法秩序統(tǒng)一性視野下被動獲悉型內(nèi)幕交易犯罪主體的識別

劉雙陽 李 川

(1.2.東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京211189)

證券市場被譽(yù)為“國民經(jīng)濟(jì)的晴雨表”，對于優(yōu)化市場資源配置起著基礎(chǔ)性作用[1]。內(nèi)幕交易犯罪是近年我國司法機(jī)關(guān)打擊和嚴(yán)懲的重點(diǎn)①《最高人民法院2018年工作報告》指出:“依法防范化解金融風(fēng)險……嚴(yán)懲非法集資、內(nèi)幕交易等金融犯罪?！薄蹲罡呷嗣駲z察院2018年工作報告》指出:“促進(jìn)規(guī)范金融秩序……嚴(yán)懲內(nèi)幕交易、操縱證券期貨市場犯罪?！?，其中內(nèi)幕交易主體的識別是判斷行為人是否構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪的關(guān)鍵。我國《刑法》第一百八十條第一款將內(nèi)幕交易罪的犯罪主體限定為“內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，并在第三款采取空白規(guī)范的形式界定內(nèi)幕交易罪的主體范圍②參見《刑法》第一百八十條第三款規(guī)定:“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”?！蹲C券法》是規(guī)范證券交易行為最基本的法律文件，在第七十四條采取“列舉+兜底”的方式規(guī)定了證券交易內(nèi)幕信息知情人的具體范圍，其中第(一)項至第(六)項按照“特定身份+職務(wù)職責(zé)”標(biāo)準(zhǔn)對“內(nèi)幕信息的知情人”做了詳細(xì)列舉說明，且在第(七)項規(guī)定“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”作為兜底條款。證監(jiān)會是法律授權(quán)對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的國務(wù)院直屬事業(yè)單位，享有制定部門規(guī)章等規(guī)范性文件的權(quán)力。證監(jiān)會在2007年出臺的《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》(以下簡稱《認(rèn)定指引》)第六條對“證券交易的內(nèi)幕人”的范圍做了較為明確的補(bǔ)充規(guī)定，特別是在第(五)項將“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”也納入證券交易內(nèi)幕知情人的范疇。為解決法律、行政法規(guī)均未明確規(guī)定“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的具體范圍產(chǎn)生的司法適用難題，“兩高”于2012年聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》)，其中第二條根據(jù)獲取手段、特定身份、意思聯(lián)絡(luò)以及敏感時期等方面劃定了三類“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，一定程度上明確了內(nèi)幕交易罪的主體范圍，并增強(qiáng)刑法規(guī)范與行政法規(guī)范的契合度[2]，但是由于兩者關(guān)于內(nèi)幕交易主體范圍的表述不盡一致，仍有一定的漏洞和模糊性，尚不能完全消解因行政法和刑法銜接問題引起的內(nèi)幕交易犯罪主體識別爭議。

