德國《人民法典》體系及其背后民法思想的去潘得克吞化

徐國棟

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005)

1996年，是《德國民法典》頒布100周年，在Hans-Peter Haferkamp看來，場面有些冷清，甚至沒有出官方的(offiziellen)紀(jì)念文集，與2004年的《法國民法典》200周年紀(jì)念的熱烈形成對比。而且，2000年是聯(lián)邦法院成立50周年，人們卻大肆慶祝，出版了4卷本的紀(jì)念文集①Vgl.Hans-Peter Haferkamp，Zur Methodengeschichte unter dem BGB in fünf Systemen，Im Archiv für die civilistische Praxis，214 Band，April 2014，S.60-61.到了 2001年，才出版了 Ulrich Eisenhardt編寫的《100 Jahre BGB:Vortragsreihe der Juristischen Gesellschaft Hagen》，Liner Wissenschaft Verlag.同年，波茨坦大學(xué)法律系還組織出版了《100 Jahre BGB》。。為何如此?似乎《德國民法典》的百年壽辰引發(fā)了人們關(guān)于這一法典的隱痛:自己或自己的老師輩參與過對這一民法典的大批判，當(dāng)年把它說得一塌糊涂，戰(zhàn)后盟軍把它塞還聯(lián)邦德國，現(xiàn)在要說它如何如何好，一時有些不好意思。然而，不明就里的外國人紀(jì)念《德國民法典》百歲的熱情要高得多，例如我國就是如此，這里廣泛分布著大量的《德國民法典》崇拜者。于是，2001年，《中外法學(xué)》第1期組織了一組文章紀(jì)念《德國民法典》生效100周年。

對《德國民法典》的“批斗”發(fā)生在納粹當(dāng)政時期制定《人民法典》的過程中。

一、從“法律革新”到《人民法典》起草設(shè)想

1920年2月24日，國家社會主義德國勞動黨制定了《25點綱領(lǐng)》作為自己的黨綱，其中第19點綱領(lǐng)為:我們要求以德國普通法取代服務(wù)于唯物主義的世界秩序的羅馬法[1]。該條反映了納粹黨對羅馬法的不滿和對德國法的期待。這種不滿有其傳統(tǒng)。由于德國自認為是羅馬帝國的繼承人，建立了神圣羅馬帝國，完全繼受羅馬法。爾后，適用于德國的《法律大全》包括6個部分，其中有4卷本的《法學(xué)階梯》、50卷本的《學(xué)說匯纂》、12卷本的《法典》、不分卷的《新律》。上述為《國法大全》的內(nèi)容，另外還加了《封建習(xí)慣》(Consuetudines Feudorum)、《優(yōu)士丁尼以前的法學(xué)殘篇》(Fragmenta Iurisprudentiae anteiustinianeae)[2]。這就是把能到手的羅馬立法都采用為德國法了，只有《封建習(xí)慣》屬于例外。這樣龐大的羅馬法學(xué)習(xí)和適用都十分困難。在德國農(nóng)民戰(zhàn)爭(1524—1526年)時期，就有反羅馬法的思潮和行動。反對者認為羅馬法脫離德國實際，由于僵硬地把它們適用于德國，把個別的和大批村區(qū)的自由狀態(tài)變?yōu)榱瞬蛔杂蔂顟B(tài)，加重了對平民的壓迫[3]。1933年納粹黨執(zhí)政后，作為對這一黨綱的落實，從1934年起，不再教羅馬法和羅馬法史課程[4]，同時開展了“法律革新”(Rechtserneuerung)運動促成與羅馬法的脫鉤，為此成立了德意志法律研究院(Akademie für deutsches Recht)。這個名稱名不副實，它是一個綜合性的法律研究機構(gòu)，研究對象不限于德國法。研究院分為如下小組:法史組(內(nèi)含日耳曼法組)、羅馬法與外國法組、法律基礎(chǔ)與法哲學(xué)組、債法組、憲法與行政法組、商法與營業(yè)法組、外國法組、經(jīng)濟法組、繼承法組等[5]。參加研究院活動的民法教授有:海因里?！に雇袪?Heinrich Stoll，1891—1937年)，卡爾·拉倫茨(Karl Larenz，1903—1993 年)，沃爾夫?qū)の鞑?Wolfgang Siebert，1905—1959年)，弗朗茲·維亞克爾(Franz Wieacker，1908—1994年)，阿爾弗雷德·赫克(Alfred Hueck，1889—1975年)，漢斯·布蘭德(Hans Brandt，?—?)，海因里?！だ茁?Heinrich Lehmann，1876—1963年)，漢斯-卡爾·尼佩代(Hans-Carl Nipperdey，1895—1968年)，海德曼(Justus Wilhelm Hedemann，1878—1963年)，海因里?！だ矢?Heinrich Lange，1900—1977年)，古斯塔夫·波默(Gustav Boehmer，1881—1969 年)，歐根·烏爾麥(Eugen Ulmer，1903—1988 年)，埃里克·沃爾夫(Erik Wolf，1902—1977年)，約瑟夫·埃塞爾(Josef Esser，1910—1999 年)，瓦爾特·肖菲爾德(Walther Sch?feld，1888—1958年)，格哈德·杜爾凱特(Gerhard Dulckeit，1904—1954年)，漢斯·克雷勒(Hans Kreller，1887—1958年)，威廉·費爾根特拉杰爾(Wilhelm Felgentraeger，1899—1980年)，阿爾圖爾·尼基施(Arthur Nikisch，1888—1968 年)，漢斯·茹斯騰多爾費(Hans Wüstend?rfer，1875—1951 年)，漢斯·武爾丁杰爾(Hans Würdinger，1903—1989年)，卡爾·布洛梅耶爾(Karl Blomeyer，1885—1953 年)，瓦爾特·威爾堡(Walter Wilburg，1905—1991年)，赫爾曼·克勞斯(Hermann Krause，1902—1991年)，格哈德·路德(Gerhard Luther，?—?)，瓦爾特·施密特-里姆普勒(Walter Schmidt-Rimpler，1885—1975 年)[6]。他們都是當(dāng)時德國(含奧地利，Walter Wilburg是奧地利人)的一流法學(xué)家。研究院的負責(zé)人在1942年前是第三帝國不管部(Minister without portfolio)部長漢斯·弗蘭克(Hans Frank，1900—1946年)。他是法律專業(yè)出身，納粹崛起后成為其專業(yè)律師。后來成為第三帝國的領(lǐng)導(dǎo)人之一，擔(dān)任過波蘭總督。戰(zhàn)后，在紐倫堡審判中被判處絞刑。他在1934年提出了“要生活的法，不要形式的法”的口號[7]，表達了對德國繼受的羅馬法的不滿和反叛的欲望。法律革新的目標(biāo)既包括民法，也包括刑法等部門法。就民法而言，革新的目標(biāo)是徹底告別十九世紀(jì)奉行邏輯體系、疏離生活實際的舊法典及其法律教義觀念，根據(jù)國家社會主義世界觀的精神制定一部新法典，以便重塑民眾的日常生活。相應(yīng)地，新法典的重點之一，是從形式、風(fēng)格與內(nèi)容各方面充分實現(xiàn)民法的通俗化與大眾化[8]。新的民法典將被稱為《人民法典》，實現(xiàn)上述理念是其使命。這一名稱跟當(dāng)時法院的名稱有些關(guān)聯(lián)。1934年，根據(jù)希特勒的命令設(shè)立了人民法院(Volksgerichtshof)，該法院只審理廣義的政治案件[9]。

