飼養(yǎng)動物歸責(zé)體系在侵權(quán)責(zé)任法中的全息式探究
——解析二元的立體層級化擔(dān)責(zé)模式

王 強(qiáng)

(中國政法大學(xué) 外國語學(xué)院，北京 102249)

我國原《民法通則》第127條首次規(guī)定了動物致害責(zé)任制度，但僅體現(xiàn)了飼養(yǎng)動物侵權(quán)責(zé)任的最基本原則，存在諸多不足。(1)周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第400頁?！睹穹倓t》中未對飼養(yǎng)動物侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法典》(2)2020年5月28日通過，以下簡稱《民法典》。侵權(quán)責(zé)任編第9章專章規(guī)定“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”，基本沿用了現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第10章的規(guī)定，唯一變革是在《民法典》第1246條，除延續(xù)《侵權(quán)責(zé)任法》第79條(致害責(zé)任主體)因違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施致害而擔(dān)責(zé)的規(guī)定外，另行規(guī)定，如損害因被侵權(quán)人故意造成，且(責(zé)任主體)能證明時，可以減責(zé)，澄清了此類動物致害時，如被侵權(quán)人有故意性與有過錯，責(zé)任主體是免責(zé)還是減責(zé)之疑。整體說來，我國飼養(yǎng)動物責(zé)任立法通過借鑒已有立法，對飼養(yǎng)動物致害歸責(zé)體系及其諸多核心要素，如飼養(yǎng)動物致害責(zé)任類型化界定、(3)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第626頁。受害人過錯及第三人過錯承擔(dān)等，都作了明確規(guī)定，較原《民法通則》第127條大為改觀。該歸責(zé)體系與許多國家的歸責(zé)體系不同，構(gòu)架于以危險責(zé)任為主、過錯責(zé)任為輔的二元?dú)w責(zé)體系之上，以動物危險程度或飼養(yǎng)責(zé)任程度而非以動物飼養(yǎng)目的為導(dǎo)向，一方面將動物致害責(zé)任程度層級化，另一方面明確了特殊情形下飼養(yǎng)動物的擔(dān)責(zé)方式，同時將前者層級化的一般模式外推運(yùn)用于后者特殊情形。

飼養(yǎng)動物致害，因引發(fā)侵權(quán)責(zé)任的直接危險來源和間接責(zé)任主體分別系動物和人，既具備侵權(quán)責(zé)任的普通要件特征，又構(gòu)成特殊的侵權(quán)損害責(zé)任，(4)史尚寬:《債法總論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第197頁; 王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第612-613頁; 楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第412頁。因此，法律要件與法律效果構(gòu)成相對復(fù)雜，立法、詮釋、法條運(yùn)用難度大，爭議點(diǎn)較多?！肚謾?quán)責(zé)任法》2010年7月1日實(shí)施之際，飼養(yǎng)動物責(zé)任立法較全面地體現(xiàn)了該特殊致害歸責(zé)體系的結(jié)構(gòu)要素，考慮到了我國當(dāng)時飼養(yǎng)動物的社會背景。但時過境遷，公民飼養(yǎng)動物尤其是寵物的種類及數(shù)量驟增，(5)程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第298頁。動物致害引發(fā)的動物飼養(yǎng)人、所有人、直接及間接占有人、看管人、受害方等當(dāng)事人之間的矛盾、利益沖突更為頻發(fā)，該領(lǐng)域法規(guī)體現(xiàn)出適用上的局限。首先，我國飼養(yǎng)動物責(zé)任法體系中未納入動物飼養(yǎng)的目的(如作為寵物還是役畜飼養(yǎng))這一關(guān)鍵因素，在考量擔(dān)責(zé)程度時，尤其在特殊情形下(如不可抗力引發(fā)動物致害時)，是否應(yīng)該及如何相應(yīng)區(qū)分? 此外，受害人有過錯時，究竟如何按不同的動物危險程度在受害人與侵權(quán)人之間確定歸責(zé)比例? 禁止飼養(yǎng)的危險動物和違反管理規(guī)定未采取安全措施飼養(yǎng)的動物在擔(dān)責(zé)的法律結(jié)果上究竟如何區(qū)分？尤其是受害人引發(fā)這兩類動物致害時，又如何相應(yīng)受償? 除第三人過錯導(dǎo)致動物致害之外，由第三人飼養(yǎng)的動物(在第三人無過錯時)引發(fā)動物致害，如何歸責(zé)? 這些都涉及到被侵權(quán)人所獲損害賠償額，涉及到被侵權(quán)人和侵權(quán)人之間利益的合理均衡。