一、問題提出:“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人是否為犯罪主體

我國《證券法》對內(nèi)幕交易主體的界定以行為人獲取內(nèi)幕信息的途經(jīng)為標(biāo)準(zhǔn)，具體分為兩類:一是基于職務(wù)或者履行工作職責(zé)需要而合法獲知內(nèi)幕信息的是“內(nèi)幕信息的知情人”，以《證券法》第七十四條所規(guī)定的類型為限;二是通過非法或不正當(dāng)途經(jīng)獲得內(nèi)幕信息的則是“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，主要規(guī)定在根據(jù)《證券法》授權(quán)制定的《認(rèn)定指引》第六條第(三)項和第(四)項。其他不在上述規(guī)定范圍內(nèi)，但卻實際獲知內(nèi)幕信息的人不屬于內(nèi)幕交易主體。換言之，《證券法》并未將所有獲知內(nèi)幕信息的主體都納入禁止證券交易的范疇，由此導(dǎo)致內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人之間出現(xiàn)規(guī)制真空，即通過其他合法正當(dāng)途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息的人，如無意間偶然聽聞內(nèi)幕信息或者因私人關(guān)系在接受咨詢過程中被動知悉內(nèi)幕信息等情形，可以統(tǒng)稱為“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項規(guī)定的是“積極聯(lián)系型”獲悉內(nèi)幕信息，其中的“在內(nèi)幕信息敏感期與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸”是指主動聯(lián)絡(luò)、接觸行為。司法機(jī)關(guān)的官方解釋指出，“內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人，不管其是主動獲取還是被動獲悉內(nèi)幕信息，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。上述特定身份以外的人被動獲悉內(nèi)幕信息，不能適用這一規(guī)定?！盵3]然而，有不同觀點(diǎn)認(rèn)為，“《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)與第(二)項在文義解釋上應(yīng)當(dāng)保持一致，雖然是被動獲悉內(nèi)幕信息但是明知信息的性質(zhì)與來源的特定身份以外的人，不應(yīng)當(dāng)被排除在《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項的適用范圍之外。”[4]司法實務(wù)中對于“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易罪與非罪的認(rèn)定也爭議頗多，如杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案①基本案情:被告人陳玉興與杭蕭鋼構(gòu)公司的一位工作人員一起吃飯時，無意間獲悉關(guān)于杭蕭鋼構(gòu)公司的內(nèi)幕信息，其后進(jìn)行相關(guān)交易。法院最終以“非法獲取內(nèi)幕信息的人”的身份認(rèn)定其構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。、趙麗梅等內(nèi)幕交易案②基本案情:被告人趙麗梅通過其配偶劉宇斌的姐姐劉乃華(另案處理，系杜蘭庫內(nèi)幕交易案件中被告人杜蘭庫的妻子，杜蘭庫系高淳陶瓷公司重組內(nèi)幕信息的知情人員)被動獲悉高淳陶瓷公司可能要重組的信息后，將該信息告知被告人劉宇斌，且在該信息尚未公開前，從事與該信息有關(guān)的股票交易。法院認(rèn)定趙麗梅、劉宇斌為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。、陳曉芬等內(nèi)幕交易案③基本案情:被告人陳曉芳通過王遠(yuǎn)明(系天威視訊公司收購重組內(nèi)幕信息的知情人馮方明的司機(jī))被動獲悉天威視訊公司要收購天寶公司、天隆公司進(jìn)行重組的信息后，并將該信息告知其嫂子、被告人高峰，二人在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)買入天威視訊股票。法院認(rèn)定陳曉芳、高峰雖與內(nèi)幕信息知情人員馮方明具有姻親關(guān)系，但不屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，其行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。等類似案件的判決結(jié)果差異明顯。隨著證券市場的發(fā)展，證券交易過程的隱蔽性和復(fù)雜性愈加凸顯，內(nèi)幕交易主體日益多元化[5]，如何準(zhǔn)確定性行為人被動獲悉內(nèi)幕信息后利用該信息進(jìn)行證券交易，成為當(dāng)前內(nèi)幕交易罪在司法適用中遇到的突出難題。破解這一困境的有效路徑是重新檢視我國證券內(nèi)幕交易主體的范圍，厘定“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人是否屬于內(nèi)幕交易罪的主體。

二、證券內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)及其理論映射

滿足構(gòu)成要件符合性的必要條件之一是犯罪主體適格，如果行為人不符合刑法所設(shè)定的內(nèi)幕交易主體資格條件，那么就不可能構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。目前，關(guān)于內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)主要有“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)、“信息受領(lǐng)人”標(biāo)準(zhǔn)和“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)，映射在證券市場監(jiān)管理論上分別是“信賴關(guān)系理論”“信息私取理論”和“平等接觸理論”?；诓杉{不同的理論學(xué)說與識別標(biāo)準(zhǔn)，我國證券交易法律規(guī)范體系中各規(guī)范性文件在界定內(nèi)幕交易主體時所使用的規(guī)范用語在表述上有所差異。

(一)信賴關(guān)系理論:“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)