納粹立法的基本趨向是解法典，也就是拋開民法典制定單行法。例如，1938年制定了《婚姻法》(Ehegesetz)，取代《德國民法典》第1303條至第1352條之規(guī)定。同年制定了《遺囑法》(Testamentsgesetz)，廢止《德國民法典》第2064條、第2229條至第2264條。所以，制定《人民法典》的設(shè)想脫離這一趨向，可能反映了以弗蘭克為代表的一些法學(xué)家的偏好。

弗蘭克于1938年任命布累斯勞大學(xué)教授海因里?！だ矢駷槔^承法組的主席[10]。此人于1932年11月加入納粹黨，是個反猶主義者。他所在的布累斯勞大學(xué)由于貫徹納粹的主張積極，被稱為“沖鋒隊大學(xué)”。通過研究院，朗格鼓吹制定一部《人民法典》(Volksgezets-buch)取代《德國民法典》[11]。所以，朗格是《人民法典》的造意者。他之所以要制定《人民法典》，乃因為《德國民法典》體現(xiàn)的是個人主義(Individualismus)，這是社會共同體的腐蝕劑?！度嗣穹ǖ洹返拿Q意味著不以個人或市民為其主體，而是以人民或民族為其主體[12]。他的意見得到了不少共鳴。尼佩代也聲言必須用民族的民法典取代《德國民法典》[13]。斯托爾指責(zé)《德國民法典》是法國啟蒙影響之下的“自由-唯物主義”的產(chǎn)物，而且處處體現(xiàn)著外來的“敘利亞-羅馬”法律傳統(tǒng)[14]。在朗格看來，以民法典為核心的體系化的法學(xué)，自拿破侖時代以來，便把“個人”奉為上位概念，這是“主觀權(quán)利”的根源。因此，從“正本清源”的目的出發(fā)，作為法律主體的“個人”必須被相對化，并放到社會共同體(Gemeinschaft)之中去考慮。唯有當(dāng)個人被視為共同體之中的一份子，并根據(jù)相應(yīng)的社會身份做出行為，才具有法律意義[15]。與以團體主義取代個人主義相對應(yīng)，義務(wù)優(yōu)先論自然形成，由此，個人要從法律的主體變成對象，“用義務(wù)取代權(quán)利”[16]。此外，《德國民法典》還有脫離生活、過于形式的罪孽。它則被斥為“非自然的”和“人工的”法秩序的代表作。1937年1月25日，帝國國務(wù)秘書施萊格爾貝格(Franz Schlegelberger，1876—1970年)在海德堡大學(xué)做了題為《告別民法典》(Abschied vom BGB)的演講，把民法典中一系列抽象概念的危險性比作嗜血的食人魚[17]。他舉出了過于抽象的法律行為制度的弊害，認為基于財產(chǎn)法的法律行為制度不適應(yīng)于人身法，為此要制定兩個民法總則，為人身法制定另外的一個[18]。拉倫茨認為:總則的出發(fā)點是對于在大量法律現(xiàn)象中以相同方式出現(xiàn)并且必須作出判斷的問題作出一般性的規(guī)定，但問題在于，相關(guān)問題在其可能出現(xiàn)的地方，不見得要作出相同的判斷，例如，在遺囑、結(jié)婚和法律交易中出現(xiàn)的動機錯誤，法律不應(yīng)作出相同處理[19]。納粹的王冠法學(xué)家卡爾·施密特(Karl Schimitt，1888—1985年)則主張:告別抽象，走向具體[20]。他指出:德國法完全不同于羅馬法，它是具體的個別概念而非抽象的一般概念[21]。看來，并非一切時期的一切德國人都喜歡抽象。

1939年夏天，朗格因與弗蘭克不和而去職，弗蘭克任命耶拿大學(xué)教授海德曼取代之。海德曼除了對起草《人民法典》總負責(zé)外，還是人法、結(jié)社法和債法三個小組的負責(zé)人[22]。海德曼是經(jīng)濟法教授，在納粹上臺前，他就看到了傳統(tǒng)私法的不足，主張以經(jīng)濟法補充之。由此要拆除《德國民法典》式的純粹的私法，承認國家強制的影響、減少個人自由的空間[23]。他主張在《人民法典》中設(shè)“勞動”編和“企業(yè)法”編，并且注意與意大利人在制定法典上的競爭[24]。但在提拉克(Otto Georg Thierack，1889—1946年)于1942年8月20日接任司法部長的職務(wù)后取消了這兩編，因為它們不涉及到所有的人[25]。5天后他又宣布擱置《人民法典》的起草。所以，他的這一取消，意義不大。

二、《人民法典》的三個結(jié)構(gòu)設(shè)計及其背后

在海因里?！だ矢裰鞒帧度嗣穹ǖ洹肪幱喌脑缙冢O(shè)計了該法典的第一個體系:人民同志、家庭、繼承、結(jié)社、責(zé)任(Verpflichtung)與擔(dān)保、土地、動產(chǎn)、權(quán)利的保護[26]，共八編。

海德曼于1939年夏天接替朗格主持編訂《人民法典》，1941年他采用了第二個體系:人民同志、家庭、繼承、合同與擔(dān)保、所有權(quán)、結(jié)社權(quán)，共六編[27]。

