如何理解行政裁量中的“明顯不當”？

潘璐

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進入21 世紀，關于行政裁量司法審查制度的相關研究成為我國行政法學的重鎮(zhèn)。對于作為行政裁量審查根據(jù)之一的“明顯不當”的討論便是其中之一。為紓解“濫用職權”適用不理想的困境，完善機械的合法性審查，行政訴訟法（修正）第七十條增加“明顯不當”作為審查行政裁量行為合法性的一項根據(jù)。然而，“明顯不當”所針對的行政裁量具體指什么，對此學理和實踐均存在不同見解。

在司法實踐層面，通過對裁判文書的研讀，筆者發(fā)現(xiàn)“明顯不當”不僅適用于“結果畸輕畸重”，還廣泛用于事實認定、法律適用以及程序問題。

顯然，與束之高閣的“濫用職權”不同，這一審查根據(jù)相當“活躍”。這是否意味著立法意圖的實現(xiàn)？不難發(fā)現(xiàn)，法律效果屬于“明顯不當”的審查對象這一點基本沒有爭議，分歧主要在于法律要件和程序問題。反映在司法實踐中，該審查根據(jù)則有被濫用之嫌。

為了從根本上確定“明顯不當”的適用范圍，筆者將對行政裁量的概念進行分析，以期撥開迷霧，在正確的或確定的語境下討論本文的主題。

何為行政裁量？

國內(nèi)關于行政裁量的學術成果在數(shù)量上可以說是汗牛充棟。總體上來說，對行政裁量內(nèi)涵的討論可以歸納為兩方面，一是關于效果裁量與要件裁量之關系，二是關于不確定法律概念與行政裁量的關系。

相較之下，我國實務界識別裁量的標準十分直接——主要取決于法律規(guī)范的表述——無論是要件認定、程序?qū)嵤┻€是法律效果作出，只要有選擇的空間，就承認裁量的存在。

在我國，與司法實踐做法趨于一致，關于要件裁量與效果裁量之關系以及不確定法律概念與行政裁量的關系，學界近來傾向于認同每一對范疇下兩項概念之共性。也就是說，更多的學者持有這樣一種“廣義”裁量觀，即行政機關在事實認定、法律解釋以及效果作出方面都擁有一定的選擇自由，這種法律框架內(nèi)的“自由”選擇就是行政裁量。

筆者認同上述主張。法律概念大多是不確定概念（如情節(jié)嚴重、公共利益），這種多義性概念通常需要法適用主體追加價值判斷才能確定下來。同時，事實的認定建立在對法律概念的解釋上。因此，這兩個過程也有選擇的空間。法律效果作出方面自不待言。關于程序問題，大部分學者認同當法律規(guī)范關于程序（包括時限、手段、方式）的規(guī)定并不清晰甚至不存在時，在此也有選擇空間。鑒于程序問題貫穿行為始終，筆者傾向于將其作為一類獨立的裁量形態(tài)來看待。

因此，本文認為，在我國應當將行政裁量理解為行政機關在法律框架內(nèi)的選擇自由，這種自由不限于法律效果作出，還包括法律解釋、事實認定以及程序?qū)嵤７ㄔ簩@些選擇要保持一定的尊讓。

何謂被限縮的“濫用職權”？

與程序問題一樣，主觀意志也貫穿于行政行為始末。在行政訴訟法（1989 年）修改之前，普遍認為“濫用職權”的子標準包括：不正當?shù)哪康?；未考慮相關因素或考慮不相關因素；沒有平等對待、內(nèi)容極其不合理等顯失公正的；程序不適當。修法后，立法機關將“濫用職權”定性為對嚴重主觀過錯的撤銷理由，“明顯不當”針對的是結果的畸輕畸重。

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針對二者的區(qū)分，時任最高人民法院副院長江必新認為，“明顯不當”實際上是“濫用職權”的一種表現(xiàn)形式，二者都是針對裁量權的，但規(guī)范的角度不同，前者以客觀結果為著眼點，后者主要審查行為的主觀方面。

同樣，曾任全國人大常委會法工委行政法室副主任童衛(wèi)東認為，“濫用職權”可以理解為行使行政職權的目的不正當。不難看出，在行政訴訟法修改后，學界主張將原本屬于“濫用職權”的審查內(nèi)容部分轉(zhuǎn)移給“明顯不當”。即，由“明顯不當”承繼“濫用職權”中相對客觀的部分，關于行政行為的目的、動機等主觀方面則保留給“濫用職權”。

有一個問題似乎沒有引起足夠的關注——“濫用職權”是否包含過失。有學者認為，舊法上的“濫用職權”可以看作是域外裁量濫用說的類似表述，其既包括主觀故意也包括客觀過失的濫用。從詞義本身來看，“濫用”是指胡亂的過度使用，傾向于故意乃至惡意。實踐中法官對“濫用職權”的適用極其謹慎，因為它容易使人將違法行為與“濫用職權罪”相勾連。

鑒于“濫用職權”遭遇此困境，立法機關將其嚴格限定在嚴重主觀故意方面。筆者對此深以為然。那些由于疏忽大意、過于自信等造成行政權不當行使的情形應當交由包括“明顯不當”在內(nèi)的其他根據(jù)進行審查。