一、我國飼養(yǎng)動物致害的歸責(zé)體系

(一) 責(zé)任程度層級化結(jié)構(gòu)體系

與德國動物飼養(yǎng)人責(zé)任法(6)《德國民法典》(以下簡稱BGB)第833條融合了對飼養(yǎng)寵物的危險責(zé)任和對飼養(yǎng)役畜的過錯責(zé)任這一二元?dú)w責(zé)體系。BGB第833條首先于第1句中規(guī)定:“由動物致人死亡，或傷害人的身體或健康，或損壞物的，該動物之飼養(yǎng)人須向受害人賠償由此發(fā)生的損害”，確立了動物飼養(yǎng)人的危險責(zé)任。后又增加第2句:“如造成損害之動物系家畜，該家畜用于其飼養(yǎng)人職業(yè)、工作或生計，且動物飼養(yǎng)人看管動物時盡到了法律關(guān)系中必要之注意或即使盡此注意仍會發(fā)生損害，則該飼養(yǎng)人無損害賠償義務(wù)”，飼養(yǎng)役畜比飼養(yǎng)寵物責(zé)任承擔(dān)有所減輕。同時，BGB第834條規(guī)定，以合同形式為動物飼養(yǎng)人看管動物的動物看管人，無論所看管動物系寵物還是役畜，都只對動物致害承擔(dān)過錯責(zé)任。不同，我國未將飼養(yǎng)動物區(qū)分為寵物和役畜，并將飼養(yǎng)人和管理人(下亦稱為責(zé)任人、侵權(quán)人或責(zé)任主體)置于同一歸責(zé)原則之下。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條將危險責(zé)任確立為飼養(yǎng)動物責(zé)任的基礎(chǔ)原則: 責(zé)任人無論有無過錯，均承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能證明損害歸因于被侵權(quán)人故意或重大過失，可減責(zé)或免責(zé)。第79條和第80條進(jìn)而規(guī)定了更嚴(yán)格的飼養(yǎng)動物危險責(zé)任，即對違反管理規(guī)定未采取安全措施飼養(yǎng)之動物和禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物致害的責(zé)任。就這兩類動物而言，受害人對損害發(fā)生有重大過失時，侵權(quán)人不減責(zé); 受害人過錯為故意時，侵權(quán)人是免責(zé)、減責(zé)還是不減責(zé)，學(xué)界有爭議。(7)程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第300頁; 楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第420頁。對違規(guī)未采取安全措施的動物，受害人故意(由責(zé)任主體舉證)只能使責(zé)任人減責(zé)，《民法典》第1246條已明確此點(diǎn)?！睹穹ǖ洹返?173條將侵權(quán)人的減責(zé)要件由(《侵權(quán)責(zé)任法》第26條)被侵權(quán)人對損害發(fā)生有過錯，改為“對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有過錯”，表述更準(zhǔn)確，內(nèi)涵更廣。而對禁養(yǎng)的危險動物，受害人過錯為故意能否使責(zé)任主體減責(zé)，仍存有疑議。(8)上述兩類動物致害責(zé)任，我國學(xué)界亦稱為絕對責(zé)任或絕對的嚴(yán)格責(zé)任。參見程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第300頁; 楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第420頁。筆者認(rèn)為，絕對責(zé)任之叫法值得商榷，因?yàn)槭芎θ斯室馊钥芍辽偈惯`規(guī)未采取安全措施所飼養(yǎng)動物的責(zé)任主體減責(zé)，更嚴(yán)格或加重的飼養(yǎng)動物危險責(zé)任之提法更妥。而動物飼養(yǎng)或管理人違規(guī)，未對動物采取安全措施，或飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的危險動物，在動物致害前，本身就已構(gòu)成過錯，正基于此，才增加了動物致害時責(zé)任與受害人過錯相抵的難度，以加重動物飼養(yǎng)或管理人的危險責(zé)任。第81條接著規(guī)定，作為責(zé)任主體受到優(yōu)待的動物園，對動物致害僅承擔(dān)過錯責(zé)任。 這種按動物危險程度將動物致害責(zé)任層級化的結(jié)構(gòu)，無論責(zé)任程度本身界定是否明確和合理，都屬于我國飼養(yǎng)動物歸責(zé)體系的創(chuàng)新。相對于許多國家包括德國的動物飼養(yǎng)責(zé)任法，這樣就使司法判決有了更直接的法條依據(jù)。

(二) 存在的問題

我國飼養(yǎng)動物歸責(zé)體系在宏觀上的擔(dān)責(zé)程度遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，在微觀操作層面上存在一些問題。首先，違反管理規(guī)定未采取安全措施飼養(yǎng)之動物如何界定，和普遍適用危險責(zé)任的一般動物如何區(qū)分? 因?yàn)轱曫B(yǎng)動物原則上都要按規(guī)定采取相應(yīng)的安全措施，所以區(qū)別是否僅在于前者未采取安全措施？其次，違規(guī)未采取安全措施的動物和禁養(yǎng)的危險動物區(qū)別是否在于，前者允許飼養(yǎng)，但須按相應(yīng)規(guī)定采取安全措施，后者屬于危險動物且禁止飼養(yǎng)? 按這一文義解釋，既然危險動物禁止飼養(yǎng)，其責(zé)任主體因飼養(yǎng)有明顯的主動過錯在先，那么，受害人有故意性與有過錯時，應(yīng)該也不能使其責(zé)任主體減責(zé)，自然更不能免責(zé)。此點(diǎn)通過《民法典》第1246條和第1247條條文比較，一定程度上有所體現(xiàn)。