兩個體系的前三編完全相同。其中的“人民同志”編反映了納粹的意識形態(tài)。該詞從1798年開始被用作“國民”的代稱。納粹時期用來指具有德國血統(tǒng)的社會成員。納粹黨的《25點綱領(lǐng)》中第4點規(guī)定:只有德國同胞才能取得德國公民資格，只有具有德國血統(tǒng)的人，才能成為德國國民。這樣就排斥了不具有德國血統(tǒng)的人成為德國國民的可能，被排斥的對象主要有猶太人，外加納粹當(dāng)政時存在于德國的2.5萬黑人或具有黑人血統(tǒng)的人①2018年的英國電影《觸碰的雙手》講述了一個德國婦女與法國占領(lǐng)軍中的黑人士兵所生的混血女兒在納粹時代被趕進集中營的故事。。追隨納粹的這一綱領(lǐng)，拉倫茨主張以“法同志”(Rechtgenosse)的概念取代抽象的人的概念[28]。而《德國民法典》第1條基于自然人的概念采用普世主義的立場，規(guī)定人的權(quán)利能力始于出生之完成。拉倫茨則認為，只有隸屬于民族共同體者才可有權(quán)利能力，至于不屬于民族共同體的人，是異族人，他們可享有多少權(quán)利能力，要根據(jù)納粹當(dāng)局的種族政策確定[29]。施密特則把德國國內(nèi)的民眾劃分為同類和異類。前者指具有雅利安血統(tǒng)的德國人，后者指雅利安血統(tǒng)以外的一切異族人，主要指猶太人[30]。

但第二個體系的第四編把“責(zé)任與擔(dān)保”改成了“合同與擔(dān)?！?，前者更加體現(xiàn)了法西斯意識形態(tài)，按照它的話，個人要對集體承擔(dān)責(zé)任[31]，所以，合同的合意方面要讓位于締約當(dāng)事人的責(zé)任方面，把前者改為后者，意味著對傳統(tǒng)的妥協(xié)。第二個體系中的“所有權(quán)”編把第一個體系中的“土地”和“動產(chǎn)”兩編熔于一爐，但還是以對土地權(quán)利的規(guī)定為主，“動產(chǎn)”只占1/3的篇幅。對土地的強調(diào)是納粹民事立法的特色之一。其意識形態(tài)的重要內(nèi)容是“血與土”(Blut und Boden)，意指民族的生存依靠民族血統(tǒng)的維護和作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎(chǔ)的土地的擁有，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)可維持傳統(tǒng)美德及價值[32]?！叭嗣裢尽本幰呀?jīng)體現(xiàn)了“血”，此編體現(xiàn)了“土”，這個價值需要更具體的說明。為此，卡爾·施密特主張，土地占用和分配貫穿了人類的整個歷史，每一個歷史紀(jì)元的開啟、每一次世界秩序的重構(gòu)，都始于土地占用和分配的變遷[33]。這是對納粹思想的宣揚。第二個體系取消了第一個體系中的“權(quán)利的保護”編，體現(xiàn)了納粹的取消主觀權(quán)利的意識形態(tài)。例如，拉倫茨就認為:權(quán)利，意思表示、契約、所有權(quán)等，都是已經(jīng)過時的抽象的一般概念[34]。當(dāng)時他可能沒有想到，在德國戰(zhàn)敗后，他要在自己的《德國民法通論》(1967年第一版)中把這些過時的概念撿起來，以維持生計①中譯本參見[德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯:《德國民法通論》，法律出版社2003年版。。1942年，《人民法典》最終采用了如下八編制體系:人法、親屬法、繼承法、合同法、所有權(quán)法、勞動法、企業(yè)法(Unternehmensrecht)、公司法(Gesellschaftsrecht)[35]。到了這一步，《人民法典》就更超越《德國民法典》了，因為該法典實行民商分立體制，不包括企業(yè)法和公司法，勞動法在民法典外作為特別法存在。如果《人民法典》包括后三編，說明它采用1942年《意大利民法典》意義上的民商合一體制[36]，也就是商法、經(jīng)濟法、勞動法與民法的合一。

郎格把商法作為特別法處理，包括商人規(guī)則、商事公司規(guī)則、海商法規(guī)則[37]。所以，在他設(shè)計的第一個體系中，《人民法典》不包括商法內(nèi)容。然而，這是有爭議的。起草者之一尼佩代主張把商法與法律行為合一。作為論證，他與海因里?！だ茁秃諣柭た藙谒购蠈懹小对鯓幽馨焉谭ê徒?jīng)濟法納入〈人民法典〉》一文[38]。另一個起草者瓦爾特·施密特-里姆普勒主張在《人民法典》中包納商法和經(jīng)濟法。他于1938年發(fā)表了《民法、商法和經(jīng)濟法的體系》的演講，主張將三者制定為一部統(tǒng)一的法律[39]。取代朗格的海德曼主張在《人民法典》中增加“勞動”編和“企業(yè)”編[40]。于是，1942年10月9—10日，德意志法律研究院舉行了一個會議，決定將以前作為單行法起草的勞動條例(Regelung der Arbeit)作為將來的《人民法典》的一編，該條例有216個條文[41]。另外安排赫爾曼·克勞斯起草企業(yè)編[42]，可能因為他發(fā)表有一篇論文《經(jīng)濟法與人民法典》[43]。

《人民法典》的最終體系形成于1942年末，此時，《意大利民法典》已于同年的3月16日生效，該法典在其第五編“勞動”中包括了公司法、企業(yè)法和一定的經(jīng)濟法，不排除《人民法典》的最終體系設(shè)計受到了《意大利民法典》的相應(yīng)安排的影響。

相較于第二個體系，第三個體系有所回歸傳統(tǒng)。例如，第一編不再采用“人民同志”的古怪名稱，而采用“人法”的通用名稱，不過，在法人制度產(chǎn)生后，人法中的“人”包括法人，但《人民法典》的人法只規(guī)定自然人，法人在企業(yè)法編和公司法編規(guī)定。另外以“合同編”的通用名稱取代了“合同與擔(dān)?！钡膭e樣名稱。

盡管如此，第三個體系仍區(qū)別于《德國民法典》著名的五編制體系，即:總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。

首先，總則被取消了，這是反抽象運動的結(jié)果?；凇吧钪赜诶碚摗钡睦碛?，《人民法典》舍棄了總則編[44]。原來總則的“自然人”部分基本上轉(zhuǎn)化為“人法”編;“法人”部分轉(zhuǎn)化為“企業(yè)法”和“公司法”編。抽象的權(quán)利能力制度和法律行為制度被取消，因為“主體的抽象意義被取消之后，法律行為的理論變成了無源之水”[45]。

其次，債的制度被取消了，過去的債的制度的內(nèi)容交由合同編承擔(dān)，該編包括合同、侵權(quán)、無因管理和不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容。這樣的安排可以歸結(jié)為起草者之一弗蘭克·維亞克爾的影響，1941年，他發(fā)表了《財產(chǎn)法的體系》一文，認為潘得克吞傳統(tǒng)中的物債兩分脫離現(xiàn)實，財產(chǎn)法的客體應(yīng)不限于對有體物的絕對權(quán)[46]?！兜聡穹ǖ洹穬H將財產(chǎn)權(quán)限于物權(quán)，沒有意識到權(quán)利同樣可為財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，忽視了一般性財產(chǎn)權(quán)概念[47]。在他看來，財產(chǎn)不過是某個人對于某個物享有的權(quán)利的集合[48]?；谶@些認識，他設(shè)計了一種相當(dāng)于日耳曼法中的總有的所有權(quán)，社會被認為是所有權(quán)的主體，個人不過是受托行使此等所有權(quán)[49]。