美國法上并無直接處罰內(nèi)幕交易行為的明文規(guī)定，但法院一直以來均以《1934年證券交易法》第10條(b)項①該條規(guī)定:“任何直接或間接利用州際商務(wù)工具、郵件或全國性證券交易設(shè)備之人，于買賣上市或非上市證券或其他相關(guān)活動時，不得有違反聯(lián)邦證券交易委員會為維護(hù)公共利益或保護(hù)投資人之必要所明文禁止的操縱或欺詐行為?！奔?942年聯(lián)邦證券交易委員會(U.S.Securities and Exchange Commission，SEC)根據(jù)該條授權(quán)制定的10條(b)-5規(guī)則②該條規(guī)定:“任何直接或間接利用州際商務(wù)工具、郵件或全國性證券交易設(shè)備買賣證券之人，不得有下列行為:a.使用任何方法、計劃或者技巧從事欺詐行為;b.對重要事實做不實陳述，或省略某些重要事實之陳述，以致在當(dāng)時情形下，產(chǎn)生引人誤導(dǎo)之效果;c.從事任何行為、業(yè)務(wù)、商務(wù)活動，而對他人產(chǎn)生欺詐或欺騙之情形?！?，即反欺詐條款，作為處罰內(nèi)幕交易行為的法律淵源，并確立“公開或戒絕交易規(guī)則”(Disclose or Abstain Rule)。在此基礎(chǔ)上，美國法院的實務(wù)見解將內(nèi)幕交易解釋為一種欺詐行為。當(dāng)行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，且該行為構(gòu)成欺詐時，方能被認(rèn)定為不法行為，即行為人構(gòu)成欺詐是成立內(nèi)幕交易犯罪的先決條件。單純知悉內(nèi)幕信息并不能產(chǎn)生“公開或戒絕交易”義務(wù)，此種義務(wù)的來源是交易雙方之間的信賴關(guān)系，無信賴關(guān)系則無內(nèi)幕交易。美國聯(lián)邦最高法院首次在1980年的Chiarella v.United States案③Chiarella v.United States，445U.S.222(1980).基本案情:被告人Chiarella是一個印刷工，在印刷上市公司的并購材料時，通過材料中并購目標(biāo)公司的代碼猜測出了公司名稱，在該并購信息未被公開披露之前，買入了目標(biāo)公司的股票。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，Chiarella并非公司內(nèi)部人，其與公司之間不具有信賴關(guān)系，且獲知內(nèi)幕信息并非源于并購雙方，故無須承擔(dān)信義義務(wù)，所以不構(gòu)成內(nèi)幕交易。提出信賴關(guān)系理論(the Fiduciary Relationship Theory)。在普通法上，只有當(dāng)某人的錯誤陳述導(dǎo)致另一個人信賴該錯誤陳述時，此人之行為才會被認(rèn)定為欺詐。以Powell大法官為代表的多數(shù)意見在Chiarella案的判決書中指出:“一個人僅在其有義務(wù)披露內(nèi)幕信息而未披露時才可能被認(rèn)定為構(gòu)成欺詐行為。交易人只有基于一定的信賴關(guān)系或者其他類似信托或信任關(guān)系而知悉內(nèi)幕信息時，才負(fù)有披露義務(wù)?！北景钢蠧hiarella并非公司內(nèi)部職員，不對發(fā)行公司負(fù)有任何信義義務(wù)，因此在知悉內(nèi)幕信息后不負(fù)有披露義務(wù)，進(jìn)而其利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易也就不構(gòu)成欺詐。Chiarella案所確立的傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論將內(nèi)幕交易的主體限定在與發(fā)行公司具有信賴關(guān)系的董事、監(jiān)事、高級管理人員等內(nèi)部人員范疇，稱為傳統(tǒng)內(nèi)部人(traditional insider)，其負(fù)有的禁止內(nèi)幕交易義務(wù)來源于對公司的信義義務(wù)。

然而，在實踐中，上市公司出于專業(yè)化經(jīng)營運(yùn)作的需要，通常會聘請律師、會計師、專利代理人以及承銷商等外部人員參與公司上市、并購、重組等業(yè)務(wù)，并透露一些內(nèi)幕信息，這些主體通過合法途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息，但與公司并無傳統(tǒng)信賴關(guān)系，如果其利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易或者將內(nèi)幕信息泄露給他人，則難以適用傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論追究責(zé)任。為解決這一問題，聯(lián)邦最高法院在1983年的Dirks v.SEC案④Dirks v.SEC，436 U.S.646(1983).基本案情:被告人Dirks是一名證券分析師，其自EFA公司的前高級職員Secrist處獲知EFA公司財務(wù)造假、資產(chǎn)高估的事宜，Dirks在調(diào)查具體情況后向他人透露了此事，他人獲知該信息后便大量拋售了持有的EFA公司股票。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，作為信息受領(lǐng)人的Dirks雖實際利用了內(nèi)幕信息，但與EFA公司之間并無信賴關(guān)系，因此無法對其直接適用傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論。對信賴關(guān)系理論予以重申和補(bǔ)充，在該案判決書的“注釋14”提出推定內(nèi)部人(constructive insider)或臨時內(nèi)部人(temporary insider)的概念以彌補(bǔ)傳統(tǒng)內(nèi)部人范圍狹窄的局限性，主要是指基于業(yè)務(wù)委托或交易需要，在為公司提供相關(guān)服務(wù)過程中獲知內(nèi)幕信息的外部人員，其負(fù)有的保密義務(wù)亦與公司形成特定的信賴關(guān)系。此案實際上將內(nèi)幕信息知情人的“公開或戒絕交易”義務(wù)擴(kuò)展到職業(yè)誠信義務(wù)人以及以委托為基礎(chǔ)達(dá)成保密義務(wù)關(guān)系的某些人[6]，主要來自證券監(jiān)督、服務(wù)或中介等機(jī)構(gòu)。