我國動物飼養(yǎng)歸責(zé)體系未將動物按飼養(yǎng)目的分為寵物和役畜，使特殊情形下，尤其是不可抗力引發(fā)動物致害時，責(zé)任人是否擔(dān)責(zé)以及如何擔(dān)責(zé)產(chǎn)生懸疑之處。對動物在不可抗力下的致害行為是否構(gòu)成引發(fā)侵權(quán)責(zé)任的動物危險，中、德侵權(quán)責(zé)任法到目前直接關(guān)注都不多。對不可抗力致害，德國法的基本原則是致害責(zé)任主體免責(zé)，(9)參見Anne R?thel, “Gef?hrdungshaftung”,JURA (2012,Heft 6),p.445-447。動物因不同于“不可抗力”的所謂“超強(qiáng)作用力”(如受生理壓迫)而引發(fā)致害行為，不影響飼養(yǎng)人擔(dān)責(zé)，參見Christina Eberl-Borges,in:Staudinger Kommentar zum BGB,Buch 2,Recht der Schuldverh?ltnisse,§§830-838(Haftung mehrerer Sch?diger,Tierhalter-,Geb?udehaftung),Berlin:Sellier de Gruyter,2018,§833 Rn 52-54; 中文版參見[德]克里斯蒂娜·埃貝爾-博格斯:《德國民法動物飼養(yǎng)人責(zé)任(§§ 833, 834 BGB)施陶丁格注解2012年最新版》，王強(qiáng)譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版(以下簡稱施注)。以下引用方法: 施注，§ 833 Rn 52-54 (原注解段落編號)/第29-30頁; 施注2018年版相對于2012年版變化很小。《侵權(quán)責(zé)任法》第29條有類似規(guī)定(《民法典》中廢除)。有學(xué)者建議，對動物不可抗力下的致害行為，可參照德國動物飼養(yǎng)人責(zé)任法對動物性質(zhì)類型之區(qū)分而決定擔(dān)責(zé)與否: 如動物為役畜，且責(zé)任人看管動物已盡善良人管束義務(wù)，則無須對動物不可抗力下的致害行為擔(dān)責(zé)；如動物為寵物，即使責(zé)任人無過錯，仍須對動物不可抗力下的致害行為擔(dān)責(zé)。(10)張新寶:《飼養(yǎng)動物致人損害的賠償責(zé)任》，《法學(xué)研究》1994年第2期。但也有學(xué)者認(rèn)為，因《侵權(quán)責(zé)任法》未區(qū)分寵物和役畜，對動物不可抗力下的致害，無論飼養(yǎng)動物目的，責(zé)任人如無過錯，一律免責(zé); 如有過錯，根據(jù)過錯程度相應(yīng)減責(zé)；對禁養(yǎng)的危險動物，即使完全由不可抗力引發(fā)損害，也不能免責(zé)。(11)楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第420頁。

筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定的危險責(zé)任雖同時適用于寵物和役畜，但對動物致害責(zé)任主體因制造危險來源可獲得的社會容忍度未加以區(qū)分。役畜致害的責(zé)任主體滿足必要的生計或職業(yè)所需，和寵物致害的責(zé)任主體為滿足非必要的單純娛樂目的不同，后者對較低的社會容忍度應(yīng)承擔(dān)的致害責(zé)任度，應(yīng)比前者對較高的社會容忍度應(yīng)承擔(dān)的致害責(zé)任度高，對于非直接由致害責(zé)任主體負(fù)責(zé)的動物不可抗力下的致害，也適用該原則。有鑒于此，筆者認(rèn)為，對動物在不可抗力下的致害行為，如果動物系寵物(包括適用更嚴(yán)格危險責(zé)任的動物，即違規(guī)未采取安全措施飼養(yǎng)的動物，尤其是禁養(yǎng)的危險動物)，應(yīng)一律成立(一般完全)由責(zé)任人負(fù)責(zé)的動物危險; 如果動物系役畜，則根據(jù)責(zé)任人有無過錯及過錯引發(fā)動物不可抗力情形下致害所占的分量，相應(yīng)減責(zé)或免責(zé)。

二、遺棄、逃逸動物致害的責(zé)任承擔(dān)