再次，物權(quán)的概念被取消了，代之以所有權(quán)。該編實際上包括了一定的擔(dān)保物權(quán)(指土地抵押權(quán))和一定的用益物權(quán)(指使用權(quán))，這也是去抽象運動的成果。

要說明的是，債法和物權(quán)法用法的取消對應(yīng)于1935年后德國大學(xué)的民法教學(xué)實踐。這一年之后，各個高校圍繞著《德國民法典》開設(shè)的諸如總則、物法和債法等課程，都被取消，取而代之的是與社會生活關(guān)系更為密切的一系列課程，例如，家庭(Familie)、合同與不法(Vertrag und Unrecht)、商品與金錢(Ware und Geld)、家庭繼承(Familienerbe)、精神產(chǎn)品和商業(yè)、營業(yè)等[50]，其中，“合同和不法”是對債法課的取代，“物與金錢”是對原有的物權(quán)法的取代[51]。上述課程盡管并不與《人民法典》的第一個體系完全對應(yīng)，但在精神上一致，如去掉總則、去掉債法。

計劃的《人民法典》條文規(guī)模達3000條[52]，但未完成起草，到節(jié)層次標(biāo)題的只有前五編。

上述結(jié)構(gòu)來自卡爾·施密特的“具體的秩序”的概念[53]。由于未加定義，施密特的具體的秩序的概念十分難懂，眾多研究者的成果也讓人霧里看花。實際上，可以如此解讀施密特的“具體的秩序”。具體:指不脫離時間和空間[54]、排除抽象性。施密特這樣說:只要還有家庭存在，任何立法者和行法者都不得不放棄制定普遍的抽象概念，轉(zhuǎn)而繼受人們關(guān)于家庭作為具體制度的概念[55]。秩序則與“規(guī)范”對立，規(guī)范論的思維不關(guān)心規(guī)范的原因，按照秩序思維，規(guī)范只是組成秩序的手段之一而非全部[56]，此外還包括忠誠、服務(wù)、紀(jì)律和榮譽等[57]。紀(jì)律和榮譽導(dǎo)致企業(yè)主、職員和勞工之間的關(guān)系不再是平等的契約主體間的關(guān)系，而是領(lǐng)導(dǎo)與隨員之間的關(guān)系。隨員的忠誠與服從成為新秩序的本質(zhì)要素[58]?？偠灾?，具體秩序是規(guī)范生成與適用的背景，它生成于社會內(nèi)部，以制度為載體[59]。這些仍然繁復(fù)。羅賓·雷普瑙(Robin Repnow)的說明要明快得多:具體秩序就是日常生活中的事情，根據(jù)國家社會主義的世界觀彼此相連的，也要在法律中一起規(guī)定[60]。例如，第一編人法規(guī)定的是存在于國家中的雅利安血統(tǒng)德國人;第二編規(guī)定的是存在于家庭中的雅利安血統(tǒng)德國人。這樣的德國人向死而生，死者向生者傳續(xù)遺產(chǎn)，如此才能保持國家和家族的存續(xù)。所以接下來的第三編是繼承法。人走出家庭后與陌生人交往的法律形式是合同，于是有第四編合同。合同是取得所有權(quán)的方式之一，于是有第五編所有權(quán)。具有大額所有權(quán)的人可以支配他人的勞動力甚至人身，但國家不能放任強者凌迫弱者，于是有第六編勞動法、第七編企業(yè)法和第八編公司法。相反，《德國民法典》在總則中規(guī)定人(包括法人)之后，隔了債、物權(quán)兩編再在親屬編規(guī)定存在于家庭中的人，這是不自然的。

第三個體系確立后不到兩年，1944年8月25日，在盟軍解放巴黎的這一天，當(dāng)時的帝國司法部長提拉克宣布，無限期地擱置《人民法典》的起草，德國法學(xué)精英們改造德國民法的計劃遂告流產(chǎn)。

三、《人民法典》的第三個結(jié)構(gòu)與1942年《意大利民法典》結(jié)構(gòu)的比較

《意大利民法典》采用六編制，即第一編:人與家庭;第二編:繼承;第三編:所有權(quán);第四編:債;第五編:勞動;第六編:權(quán)利的保護。這一結(jié)構(gòu)與《人民法典》的最終結(jié)構(gòu)相似。

首先，兩者都是“人前物后”。人身關(guān)系法規(guī)定在《意大利民法典》的第一編，規(guī)定在《人民法典》的第一編和第二編。繼承法作為以身份為前提發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系的民法分支屬于中介法，兩個國家的立法者都把它安排在人身法之尾，財產(chǎn)法之頭。接下來是財產(chǎn)法?！度嗣穹ǖ洹芬蝗纭兜聡穹ǖ洹?，采用薩克遜式，把合同法規(guī)定在所有權(quán)之前，《意大利民法典》采用巴伐利亞式，把所有權(quán)規(guī)定在債之前，但兩個立法文件都拋棄了《德國民法典》采用的“物權(quán)”的抽象表達，而《人民法典》拋棄得更徹底，把“債”的抽象概念也拋棄了，《意大利民法典》保留之?！兑獯罄穹ǖ洹返牡谖寰帯皠趧印睂?yīng)于《人民法典》最后三編，即勞動法、企業(yè)法和公司法。不過，《意大利民法典》在勞動編中規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，《人民法典》沒有這方面的規(guī)定。在制定《人民法典》時，德國已有《關(guān)于文學(xué)和聲音作品著作權(quán)的法律》(Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst，1901年)、《關(guān)于美術(shù)作品的攝影作品著作權(quán)的法律》(Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie，1907年)，在納粹時期，這些法律維持其存在，但由于納粹的《25點綱領(lǐng)》中的第24點綱領(lǐng)第二項提出了“團體利益高于個人利益”的原則，基此發(fā)展出納粹的著作權(quán)理論:作者之所以能創(chuàng)作，乃因為他是共同體的一分子，從共同體的文化基礎(chǔ)中獲得了營養(yǎng)。因此，作品本身被看作著作權(quán)的理由，個人創(chuàng)作的利益被置于次要地位。所以，他不能阻止為了公共利益使用其作品，盡管他可為此取得經(jīng)濟報酬[61]。在這樣的安排下，著作權(quán)處在半被征用的狀態(tài)，不復(fù)為完全的私權(quán)?！度嗣穹ǖ洹返钠鸩菡邔λ恢匾?，沒有把它納入該法典。