信賴關(guān)系理論要求行為人與發(fā)行公司應(yīng)具有特定的身份關(guān)系，識別內(nèi)幕交易主體的首要標(biāo)準(zhǔn)是看其是否對發(fā)行公司負(fù)有信義義務(wù)，即“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)。無論是傳統(tǒng)內(nèi)部人還是推定內(nèi)部人，其存在的基礎(chǔ)都是信義義務(wù)，因所具有的特殊身份而與公司建立一種信賴關(guān)系，而存在這種信賴關(guān)系是內(nèi)幕交易主體負(fù)有“公開或戒絕交易”義務(wù)的前提。從我國《證券法》第七十三條和第七十四條表述內(nèi)幕交易主體的規(guī)范用語和具體類型看出，內(nèi)幕信息的知情人應(yīng)與內(nèi)幕信息所屬公司具有信賴關(guān)系，并通過職務(wù)或者履行工作職責(zé)獲知內(nèi)幕信息，映射的正是信賴關(guān)系理論及“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)。

(二)信息私取理論:“信息受領(lǐng)人”標(biāo)準(zhǔn)

然而，并非所有利用獲知的內(nèi)幕信息而從事內(nèi)幕交易行為的主體都可以因特定身份而被歸入公司內(nèi)部人的范疇，以此與公司產(chǎn)生信賴關(guān)系、承擔(dān)相應(yīng)的信義義務(wù)。諸如，公司內(nèi)部人在獲取內(nèi)幕信息后并不直接從事內(nèi)幕交易，而是將內(nèi)幕信息傳遞給公司外部人(corporation outsider)，由后者進(jìn)行相關(guān)交易;或者公司外部人直接采取非法或不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易行為。無法規(guī)制既沒有約定義務(wù)也不負(fù)有法定職責(zé)與公司建立信賴關(guān)系的純粹的公司外部人的內(nèi)幕交易行為是信賴關(guān)系理論面臨的適用困境。對此，聯(lián)邦最高法院在Dirks v.SEC案中以信賴關(guān)系理論為基礎(chǔ)對信息受領(lǐng)人(tippee)的信義義務(wù)的來源與責(zé)任承擔(dān)條件做了初步闡釋:基于信賴關(guān)系，內(nèi)部人不得為了個人利益將所掌握的內(nèi)幕信息泄露給他人，與公司不存在信賴關(guān)系的信息受領(lǐng)人的責(zé)任派生于內(nèi)幕信息泄露人的責(zé)任，但只有信息受領(lǐng)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)幕信息泄露人的行為違反信義義務(wù)且內(nèi)部人從泄露信息中直接或間接獲利的，信息受領(lǐng)人才繼受(inherit)從內(nèi)幕信息泄露人處派生的信義義務(wù)。而本案中Secrist泄露信息的目的是揭露公司舞弊行為，而非旨在獲取個人利益，故其與Dirks的行為均不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