《侵權(quán)責(zé)任法》在動物飼養(yǎng)責(zé)任層級化結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，規(guī)定了對遺棄或逃逸動物致害的責(zé)任。作為飼養(yǎng)動物致害責(zé)任特殊形態(tài)，第82條借鑒了《法國民法典》第1243條(12)即拿破侖版《法國民法典》第1385條。對該條規(guī)定，學(xué)者最初解釋為過錯推定責(zé)任，后漸改為無過錯即危險責(zé)任。參見史尚寬:《債法總論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第197頁。，屬于我國《侵權(quán)責(zé)任法》的另一創(chuàng)新:(13)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第634頁; 周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第415頁。遺棄、逃逸動物在遺棄、逃逸期間給他人造成損害，由原飼養(yǎng)或管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該責(zé)任原則上是危險責(zé)任，但在司法實(shí)踐中有幾種情形須考量:

(1) 遺棄、逃逸動物如系未采取安全措施飼養(yǎng)或禁養(yǎng)的危險動物，適用更嚴(yán)格危險責(zé)任: 受害人重大過失不能減輕責(zé)任人(原飼養(yǎng)人或管理人)責(zé)任；受害人故意性過錯至多使責(zé)任人減責(zé)，但不能免責(zé)。舉證責(zé)任與BGB第833條第1句類似，由受害人證明其傷害由動物危險造成；如受害人無過錯，責(zé)任人無法減責(zé)。同樣，在兩類適用更嚴(yán)格危險責(zé)任的動物之間，應(yīng)加以區(qū)分，對禁養(yǎng)的危險動物，只要原飼養(yǎng)人或管理人作為責(zé)任人這一要件滿足，受害人有故意性與有過錯時，應(yīng)該也不能使其責(zé)任人減責(zé)，更不能免責(zé)，(14)楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第423頁。就受害人故意作為與有過錯的法律結(jié)果，其他觀點(diǎn)可參見程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第300頁；王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第637頁；周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第411-412頁。因?yàn)樵曫B(yǎng)人或管理人通過飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的危險動物而使這一動物危險的實(shí)現(xiàn)成為可能，應(yīng)繼續(xù)為動物致害相應(yīng)擔(dān)責(zé)。

(2) 如遺棄、逃逸動物系動物園動物，則適用過錯原則，由動物園證明自己盡到管理職責(zé)以免責(zé)。(15)受害人和BGB第833條第2句要求的過錯責(zé)任舉證格局類似。對動物園動物致害依據(jù)的過錯推定原則，因動物園具有社會公益性，向公眾開放，如要求其承擔(dān)與一般動物致害責(zé)任主體相同的危險責(zé)任，可能會增加公眾的負(fù)擔(dān)。對此，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為這種優(yōu)待動物園的擔(dān)責(zé)機(jī)制違反了法律上的平等原則、民法上的抽象人格和公共負(fù)擔(dān)平等原則。參見周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第401頁; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien: Springer, 1982, p. 456.受害人故意致害，能使動物園免責(zé)；受害人有一般或重大過失，方能使動物園減責(zé)。就受害人過錯是否及如何減免動物園責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第81條未明確規(guī)定。我國學(xué)界目前認(rèn)為，動物園動物受害人故意或過失(包括輕度過失)都可使責(zé)任減免。(16)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第634頁; 周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第415頁。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條、第27條，動物園責(zé)任減免原則應(yīng)該是，受害人故意可導(dǎo)致免責(zé)，過失(包括輕度過失)可導(dǎo)致減責(zé)。對源于動物園的被遺棄、逃逸動物，受害人輕度過失仍可使動物園減責(zé)，甚至免責(zé)。(17)王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第637頁。這一觀點(diǎn)存在問題: 鑒于動物園對動物致害僅承擔(dān)過錯責(zé)任，本身已屬于對動物園擔(dān)責(zé)的特殊優(yōu)待，如果被遺棄、逃逸動物于動物園外致害，受害人輕度過失仍可導(dǎo)致動物園減責(zé)，顯然不合理，(18)周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第401頁。更不用說免責(zé)了。筆者認(rèn)為，動物園遺棄動物已構(gòu)成過錯，或因其過錯而使動物逃逸，尤其動物屬于危險動物時，造成了對所有潛在受害人更高的社會危險。此時，受害人輕度過失不應(yīng)再減輕動物園責(zé)任，受害人中度或重大過失可使動物園減責(zé)，受害人故意可使動物園免責(zé)或者僅僅減責(zé)(考量其對動物被遺棄或逃逸的過錯程度)。動物遭遺棄或逃逸屬第三人過錯時，動物園可在承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任后向其追償。