其次，兩者都是民商合一?！兑獯罄穹ǖ洹吩谄洹皠趧印本幒汀皞本幹邪{了商法的主要內(nèi)容[62]?！度嗣穹ǖ洹返淖詈笕幇{了商法的主要內(nèi)容。而且，兩國立法者對“商”的理解都是一樣的，都不以傳統(tǒng)的商法為限，而且包括經(jīng)濟法和勞動法的部分規(guī)范。

再次，兩者都沒有《德國民法典》式的總則。這樣的總則以主體制度(包括自然人和法人)、法律行為制度(包括代理制度)、時間制度為主要內(nèi)容。兩個立法文件都不規(guī)定法律行為，把主體制度放在人法中規(guī)定，這樣就打散了總則。對于《意大利民法典》來說，不規(guī)定總則比較容易，因為1865年的舊民法典就沒有規(guī)定總則。對于德國的立法者來說，不規(guī)定總則的“轉(zhuǎn)彎子”意義要強得多。

兩者的最大不同是《意大利民法典》多了一個“權(quán)利的保護”編，包括登記、證明規(guī)則、先取特權(quán)、財產(chǎn)擔(dān)保的保護方法、判決的執(zhí)行以及消滅時效與除斥期間等制度，它們的共同點是具有工具性，在司法實踐中獲得廣泛適用[63]。如前所述，《人民法典》的第一個結(jié)構(gòu)曾設(shè)此編，后被取消，原因在于納粹意識形態(tài)對主觀權(quán)利的排斥。

盡管如此，兩個立法文件的結(jié)構(gòu)極為類似，促使人們追尋此等類似的原因。

首要的原因是當(dāng)時的意大利立法者和德國立法者之間有制度化的經(jīng)驗交流。從1937年開始，德意協(xié)會開通了兩國間的法律交流。該協(xié)會的功能是互通兩國的立法信息，尤其是關(guān)于1942年《意大利民法典》的信息。另外，在德意志法研究院的主持下，兩國學(xué)者進行了多次交流。該院的院長漢斯·弗蘭克是一位懂意大利語的德國法學(xué)家，1937年，他建立了德意法工作小組，組織了多次工作坊探討民法的基本問題，《意大利民法典》的重要起草者阿斯奎尼(Alberto Asquini，1889—1972年)和瓦薩里(Filippo Vassalli，1885—1955年)參加之①Vgl.Tassilo Englert，Deutsche und italienische Zivilrechtsgesetzgebung 1933—1945:Parallelen in der Rechtsetzung und gegenseitige Beeinflussung unter besonderer Berücksichtigung des famillen-und Erbrechts(Rechtshistorische Reihe，Band 278)，2003，S.19.關(guān)于阿斯奎尼和瓦薩里在制定《意大利民法典》中起的重要作用，參見徐國棟:《民商合一的多重內(nèi)涵與理論反思——以1942年〈意大利民法典〉民商合一模式的解讀為中心》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第940頁，第944頁。。例如，1938年夏天，舉行了兩國間的一個工作坊謀求債法方面的立法協(xié)調(diào)[64];又如1939年春天，兩國曾在維也納舉行會議協(xié)調(diào)彼此的合同立法[65]，等等。不僅有一起開會，而且有著文介紹對方的工作。例如，1933年，埃爾溫·列茨勒(Erwin Riezler，1873—1953年)就在《外國法與國際私法雜志》上發(fā)表了《新意大利民法典的草案》一文[66];洛倫佐·莫薩(Lorenzo Mossa，1886—1957年)于1938年在《商法雜志》上發(fā)表了《德國民法的更新》一文;②Vgl.Tassilo Englert，Deutsche und italienische Zivilrechtsgesetzgebung 1933—1945:Parallelen in der Rechtsetzung und gegenseitige Beeinflussung unter besonderer Berücksichtigung des famillen-und Erbrechts(Rechtshistorische Reihe，Band 278)，2003，S.263.1926 年，莫薩發(fā)表了《商法的基礎(chǔ)問題》一文，把主觀、職業(yè)意義上的企業(yè)作為商法的基礎(chǔ)，主張商法與企業(yè)法應(yīng)是一回事，因為企業(yè)已變?yōu)榘褕?zhí)行商業(yè)活動不可或缺的手段和人集中于自己的經(jīng)濟組織。Cfr.Antonello Mattone，Mossa，Lorenzo，Su http://www.treccani.it/enciclopedia/lorenzo-mossa_(Dizionario-Biografico)/，2016年9月1日訪問。格哈德·路德于1938年在《德意志法律研究院雜志》上發(fā)表了《論〈意大利民法典〉的新順序》[67];阿斯奎尼于1941年在《德意志法律研究院雜志》上用德語發(fā)表了《歷史轉(zhuǎn)折點上的商法:對意大利民法典編纂的評論并論德國的〈人民法典〉的制定》[68];同年，海德曼也在《德意志法律研究院雜志》上發(fā)表了《新的意大利債法》一文[69]。由于這些交流，兩國的民事立法互有影響。當(dāng)代德國學(xué)者塔西羅·恩勒特(Tassilo Englert)致力于研究當(dāng)時的德國法對于《意大利民法典》的一些條文的影響，聚焦于家庭法和繼承法，主要是一些微觀性的規(guī)定。例如，《意大利民法典》第1467—1469條關(guān)于給付負擔(dān)過重的規(guī)定來源于德國創(chuàng)制的法官調(diào)整合同理論[70]。而意大利方面對于德國的影響主要是結(jié)構(gòu)設(shè)計上的，《人民法典》的最后三編:勞動法、企業(yè)法和公司法到1942年才被列入起草計劃，似乎是受意大利影響的結(jié)果，因為到1942年，包括勞動法、企業(yè)法和公司法的《意大利民法典》已經(jīng)定型了。通過列入這三編，德國人也接受了意大利式的民商合一觀念。這樣的交流導(dǎo)致了兩部立法文件結(jié)構(gòu)上的相似。但兩個立法班子間存在競爭關(guān)系:都想做得比對方好!尤其是意大利方面，其舊民法典沒有《德國民法典》那么有影響，墨索里尼是希望通過制定新民法典獨領(lǐng)風(fēng)騷的。

但兩者間有重要的不同。首先，意大利沒有《25點綱領(lǐng)》，只有一個《勞動憲章》，前者對于私法根基的破壞大得多，尤其是其對羅馬法的放棄和對集體高于個人原則的確立，后者基本沒有什么破壞，只不過強調(diào)國家、企業(yè)與勞工三方的共存與合作關(guān)系而已。所以，《意大利民法典》在墨索里尼倒臺后去掉少量條文還能繼續(xù)適用。《人民法典》則不可能在小修后適用于非法西斯體制下，必須整體推翻。