對于公司外部人非法獲取內(nèi)幕信息后進(jìn)行內(nèi)幕交易的情形，出于彌補(bǔ)信賴關(guān)系理論適用局限性的目的，聯(lián)邦最高法院1997年在審理 United States v.O’Hanga案①United States v.O’Hanga，521U.S.642(1997).基本案情:O’Hanga是一家律師事務(wù)所的合伙律師，該所被一家英國公司Grand Metropolitan PLC聘為收購美國明尼蘇達(dá)州Pillsbury公司的法律顧問，并對收購要約計劃采取了保密措施，盡管O’Hanga未參與收購工作，但卻利用工作便利知悉了相關(guān)信息，其后陸續(xù)買入Pillsbury公司的股票及看漲期權(quán)，待收購信息公開后賣出并獲利。法院最終認(rèn)定O’Hanga的行為違反了對律所及律所客戶的信義義務(wù)，構(gòu)成內(nèi)幕交易。時明確采取信息私取理論(the Misappropriation Theory)作為裁判依據(jù)，確認(rèn)了信息受領(lǐng)人對信息來源者(tipper)的信義義務(wù)。信息私取理論最早源于1980年Burger大法官在Chiarella案判決書中表達(dá)的不同意見②被告人Chiarella的雇主因受客戶委托承攬印刷業(yè)務(wù)而掌握與客戶公司有關(guān)的并購信息，Chiarella憑借其特殊地位獲悉該信息后進(jìn)行內(nèi)幕交易，其行為違反了對其雇主及雇主的客戶的保密義務(wù)，系不當(dāng)取用。任何私取內(nèi)幕信息的人都有絕對的義務(wù)來披露信息或戒絕交易。。由Ginsburg大法官代表多數(shù)意見撰寫的O’Hanga案判決書闡明了信息私取理論的內(nèi)涵:任何信息受領(lǐng)人違反對信息來源者承擔(dān)的信義義務(wù)，為了證券交易的目的而私自利用內(nèi)幕信息的行為，構(gòu)成第10條(b)項和10條(b)-5規(guī)則所規(guī)定的欺詐[7]。成為內(nèi)幕交易犯罪主體的前提是必須有禁止內(nèi)幕交易的義務(wù)來源[8]，而通過竊取、刺探等非法手段獲取內(nèi)幕信息的信息受領(lǐng)人所負(fù)擔(dān)的信義義務(wù)以及“公開或戒絕交易”義務(wù)來自其獲取內(nèi)幕信息這一先行行為的違法性，即獲取內(nèi)幕信息手段的非正當(dāng)性[9]。原本不應(yīng)該獲知內(nèi)幕信息的人，由于實施非法手段獲取了內(nèi)幕信息，當(dāng)然性地具有禁止內(nèi)幕交易之義務(wù)。由于O’Hanga案的案件事實與Chiarella案相似，對于信息私取理論是否已完全取代信賴關(guān)系理論這一問題，聯(lián)邦最高法院特別釋明兩者的區(qū)別并予以區(qū)分適用。信賴關(guān)系理論下，信義義務(wù)存在于公司內(nèi)部人與證券發(fā)行公司之間，而依據(jù)信息私取理論，信義義務(wù)則置于信息受領(lǐng)人與信息來源者之間。換言之，信賴關(guān)系理論規(guī)制的是公司內(nèi)部人違反對發(fā)行公司的信義義務(wù)進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為，而私取理論規(guī)制的是與發(fā)行公司不具有信賴關(guān)系的公司外部人違反對信息來源者的信義義務(wù)進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為，兩者形成互補(bǔ)關(guān)系(complementary)，并不抵觸[10]。然而，由于信息私取理論未明確說明在何種具體情形下信息受領(lǐng)人對信息來源者負(fù)有信義義務(wù)，使得內(nèi)幕交易犯罪主體這一構(gòu)成要件要素具有不確定性，有違反罪刑法定原則之虞。因此，聯(lián)邦證券交易委員會在10條(b)-5規(guī)則之2規(guī)定了三種信息受領(lǐng)人與信息來源者之間存在信義義務(wù)關(guān)系的情形:(1)任何同意對其獲悉的信息保密者;(2)信息來源者與信息受領(lǐng)人之間具有保密的經(jīng)驗或習(xí)慣，使信息受領(lǐng)人明知或應(yīng)當(dāng)知道信息來源者對其有保密的期待;(3)從配偶、父母、子女或者兄弟姐妹處獲悉內(nèi)幕信息，除非信息受領(lǐng)人能證明其與信息來源者之間不存在保密的經(jīng)驗或習(xí)慣，亦沒有保密的約定或者應(yīng)保密的認(rèn)識[11]。

