下，用戶無需再回到數(shù)據(jù)來源處查看該信息，構(gòu)成對原始數(shù)據(jù)的“實質(zhì)性替代”，進而導(dǎo)致數(shù)據(jù)來源的用戶數(shù)量與交易機會的被攫取。

在“實質(zhì)性替代”標準以外，另需認識區(qū)分數(shù)據(jù)的“抓取”與“使用”行為，真正滿足前述構(gòu)成要件的行為往往系數(shù)據(jù)抓取后的使用環(huán)節(jié)。在典型案例中，被告以數(shù)據(jù)抓取行為未違反ROBOTS協(xié)議或雙方訂立的開發(fā)者協(xié)議的內(nèi)容作出抗辯：大眾點評訴百度案中法院認為未違反ROBOTS協(xié)議并不意味著可以任意使用相關(guān)抓取的數(shù)據(jù)信息，并以其使用數(shù)據(jù)的方式導(dǎo)致數(shù)據(jù)的實質(zhì)性替代為由肯定了其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭；微博訴脈脈案中法院以數(shù)據(jù)抓取及使用行為違反雙方已約定的抓取權(quán)限為由未采納數(shù)據(jù)抓取方的抗辯意見。

筆者認為，數(shù)據(jù)抓取與使用行為系手段與目的的關(guān)系，之所以在ROBOTS協(xié)議允許數(shù)據(jù)抓取的情形下仍認定行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，關(guān)鍵在于抓取后的使用行為超過了“實質(zhì)性替代”的限度，在其他案件中比起抓取行為，亦是后續(xù)的使用行為成為認定用戶與交易機會喪失行為的關(guān)鍵。以ROBOTS協(xié)議為基礎(chǔ)，即使其允許第三方進行數(shù)據(jù)抓取，對抓取數(shù)據(jù)的使用也不應(yīng)超過“實質(zhì)性替代”標準；在ROBOTS協(xié)議或特定雙方的合作協(xié)議對數(shù)據(jù)的抓取作出限制的情形下，違反協(xié)議抓取數(shù)據(jù)本身并不足以構(gòu)成不正當(dāng)競爭，在所涉數(shù)據(jù)屬公共數(shù)據(jù)的情形更是如此，后續(xù)對數(shù)據(jù)的使用行為才是不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)關(guān)注的焦點。

四、結(jié)語

2016年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》指出：“信息資源日益成為重要的生產(chǎn)要素和社會財富?！痹诨ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代，企業(yè)的競爭力不僅僅是物質(zhì)資本的比拼，更是數(shù)據(jù)規(guī)模之間的博弈，龐大的用戶及數(shù)據(jù)流量成為經(jīng)營者參與競爭的重要商業(yè)資源。對于數(shù)據(jù)抓取應(yīng)回歸到不正當(dāng)競爭行為本身對其進行界定與規(guī)制，ROBOTS協(xié)議或其他經(jīng)營者之間訂立的數(shù)據(jù)合作協(xié)議作為行業(yè)公認的規(guī)則或合作雙方達成的共識，其合理性及是否違反不能成為界定數(shù)據(jù)抓取是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的唯一標準。ROBOTS協(xié)議在搜索引擎中廣泛使用的初衷之一在于使數(shù)據(jù)定位更加高效、準確，以促進信息的流動與共享，故不正當(dāng)競爭也非可用以規(guī)制所有數(shù)據(jù)抓取行為。在判斷時著眼于行為本身而非數(shù)據(jù)，是數(shù)據(jù)抓取是否納入規(guī)制的關(guān)鍵所在。