其次，兩者對羅馬法的態(tài)度不同。如前所述，納粹的《25點綱領(lǐng)》第19點主張清除羅馬法，其實質(zhì)上的理由是個人主義。蒙森(1817—1903年)在他青年時代的一篇文章中，將羅馬私法界定為一種個人自由的法，它與公民間團結(jié)原則相對立[71]。由于蒙森的崇高地位，他的這一觀點很快為對羅馬法無專門研究的人口耳相傳，最終被《25點綱領(lǐng)》吸收，其形式上的理由是羅馬法過分抽象。納粹攻擊的羅馬法卻是其盟國意大利的國粹!所以，就在德意同盟關(guān)系仍然維持的1941年，當(dāng)時的麥西拿大學(xué)教師弗朗切斯科·德·馬爾蒂諾(Francesco De Martino，1907—2002年)就寫作了《個人主義與羅馬法》長文發(fā)表于該年的《比較立法研究年刊》(Annuario Camparato di Studi Legislativi)，從人法、繼承法、物權(quán)法、債法四個方面闡述羅馬法中的團體主義因素[72]，此文與當(dāng)時德意兩國的親密關(guān)系不協(xié)調(diào)，卻是對真理的宣示，這是學(xué)界的意見;就政界的意見而言，《意大利民法典》從1939年開始的起草負責(zé)人、司法部長格郎蒂(Dino Grandi，1895—1988年)說:陣地需要的是捍衛(wèi)而不是討論，而羅馬法就是我們的民族的法律陣地，它需要在新的法典中得到維護[73]。這里講到的“新的法典”就是《意大利民法典》。而且，德國學(xué)界說羅馬法過分抽象十分冤枉，因為羅馬法本身一般①說“一般”，乃因為蓋尤斯確實愛好抽象，他搞了無體物和債法總則兩個大抽象物，被稱為“蓋瘋子”。兩者或多或少被后人拋棄。并不抽象，例如它沒有提取公因式的總則，是德國的潘德克吞學(xué)者自己把它抽象化了，搞出了一個總則、法律行為等建構(gòu)。到了納粹時期，這些建構(gòu)遭到新一代法學(xué)家的厭棄，然而賬卻算在羅馬法頭上，可謂不夠厚道。只有弗蘭克·閔策爾是個厚道的德國人，他在紀(jì)念《德國民法典》生效100周年之際著文《大同:德國民法典立法的成果和錯誤》[74]發(fā)表于中國，認為《德國民法典》拋棄了羅馬法的世界性、歷史性、靈活性[75]。一句話，把羅馬法搞糟糕了。

四、《人民法典》一些結(jié)構(gòu)設(shè)計的真理性及其曾經(jīng)的設(shè)計者的不道德性

巴黎的解放導(dǎo)致了《人民法典》起草的擱置，9個多月后德國戰(zhàn)敗投降，《人民法典》壽終正寢，試圖被取代的《德國民法典》“復(fù)辟”，可以理解為它是被盟軍塞給德國人的。在納粹時期遭到廢除的親屬編、繼承編重新啟用，全不顧它們中的許多規(guī)定已經(jīng)與時代脫節(jié)。參與起草《人民法典》的德國法學(xué)家有些受到了牢獄之災(zāi)。漢斯·弗蘭克經(jīng)受了紐倫堡審判，主要是因為他在波蘭的種族滅絕行為被判處絞刑。他的繼任者提拉克自知罪孽深重，在紐倫堡受審期間服毒自殺[76]。其他作為技術(shù)專家參與起草的法學(xué)家要經(jīng)過“清潔”后才能恢復(fù)教職或被完全排除。他們差不多都恢復(fù)了教職，例如，朗格于1951年擔(dān)任薩爾斯布呂肯大學(xué)的教授[77]。海德曼比他更早解決了工作問題，1946年，他承接了柏林大學(xué)的研究項目《瑞士、蘇聯(lián)和德國的一般條款比較》，項目持續(xù)兩年[78]，解決了他一段時間的生計問題。拉倫茨經(jīng)過一番波折，于1949年獲得基爾大學(xué)的教席[79]。似乎只有卡爾·施密特一人未通過“清潔”，可能因為罪孽太大，他被盟軍關(guān)了一年多，爾后一直未能恢復(fù)教職，1962年，西班牙獨裁者弗朗哥讓他短暫地在西班牙教了一陣書[80]。在這樣的背景下，《人民法典》及其相應(yīng)的理論論證，成為德國的一段痛史，被置于遺忘，直到1988年，維爾納·舒伯特(Werner Schubert)、維爾納·施米德(Werner Schimid)、茹爾根·雷杰(Jürgen Regge)三人才把德意志法律研究院的《人民法典》草案和起草材料匯編出版，開始關(guān)閉遺忘程序。與此形成對比的是較少極端主義的《意大利民法典》，它從來沒有因為意大利的戰(zhàn)敗失效過，戰(zhàn)后，經(jīng)過清理少量的極端主義條文②關(guān)于1942年《意大利民法典》的全部反猶條文，Cfr.Giuseppe Acerbi，Le leggi anti ebraciche e razziali italiane ed il ceto dei giuristi，Giuffrè，Milano，2011.繼續(xù)適用至今，還被一些國家采為范本[81]。

《人民法典》并非一無是處，它的一些實體規(guī)定的價值已經(jīng)為戰(zhàn)后在修改《德國民法典》時采用一些它的規(guī)定所證明①例如比較有利于妻子的夫妻財產(chǎn)制以及離婚理由的破綻主義。參見王強、David Siegel:《從〈人民法典〉到〈德國民法典〉》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2016年第6期，第84頁。，也為東德民法典采用它的一些規(guī)定所證明②羅賓·雷普瑙指出，《人民法典》沒有采用《德國民法典》曾采用的債權(quán)行為與物權(quán)行為的分離原則與抽象原則。《德意志民主共和國民法典》也是如此。Vgl.Robin Repnow，Das Projekt eines NS-Volksgesetzbuchs und das ZGB der DDR-Ein Vergleich，Im Studentische Zeitschirift für Rechtswissenschaft Heidelberg，2013/2，S.51.另外，《德意志民主共和國民法典》也放棄了總則編，沒有使用物權(quán)概念，代之以“社會主義所有權(quán)和個人所有權(quán)”;沒有債法，只有合同法。對于過去的用益物權(quán)，采用了“為居住和休養(yǎng)目的使用地產(chǎn)和建筑物”的表述。對于法定之債，以名為“保護生命、健康及財產(chǎn)免受損害”的第五編調(diào)整之，其中包括對不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。對于過去的債的一般規(guī)定和債的擔(dān)保，設(shè)名為“關(guān)于特殊的民事法律關(guān)系的專門規(guī)定”調(diào)整之，該編的內(nèi)容還包括禁治產(chǎn)、死亡宣告、票據(jù)作廢的公告、時效。參見費宗祎譯:《德意志民主共和國民法典》，法律出版社1982年版，第1頁及以次。一些術(shù)語的譯名有改動。。我在此處證明的是它在結(jié)構(gòu)設(shè)計上的一些可采之處。