(3) 如果遺棄、逃逸動物系其他一般動物，適用危險責(zé)任的舉證責(zé)任格局。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條，結(jié)合第26條、第27條，受害人因故意致害，可免除原飼養(yǎng)人或管理人責(zé)任；受害人因重大過失致害，可減輕責(zé)任。德國學(xué)界認(rèn)為，某些情形下，如受害人因重大過失而未采取相應(yīng)防范措施，可能會因其主導(dǎo)性與有過錯而使飼養(yǎng)人免責(zé)。我國同樣有學(xué)者認(rèn)為，如被侵權(quán)人重大過失為造成損害的全部責(zé)任，動物飼養(yǎng)人或管理人毫無過錯，則該重大過失可為免責(zé)事由。(19)楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第419頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，被侵權(quán)人重大過失，尤其對侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)危險責(zé)任之情形而言，不應(yīng)構(gòu)成免責(zé)，只能構(gòu)成減責(zé)事由。(20)程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第304頁。筆者贊同后一觀點(diǎn)。

(4) 遺棄、逃逸動物致害時，除上述受害人有過錯情形外，原動物飼養(yǎng)人或管理人可以在動物被他人收留或恢復(fù)野生狀態(tài)時終止責(zé)任。(21)張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第305頁。德國飼養(yǎng)動物責(zé)任法雖未直接對遺棄、逃逸動物致害責(zé)任加以規(guī)定，但學(xué)界同樣認(rèn)為，原則上，逃逸動物的原飼養(yǎng)人在飼養(yǎng)人身份未終止前，仍要為動物致害擔(dān)責(zé)。(22)一方面，雖然逃逸動物已不再用于飼養(yǎng)人自己的利益，并且其對動物的決定權(quán)已不復(fù)存在；另一方面，又不能因此否認(rèn)受害人在動物逃逸期間的損害賠償請求權(quán)。為解決二者矛盾，德國法學(xué)界建議不把動物致害行為，而把動物脫逃本身看作致害起因。參見施注，§ 833 Rn 106/第95-96頁。飼養(yǎng)人為制造和維持危險來源負(fù)責(zé)，因此也要為動物脫逃的后果(包括脫逃后致害)承擔(dān)責(zé)任，直至他人成為飼養(yǎng)人為止。動物逃逸或被遺棄后，拾得動物或動物投奔之人如通過尋找動物飼養(yǎng)人而努力將動物歸還飼養(yǎng)人，則后者飼養(yǎng)人身份不變，仍需就動物致害擔(dān)責(zé)；但拾得動物或動物投奔之人如有意將動物占為己有，如長時間而非暫時收留，則其成為動物新的飼養(yǎng)人，承擔(dān)動物致害責(zé)任，原動物飼養(yǎng)人不再承擔(dān)責(zé)任。(23)NK-BGB/Katzenmeier, § 833 Rn 15; 施注，§ 833 Rn 107/第96-97頁。

三、第三人過錯使動物致害的歸責(zé)

作為飼養(yǎng)動物致害歸責(zé)體系的另一創(chuàng)新，《侵權(quán)責(zé)任法》第83條明確規(guī)定，因第三人過錯使動物致害時，受害人可向動物飼養(yǎng)人或管理人或向第三人請求賠償，動物飼養(yǎng)人或管理人賠償后，可向第三人追償。該規(guī)定借鑒了《瑞士債法》和我國臺灣地區(qū)“民法”，有利于保障受害人賠償請求權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。因第三人過錯使動物致害，無論責(zé)任形態(tài)還是責(zé)任主體，都屬于三種致害責(zé)任類型的延伸，實(shí)質(zhì)性責(zé)任主體是第三人，即動物飼養(yǎng)人或管理人及受害人以外之人。如動物飼養(yǎng)人或管理人系法人或其他組織時，其工作人員不在其列；如受害人系被監(jiān)護(hù)人，其監(jiān)護(hù)人也不在“第三人”之列。(24)奚曉明:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第553頁。因第三人過錯使動物致害擔(dān)責(zé)屬于整個動物致害歸責(zé)體系特殊形態(tài)中的特殊例外，不僅適用三種程度不同的致害責(zé)任，還可以通過適用遺棄、逃逸動物致害責(zé)任進(jìn)而分別具體適用于這三種致害責(zé)任類型。解讀這一層環(huán)環(huán)相扣的邏輯體系，是理解我國飼養(yǎng)動物歸責(zé)體系的一個關(guān)鍵，也是深刻理解該體系結(jié)構(gòu)中危險責(zé)任為主、過錯責(zé)任為輔的二元責(zé)任要素的關(guān)鍵。