“明顯不當”與其他審查根據(jù)如何區(qū)分？

關于“違反法定程序”，立法機關對其作了相對保守的理解。修法時，面對增加正當程序原則的聲音，立法機關認為程序觀念尚未完全在我國樹立，該原則對行政機關與司法機關均要求過高，彼時不宜確立下來。之后，實際上各級法院承擔了這項任務。

實踐中，法院以正當程序原則為說理依據(jù)，適用“違反法定程序”對程序裁量進行審理的判決已普遍存在。針對這種現(xiàn)象，有學者主張由于法定程序和正當程序是并列關系，所以將正當程序原則包含在“違反法定程序”中，與邏輯不符。應該說該學者對法定程序的理解失之片面，這里的“法”不僅包括法條明文，還包括法律原則以至法律精神。

從司法實踐看，借由“違反法定程序”實現(xiàn)對正當程序原則的應用，是由形式審查邁向?qū)嵸|(zhì)審查的重要一步。因此，該審查根據(jù)應當排除“明顯不當”在程序裁量上的適用。那些認為“明顯不當”也可以審查程序裁量合法性的觀點，應該高度注意這種日益成熟的判決方式。而且，將程序裁量的合法性交由“違反法定程序”審查的做法，關注到了除“明顯不當”外其他審查根據(jù)的合法性審查能力。更重要的是，將程序合法性問題打包給“違反法定程序”，使得各審查根據(jù)之間的邊界更加清晰。

上文已對事實認定和法律解釋的裁量行為予以肯定。鑒于“違反法定程序”發(fā)展為程序裁量之審查根據(jù)這一路徑的可模仿性，以及避免審查根據(jù)交叉混用之必要性，本文主張在事實認定和法律解釋部分同樣采此方法：事實之確定適用“主要證據(jù)不足”；法律之解釋適用“適用法律、法規(guī)錯誤”。實際上，早在修改行政訴訟法（1989 年）第五十四條之前就有學者指出，對行政裁量合法性的審查從來不只有“濫用職權”與“顯失公正”，其他審查根據(jù)也承擔著裁量監(jiān)督的功能。以上做法能夠防止“明顯不當”發(fā)展成“超級標準”而被過度適用。

關于“超越職權”，有學者將其與域外的“裁量逾越”理論相聯(lián)系，認為其能夠用以審查超出裁量權限的違法行為。

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結合前述對行為要素的討論，筆者認為這只是“超越職權”的部分內(nèi)容，筆者傾向于將這里的“職權”與行政機關的權限等同看待。也就是說，“超越職權”應當包括行政機關超出了部門、級別、地域方面的管轄權，還包括超出法定的處理方式。我們認為，通常情況下每個行政機關都有確定的管轄權范圍，行政機關不會也不應該在這一領域擁有自主選擇權。另外，超出法定的處理方式，比如超出法定的處罰的種類、數(shù)額幅度也應該屬于超出權限的表現(xiàn)，這與裁量或羈束無關。因此，“超越職權”屬于純粹的形式合法性問題，即使存有模糊地帶，也不是行政機關自身通過衡量、選擇可以決定的。誠哉斯言，職權依據(jù)是行政機關權力性和行政秩序穩(wěn)定性的來源，最直接體現(xiàn)依法行政的要求，因而不容許有裁量余地。

是行為結果還是法律效果?

上文提及，立法機關將“明顯不當”歸結于行為結果的畸輕畸重。不難發(fā)現(xiàn),這里的行為結果是相對狹義的，沒有涉及結果的公平性與利益之均衡性等等，應該說這樣的設定是比較保守的。實踐中“違反法定程序”對正當程序原則的吸收突破了立法，這表明實務對裁量的理解更為廣泛，對其進行規(guī)范的必要性與可行性有深入的認識與創(chuàng)造性發(fā)揮。

我們認為，從對合法性原則的擴大理解以及行政裁量司法監(jiān)督的現(xiàn)實需要這兩方面來說，學理和實踐都應適當擴大對“明顯不當”表現(xiàn)形式的認定。具體來說，“不當”的法律效果包括但不限于：結果畸輕畸重、不適當?shù)目紤]、違反公正平等原則、違反比例原則、違反信賴利益保護原則。

至此，我們可以回答：在廣義裁量概念下，根據(jù)裁量行為的類型化，“明顯不當”的審查對象應限定在法律效果裁量。

本文之所以采用“排除式”的論證方式在于，“明顯不當”是最后加入這個體系的，該體系的建立很難說是經(jīng)過深思熟慮的，各審查根據(jù)內(nèi)涵模糊且多有混雜。自行政訴訟法（1989 年）頒布實施以來的三十年間，經(jīng)過大量判決的發(fā)展才初步形成了符合我國行政審判邏輯的審查根據(jù)體系。所以，新審查根據(jù)的加入必定要與相對成熟的其他審查根據(jù)相適應，才能在不打亂“慣例”的前提下站穩(wěn)腳跟，進而豐富合法性審查制度，強化對行政行為的司法監(jiān)督。