首先是對總則的取消。如同施萊格爾貝格所說的，總則是為財產(chǎn)法制定的，并不能同樣好地適用于人身法。例如，無效的財產(chǎn)法律行為被宣告無效后可恢復(fù)原狀，而無效的婚姻行為被宣告無效后卻只能以擬制的婚姻補救[82]。正因為這樣，在納粹執(zhí)政前，恩斯特·齊特爾曼(Ernst Zitelman，1852—1923年)就反對設(shè)立涵蓋整個民法的總則，其理由是家庭法和繼承法主要從構(gòu)成要件方面來建構(gòu)，而債法和物權(quán)法主要從法律后果方面來建構(gòu)[83]，兩者理路不同，把它們捏到總則中，難免油水兩分。到了納粹時期，參與起草《人民法典》的法學(xué)家都反對總則，例如尼佩代，他的反對理由是總則中混雜了完全不同性質(zhì)的內(nèi)容，作為解決方案，他主張有關(guān)人法的部分應(yīng)挪到家庭法部分中，有關(guān)法律行為的規(guī)定應(yīng)挪到債法中的合同法中[84]。這也是兩個總則的主張，把總則降級為編一級的，謂之小總則。又如拉倫茲，他的反對理由是婚姻和遺囑行為具有特殊性，總則關(guān)于法律行為的規(guī)定不能涵蓋它們，尤其是關(guān)于錯誤和法律行為生效要件的規(guī)定[85]。再如維亞克爾，他認為總則屬于課堂而非立法者，《德國民法典》中的總則，即使不能說完全只有害處，至少也是可以取消的[86]。所以，現(xiàn)行《德國民法典》維持總則，不過是占領(lǐng)軍的強加而已。既然廢不掉總則，當(dāng)代德國學(xué)者主張其條文越少越好③參見意大利學(xué)者里卡爾多·卡爾迪里(Riccardo Cardilli)于2015年5月26日在中南財經(jīng)政法大學(xué)舉辦了《民法典總則的制定及其危機》的講座，載http://law.znufe.edu.cn/contents/247/9125.html，2015年6月17日訪問。。

其次是對債法總則的取消。把意定之債合同和法定之債捏在一起，確實勉強，前者為巨人，后者為三個小矮人，把兩者相提并論，有些主次不分，輕重不分。《人民法典》取消了債法總則，把債編轉(zhuǎn)化為合同編，在此編中規(guī)定侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美?，由此，把三個小矮人看作巨人的附隨物，擺正了兩者的關(guān)系，不可為不正確。

第三是對物權(quán)概念的取消。把所有權(quán)與用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)捏在一起，尤其是所謂的擔(dān)保物權(quán)是否具有物權(quán)性，是個天大的問題④孟勤國對擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性的批判道:物權(quán)的一般理論是從所有權(quán)概括出來的，不能很好地適用于擔(dān)保物權(quán)，例如，物權(quán)的對世性、絕對性、排他性等屬性只能適用于所有權(quán)。擔(dān)保物權(quán)的本質(zhì)是優(yōu)先受償權(quán)。參見孟勤國:《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論——中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第3頁。?！度嗣穹ǖ洹废瘛兑獯罄穹ǖ洹芬粯?，取消了物權(quán)的概念，以所有權(quán)代之。

第四是廣義民商合一。廣義的民商合一是民法、勞動法、商法和經(jīng)濟法的合一，這樣的合一體現(xiàn)了把單個的民事主體當(dāng)作勞動者的立法者假定。此等假定在羅馬法中不存在，由于奴隸制的存在，統(tǒng)治階級脫離勞動，所以，勞動(Labor)一詞，在工業(yè)革命以前的歐洲觀念中，主要是指一種辛勞、痛苦的勞作，其本身并不帶有高尚的價值或值得追求的意味。人們普遍認為滿足身體所需的體力勞動、擺脫生活必需品的急切努力都是奴役性的、不值得一顧的[87]，所以，羅馬法中不乏關(guān)于財產(chǎn)的享有和流通的規(guī)定，卻基本上沒有關(guān)于財產(chǎn)的創(chuàng)造過程的規(guī)定。文藝復(fù)興后，統(tǒng)治階級的勞動化成為現(xiàn)代社會的重要特征[88]，反映到民法上，就是勞動環(huán)節(jié)的納入。企業(yè)法、公司法，不過是勞動關(guān)系運作的舞臺。而且，企業(yè)要承擔(dān)國家安排的任務(wù)，公司要盡社會責(zé)任，在它們中工作的勞動者要受國家的保護，所以，企業(yè)法、公司法和勞動法的納入現(xiàn)代民法使其并非全然的私法。

第五是人前物后。實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵有三:其一，去掉總則，如此才能把被總則包夾的人法解放出來，這一點《人民法典》基于去抽象化的立場做到了;其二，改變對家庭法的看法。在薩維尼看來，家庭法分為純粹的和實用的，前者處理婚姻、父權(quán)、親屬和監(jiān)護等方面的問題，后者基于家庭關(guān)系的財產(chǎn)關(guān)系。純粹家庭法應(yīng)處在物權(quán)法和債法的前面，形成純粹家庭法、物法、債、實用家庭法和繼承法的“自然順序”，而且，薩維尼說:“因為私法以圍繞于個人周圍的全部法律關(guān)系為對象，在這些法律關(guān)系中，個人具有內(nèi)在的生存并構(gòu)成一種確定形式，所以在私法中，人本身就是對象，所有的法律關(guān)系僅僅作為道具與人生存有關(guān)?！边@是一個人文主義宣言，但潘得克吞學(xué)者基于財產(chǎn)法的民法觀強調(diào)家庭法的實用方面，讓其純粹的方面被實用的方面吸收，形成了物法、債法、家庭法(純粹家庭法和實用家庭法)、繼承法的“非自然的順序”[89]，而《人民法典》的制定者反其道而行之，強調(diào)家庭法的純粹方面，并彰顯其公法方面①拉倫茨在當(dāng)時發(fā)表的一篇論文中認為:個人的自我決定與主權(quán)裁判共同作用是當(dāng)時的法律制度的特征。例如，當(dāng)事人自愿結(jié)婚還要戶政部門公務(wù)員的參與。監(jiān)護人的一些行為要經(jīng)過監(jiān)護法院的批準(zhǔn)。參見[德]拉倫茨:《私法的重構(gòu)》，魏曦嵐、韋冠鵬譯，載《中德私法研究》第10卷(2014年)，第62頁。，由此恢復(fù)了家庭法在“自然順序”中的位置;其三，改變對民法的基本是財產(chǎn)法的過時看法，看到了保護人格權(quán)的功能，在這方面，《人民法典》大大地超越了《德國民法典》，后者只規(guī)定了姓名權(quán)一項人格權(quán)，前者卻增加規(guī)定了多項人格權(quán)，例如，名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)(未經(jīng)授權(quán)公開私人文件)，甚至規(guī)定了對死者人格權(quán)的保護[90]。一旦解決了上述三個問題，民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計上的人前物后就是一種自然的結(jié)果。