德國法學(xué)界將動物受人引導(dǎo)致害視為因第三人過錯致害的上位概念。(25)施注，§ 833 Rn 55/第61頁。德國法學(xué)界原認(rèn)為，動物受人引導(dǎo)致害不構(gòu)成動物危險，不能按飼養(yǎng)動物致害體系主張損害賠償，因?yàn)閾p害并非由動物而是由以動物為工具而實(shí)現(xiàn)致害的行為之人造成。目前通說多主張，恰恰是動物服從人的引導(dǎo)且不具辨別力這一典型動物特點(diǎn)，使動物危險得以實(shí)現(xiàn)，并且特殊性和程度都有所增加，因此可以在飼養(yǎng)動物致害體系中主張損害賠償。(26)《BGB第一草案起草原由》(第2卷第813頁)中也認(rèn)為，動物受(第三人)教唆(致害)，動物飼養(yǎng)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任(但該責(zé)任當(dāng)時被擬定為過錯責(zé)任而非后來的危險責(zé)任)。參見NK-BGB/Katzenmeier, § 833 Rn 8; 施注，§ 833 Rn 57/第62-63頁?；谏鲜鏊枷?，德國法運(yùn)作模式和《侵權(quán)責(zé)任法》第83條相似，即因動物受引導(dǎo)而被侵權(quán)的受害人可以向兩方債務(wù)人，即向動物飼養(yǎng)人或者引導(dǎo)人主張損害賠償。兩種途徑下，獲得賠償皆有完整明確的請求權(quán)基礎(chǔ)及路徑: 如果由動物引導(dǎo)人擔(dān)責(zé)，則其作為直接致害責(zé)任人(以動物為致害工具)，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)的過錯原則(BGB第823條)履行債務(wù)；如果由動物飼養(yǎng)人因動物危險實(shí)現(xiàn)先行擔(dān)責(zé)(BGB第833條)，之后依據(jù)BGB第840條第3款，(27)BGB第840條第1款規(guī)定:“如二人以上共同就侵權(quán)行為所引發(fā)損害負(fù)責(zé)，則他們作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)?！钡?款則規(guī)定:“如第三人與按第833至838條承擔(dān)損害賠償義務(wù)之人共同就損害負(fù)責(zé)，則在他們的相互關(guān)系中，由該第三人單獨(dú)(就損害)負(fù)責(zé)?！庇梢龑?dǎo)人單獨(dú)承擔(dān)賠償責(zé)任，效果相當(dāng)于向其追償。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，因第三人過錯使動物致害取決于該動物本身的致害責(zé)任類型: 原則上是危險責(zé)任; 動物園動物因第三人過錯致害，動物園也相應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任; 就未采取安全措施飼養(yǎng)或禁止飼養(yǎng)的危險動物而言，因第三人過錯致害，動物飼養(yǎng)或管理人須承擔(dān)更嚴(yán)格的危險責(zé)任。第83條規(guī)定的受害人既可向動物飼養(yǎng)人或管理人也可向第三人請求賠償，表明二者是不真正連帶債務(wù)關(guān)系。而對第三人的追償權(quán)實(shí)際明確了動物飼養(yǎng)或管理人僅為中間責(zé)任人，第三人才是終局責(zé)任人。(28)楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第426頁; 王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第641頁。《侵權(quán)責(zé)任法》第83條濃縮了BGB中由第823條、第833條、第840條(第3款)構(gòu)成的普遍原則結(jié)合特殊原則的賠償請求綜合體系，就法條效率而言是進(jìn)步，但實(shí)際運(yùn)用中仍有問題須解決。其中，第三人所承擔(dān)責(zé)任應(yīng)等同還是大于亦或小于動物飼養(yǎng)人或管理人對動物致害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，成為問題的關(guān)鍵:

(1) 受害人無論向第三人還是向動物飼養(yǎng)人或管理人主張損害賠償，均須證明動物危險實(shí)現(xiàn)與損害之間存在因果關(guān)系，即動物通過可以產(chǎn)生自發(fā)力的動物危險(29)Wolfgang Lorenz, Die Gef?hrdungshaftung des Tierhalters nach § 833 Satz 1 BGB: die funktionale Struktur der Gef?hrdungshaftung als Auslegungshintergrund für die Risikoverteilung im Tierschadensrecht, Berlin: Duncker und Humblot, 1992, p. 172; 施注，§ 833 Rn 40/第52-53頁。使之受害這一事實(shí)。

(2) 如果受害人無法證明上述事實(shí)，則要么動物飼養(yǎng)人或管理人與第三人均不必?fù)?dān)責(zé)，要么僅第三人按(無動物危險介入的)一般過錯原則擔(dān)責(zé)，動物飼養(yǎng)人或管理人不必?fù)?dān)責(zé)，因?yàn)榇藭r第三人過錯導(dǎo)致動物危險實(shí)現(xiàn)與損害之間因果關(guān)系鏈中斷。(30)周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第418頁。

(3) 對動物危險致害，如果第三人證明自己無過錯，則不擔(dān)責(zé)，仍由動物飼養(yǎng)人或管理人擔(dān)責(zé)。

(4) 如系第三人過錯(包括故意和過失)使動物致害，由該第三人按過錯推定原則擔(dān)責(zé)。就責(zé)任構(gòu)成的兩項附加要件 —— 過錯行為的實(shí)施及過錯行為與動物危險結(jié)合，由第三人承擔(dān)無過錯反證責(zé)任。(31)例如，第三人挑逗家犬傷人屬于故意致害，將鐵籠中圈養(yǎng)的動物放走后而致害屬重大過失致害，因疏忽大意導(dǎo)致動物出逃后致害屬過失致害。參見楊立新:《侵權(quán)賠償責(zé)任》，法律出版社2010年版，第426頁。

(5) 如系第三人過錯使動物致害，動物飼養(yǎng)人或管理人先賠償后向第三人追償時，原則上可行使全部求償權(quán)。(32)鄭玉波:《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第164頁。如系第三人故意或者重大過失引發(fā)動物致害，無論第三人直接賠償，還是動物飼養(yǎng)人或管理人賠償后向第三人追償，第三人賠償受害人全部損失基本無爭議。但如果因第三人過失尤其是輕度過失引發(fā)動物致害，則第三人與受害人之間就是否全部賠償損害，以及與飼養(yǎng)人或管理人之間就賠償責(zé)任承擔(dān)或分擔(dān)發(fā)生爭議的可能較大。對因第三人過錯導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，尤其是第三人因輕度過失使動物致害，是否應(yīng)承擔(dān)全部賠償損害，我國學(xué)界尚未關(guān)注。另外，受害人有過錯時，筆者認(rèn)為，受害人有比非第三人過錯使動物致害時更高的過錯程度時方可減責(zé)或免責(zé)。舉證責(zé)任方面，因第三人承擔(dān)的是過錯責(zé)任，受害人須證明其傷害由動物危險造成，第三人須證明自己無過錯。

對因第三人過錯引發(fā)的動物致害責(zé)任而言，該責(zé)任分別針對過錯責(zé)任、危險責(zé)任及更嚴(yán)格危險責(zé)任，并且使第三人擔(dān)責(zé)的過錯要件中包括故意和過失，意味著，即使第三人存在過失或輕度過失，仍有可能承擔(dān)與飼養(yǎng)人或管理人相當(dāng)?shù)呢?zé)任。與德國法中受害人因動物受人引導(dǎo)被侵權(quán)多在第三人故意時才獲得損害賠償相比，該機(jī)制可以更好地保證受害人按動物致害責(zé)任類型(以更高的與有過錯容忍度)更好地獲得損害賠償。但實(shí)際操作中，第三人輕度過失引發(fā)損害而可能出現(xiàn)的責(zé)任減免以及不應(yīng)減免的情形中，對第三人和受害人的公平性以及減免責(zé)任時受害人法益和第三人責(zé)任的權(quán)衡是難點(diǎn)。

四、延伸的思考

實(shí)踐中也會發(fā)生因第三人動物導(dǎo)致他人動物侵權(quán)的情況，如因第三人的狗追咬他人耕牛，導(dǎo)致耕牛沖撞受害人或者引發(fā)交通事故?！度鹗總ā返?6條第2款和我國臺灣地區(qū)“民法”第190條第2款針對動物由第三人之動物挑動致害，均規(guī)定動物飼養(yǎng)人或占有人可對第三人追償。(33)《瑞士債法》第56條第2款和我國臺灣地區(qū)“民法”第190條第2款都明確將“挑動”即故意挑動或過失挑動行為作為第三人致害責(zé)任要件?！肚謾?quán)責(zé)任法》第83條將第三人擔(dān)責(zé)要件規(guī)定為既包括故意也包括過失的“過錯”，并允許受害人既可向動物飼養(yǎng)人或管理人，也可向第三人請求賠償，擴(kuò)大和強(qiáng)化了受害人的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)，但卻忽略了第三人因其所飼養(yǎng)動物導(dǎo)致他人動物致害時的賠償責(zé)任。(34)為彌補(bǔ)該漏洞，學(xué)界建議，將《侵權(quán)責(zé)任法》第83條類推適用于因第三人動物導(dǎo)致他人動物致害之情形。參見王利明、周友軍、高圣平:《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第641-642頁; 周友軍:《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第420頁。