上述五點可采之處，一言以蔽之，是對潘得克吞體系的否定。撇開其內(nèi)容不談，《德國民法典》在生效后不到40周年之際，其體系遭到了差不多所有德國民法精英的理性批判，證明此等體系的真理性非常脆弱。這是要當(dāng)今中國的潘德克吞體系的愛好者們所深刻注意的。當(dāng)年參與起草《人民法典》的法學(xué)家對《德國民法典》的批判一部分是基于納粹的意識形態(tài)，一部分是基于技術(shù)理性，后一種批評是應(yīng)該聽取的，即使在納粹倒臺之后。

惟善是從!不因為金雞霜納長在納粹的園子里而不用，是為智者。正因為上述批判屬于長在納粹的園子里的金雞霜納，它們得到了一些外國采納。例如，新《荷蘭民法典》，它不采用大總則，采用了兩個小總則，第一個是涵蓋全部財產(chǎn)法的總則，第二個是涵蓋債法的總則;又如，在新近完成的日本債法修訂中，學(xué)界主張取消債法總則，因為其規(guī)定不具有債法范圍內(nèi)的普適性[91]，這一動議盡管由于實務(wù)界的反對流產(chǎn)，但彰顯了債法總則的不合理性。我國民法典也未設(shè)立債法總則，日本和我國的立法者可能并不知道《人民法典》的存在以及相應(yīng)的安排，由同樣的整理推動而已②在2019年9月21—22日在中國人民大學(xué)舉行的《中歐民法典國際研討會》上，瑞士學(xué)者Pascal Pichonnaz張揚自己國家的民法典沒有債法總則。德國學(xué)者Wolfgang Wurmnest則說，如果沒有債法總則的話，經(jīng)濟也不會垮下來。這樣的對債法總則的輕視態(tài)度給一些與會的中國學(xué)者(如湘潭大學(xué)的連光陽)很大震撼。參見《中歐民法典國際研討會實錄(上)》，載On https://mp.weixin.qq.com/s/gIaTEZOetIpmwYA8U85iEw，2019年10月6日訪問。。

《人民法典》與《意大利民法典》共享廣義民商合一的特征，2002年的《巴西新民法典》采納之，該民法典分則的第二編為“企業(yè)法”。1984年《秘魯民法典》盡管不包括企業(yè)法，但在該法典被頒布后，秘魯?shù)闹髁饔^點認為，應(yīng)將企業(yè)法視為商法的核心，以一個新的一般企業(yè)法取代商法典[92]。

然而，當(dāng)年即使是基于技術(shù)理性批評《德國民法典》的《人民法典》的起草者戰(zhàn)后靠他們的批評對象吃飯，放棄、隱匿他們過去做出的批評，大吹大擂《德國民法典》如何如何好，讓人感到好笑。按照中國的歷史學(xué)術(shù)語，他們屬于所謂的“貳臣”，此等貳臣無論對于新朝有多大貢獻，最后為他們立傳時，都要計較他們當(dāng)年背叛的失德的。貳臣中在中國最有名者首推維亞克爾，他于1952年出版了其《近代私法史》，對《人民法典》一字不提，也不提自己對《德國民法典》提出過的批評。其次是拉倫茨，他在1967年完成了其《德國民法總論》，吃起民法總則飯來。不甚有名者有尼佩代，他在1952年完成了他與Enneccerus合寫的《民法總則》第14版[93]，也吃起民法總則飯來。這些人被稱為轉(zhuǎn)彎高手(Wend-Experten)，并不冤枉[94]。他們大都有來自海峽兩岸的中國留學(xué)生，他們對《德國民法典》的吹噓被這些學(xué)生帶回海峽兩岸，成為各自地方的立法操盤手。2000年后，在大陸地區(qū)流行起草民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計研究，個別學(xué)者毫無批判地選定《德國民法典》的五編制作為中國未來民法典的體系③參見李少偉:《我國民法典應(yīng)采取潘德克吞吐立法模式》，2010年中國法學(xué)會民法學(xué)研究會年會暨學(xué)術(shù)研討會論文。孫憲忠教授對潘得克吞體系的如下贊美可謂學(xué)界的老生常談:撇開總則編不談，潘得克吞體系的其他編可理解為反映了一個自然人從出生到死亡的過程。第一編是物權(quán)，原因是每個人都有財產(chǎn);第二編是債，它反映一個未成年人長大后可通過訂立合同承擔(dān)債務(wù);第三編是親屬法，反映自然人在到達法定年齡后要談婚論嫁，成立家庭;第四編是繼承法，反映自然人到了生命盡頭時的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。這樣的編排體現(xiàn)了生活的邏輯。參見孫憲忠:《當(dāng)前我國民法典分則編纂的幾點思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期，第98頁。，顯然他們并不了解《德國民法典》的潘德克吞體系遭受的批評及其理由。一些大概知曉這些批評的留德學(xué)者或許為了維持自己留學(xué)國的威望而不愿助人直面這些刀刀見骨的批評?？吹胶{兩岸的一些學(xué)者在學(xué)術(shù)會議上碰面時以“提取公因式”為共同語言，我在問自己，他們的德國老師相信能從民法的廣袤內(nèi)容中提取出“公因式”嗎?常有人說德意志民族熱愛抽象思辨[95]，真相可能是只有少數(shù)德國人如此。幸運的是，我國未來民法典并未照搬潘得克吞體系，目前暫時采用總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)、婚姻家庭法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法七編結(jié)構(gòu)，但經(jīng)過學(xué)者的理性批評[96]，很可能改變?yōu)榭倓t、人格權(quán)、婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法的結(jié)構(gòu)①2018年9月初，全國人大網(wǎng)公布的民法典分則編草案征求意見稿，按物權(quán)法、合同法、人格權(quán)、婚姻家庭法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法的順序連續(xù)對條文進行排號，共1034條。這一體系受到批評后，后來公布的各分則編三審稿首頁上都有“暫按民法典各分編草案的條文順序編排”的文字，說明上述七編的排列順序在將來有按人前物后的邏輯調(diào)整的極大可能。，這是一個人前物后的結(jié)構(gòu)，盡管未考慮放棄總則、法律行為，實現(xiàn)廣義的民商合一，但已放棄債法總則、強化人格權(quán)，實現(xiàn)人前物后的結(jié)構(gòu)安排。