通過審視因第三人過錯引發(fā)的動物致害責(zé)任，來審視整個飼養(yǎng)動物致害歸責(zé)體系的同時，必須承認(rèn)，責(zé)任主體(此處包括飼養(yǎng)人、管理人和第三人)和被侵權(quán)人之間過錯的均衡，不僅是整個飼養(yǎng)動物致害歸責(zé)體系，而且是整個侵權(quán)責(zé)任法體系的重點(diǎn)與難點(diǎn)。此點(diǎn)上，可參酌德國侵權(quán)責(zé)任法在過錯均衡時援用BGB總則中關(guān)于受害人與有過錯的規(guī)定，尤其是BGB第254條。這一機(jī)制的效果是: 除受害人有過錯，責(zé)任人擔(dān)責(zé)程度按過錯比例相應(yīng)均衡這一原則外，還包括法律規(guī)定受害人雖無過錯(尤其是基于危險責(zé)任)卻仍應(yīng)對損害按有與有過錯而分擔(dān)責(zé)任，且無論侵權(quán)人擔(dān)責(zé)是基于過錯責(zé)任還是基于危險責(zé)任。確定受害人所獲的損害賠償時，須權(quán)衡其和侵權(quán)人引發(fā)損害的程度。(35)Vgl. Günter Christian Schwarz/Manfred Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse — Deliktsrecht - Schadensrecht - Bereicherungsrecht - GoA, München: Vahlen, 2006, p. 589-590.這一判例(36)BGHZ 6, 319; 12, 124, 128 ff.原則，對飼養(yǎng)動物致害歸責(zé)有所啟示。 例如，被侵權(quán)人飼養(yǎng)的動物被侵權(quán)人飼養(yǎng)的動物(尤其在慣常發(fā)生的互咬時)咬傷，或被侵權(quán)人飼養(yǎng)的純種母犬和侵權(quán)人飼養(yǎng)的雜種公狗交配。(37)此案中，德國聯(lián)邦普通法院判被侵權(quán)人的損害賠償起訴被駁回，理由是: 因母狗發(fā)情，公狗被吸引，被侵權(quán)人本應(yīng)自己對交配的動物危險負(fù)責(zé)，但他又未采取足夠保護(hù)措施防止母狗被交配。參見BGHZ 67, 129。這些情形中，被侵權(quán)人本人即使無過錯，但飼養(yǎng)動物本身已成立危險責(zé)任，而且動物本身的過錯既難以界定，又不構(gòu)成擔(dān)責(zé)應(yīng)考量的因素。確定損害賠償額度時，除考量被侵權(quán)人本人的與有過錯以外，其危險責(zé)任也應(yīng)納入權(quán)衡賠償額度的范圍; 而如果被侵權(quán)人本人如果也有與有過錯，可能使其賠償請求權(quán)大幅受限。(38)參見德國奧爾登堡地方高級法院的判決，施注，§ 833 Rn 66/第68頁。

同理類推，第三人所飼養(yǎng)動物使他動物致害(而非對該動物致害)時，第三人無論有無過錯，在我國飼養(yǎng)動物歸責(zé)體系中，鑒于第三人(一般不包括動物園)作為動物飼養(yǎng)人或管理人，本身承擔(dān)危險責(zé)任或加重的危險責(zé)任，要么由其承擔(dān)全部(或主要)賠償責(zé)任，要么由直接施害動物的飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)賠償責(zé)任后，向其全額(或至少大部分)追償。第三人另有過錯時，則相應(yīng)加重其賠償責(zé)任。

五、結(jié)語

飼養(yǎng)動物致害作為特殊侵權(quán)行為，由于直接致害的動物和致害責(zé)任主體分離，動物具有自發(fā)力等因素，其歸責(zé)體系無論構(gòu)建還是運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)公平合理、精確高效都有難度。(39)史尚寬:《債法總論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第197-198頁。在借鑒多國立法成果的同時，我國飼養(yǎng)動物致害歸責(zé)體系作為相對獨(dú)立的專業(yè)領(lǐng)域法，就體系設(shè)計層次性、涵蓋面廣度、立法明確度和具細(xì)度、一些司法判決可操作性而言，超過許多國家的水平。與此同時，在所涉及的一些關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上仍存在不足，如動物致害責(zé)任主體涵蓋不足，管理人概念含糊，同飼養(yǎng)人關(guān)系界定不清; 在力求區(qū)分擔(dān)責(zé)程度的同時，《侵權(quán)責(zé)任法》第79條、第80條與第78條的擔(dān)責(zé)要件區(qū)分不完全明確，特殊性不突出，存在交叉重復(fù); 直接導(dǎo)致遺棄、逃逸動物致害或因第三人過錯引發(fā)動物致害時，確定侵權(quán)人責(zé)任減免有難度等。

我國飼養(yǎng)動物損害歸責(zé)體系，一方面構(gòu)建起了獨(dú)特的二元立體化層級擔(dān)責(zé)模式，另一方面在細(xì)節(jié)性上又缺乏針對我國法律狀況的系統(tǒng)理論和操作建議作為支撐。德國動物飼養(yǎng)人責(zé)任法條雖然僅兩條，但依托復(fù)雜縝密的交叉援用法典匯編體系和與之相輔相成、不斷更新完善的注解和判例評注體系，適用彈性很大。該歸責(zé)體系在關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上涉及的問題，基本都能通過學(xué)理和運(yùn)用上的透徹辨析，得到合理或更趨合理的解答。我國的飼養(yǎng)動物致害歸責(zé)體系，在構(gòu)建宏觀體系的同時，還要從微觀細(xì)節(jié)層面和運(yùn)用層面不斷精雕細(xì)琢，方能日臻完善。