信息私取理論將信義義務(wù)延伸至與發(fā)行公司不具有信賴關(guān)系的內(nèi)幕信息受領(lǐng)人，文義分析我國《證券法》關(guān)于內(nèi)幕交易主體的另一規(guī)范用語“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，不難看出其是以“信息私取理論”為支撐[12]，采取“信息受領(lǐng)人”這一識別標(biāo)準(zhǔn)。非法獲取內(nèi)幕信息的人員不僅包括利用竊取、騙取、利誘、刺探等非法手段獲取內(nèi)幕信息之人，也包括通過接收內(nèi)幕信息知情人員泄露等不正當(dāng)途徑獲知內(nèi)幕信息之人③《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及在內(nèi)幕信息敏感期與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人，可以說與美國法上內(nèi)幕信息受領(lǐng)人的內(nèi)涵相似。。

(三)平等接觸理論:“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)

信息私取理論強(qiáng)調(diào)信息受領(lǐng)人獲取內(nèi)幕信息主觀心態(tài)的積極主動性和獲取手段的不正當(dāng)性，難以將無意間偶然聽聞等通過合法正當(dāng)途經(jīng)被動獲悉內(nèi)幕信息的人納入規(guī)制范圍。除了以信義義務(wù)為基礎(chǔ)的信賴關(guān)系理論和信息私取理論，還存在一種被歐盟及其成員國廣泛應(yīng)用于證券監(jiān)管立法及內(nèi)幕交易案件裁判的平等接觸理論(the Equal Access Theory)，該理論的核心內(nèi)涵包括兩個方面:一是維護(hù)證券交易市場公平、公正、公開的整體秩序;二是確保證券交易主體平等獲取市場信息[13]。平等接觸理論以維護(hù)交易公平為邏輯起點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)參與證券交易的任何人都不應(yīng)享有信息優(yōu)先權(quán)。內(nèi)幕交易主體可以是任何獲知內(nèi)幕信息的人，而無論其與上市公司或內(nèi)幕信息來源者之間是否存在任何特定的信義義務(wù)關(guān)系，也無論其獲取內(nèi)幕信息的途經(jīng)如何[14]。任何知悉內(nèi)幕信息的人都應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，即證券內(nèi)幕交易犯罪主體為任何獲悉內(nèi)幕信息的人。依據(jù)平等接觸理論，歐盟以行為人獲取內(nèi)幕信息的途徑不同將其分為直接內(nèi)幕人(primary insider)和間接內(nèi)幕人(secondary insider)，前者是從內(nèi)幕信息來源處獲取內(nèi)幕信息的人①歐盟《反內(nèi)幕交易指令》第2條第1款規(guī)定:“內(nèi)幕交易人是指知悉內(nèi)幕信息，并且利用內(nèi)幕信息為自己或他人直接或間接買賣或者試圖買賣內(nèi)幕信息所涉及的證券的人，主要包括證券發(fā)行人的管理機(jī)構(gòu)、董事會和監(jiān)事會的成員、發(fā)行人的股東、通過任職或履行職責(zé)等行為獲悉內(nèi)幕信息的人?！?，后者是從前者處直接或間接獲取內(nèi)幕信息的其他人②歐盟《反內(nèi)幕交易指令》第4條規(guī)定:“間接內(nèi)幕人是指除第2條規(guī)定的人以外持有內(nèi)幕信息并且完整知悉其內(nèi)容的人，該內(nèi)幕信息來源于第2條所指的人。”。間接內(nèi)幕人的范圍較為廣泛，可以涵蓋直接內(nèi)幕人之外獲悉內(nèi)幕信息的所有人，不僅包括從直接內(nèi)幕人處主動獲取內(nèi)幕信息之人，還包括偶然被動獲悉內(nèi)幕信息之人，如出租車司機(jī)、餐廳服務(wù)員無意間聽聞內(nèi)幕信息。

不同于以信義義務(wù)為紐帶的信賴關(guān)系理論和信息私取理論關(guān)注對上市公司利益的保護(hù)，以交易公平為基礎(chǔ)的平等接觸理論致力于維護(hù)整個證券交易市場秩序，在識別內(nèi)幕交易主體時不再一味糾纏于該主體是否對發(fā)行公司或信息來源者承擔(dān)信義義務(wù)，所具有的特定身份并不是唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為人獲取內(nèi)幕信息的事實才是認(rèn)定主體的關(guān)鍵，內(nèi)幕交易主體的范圍呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張趨勢。根據(jù)平等接觸理論，對內(nèi)幕交易主體范圍做廣義解釋形成的“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)被證監(jiān)會出臺的《上市公司信息披露管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)和《認(rèn)定指引》所吸納，其中《管理辦法》在第四條和第六十六條明確將禁止利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的主體表述為“任何知情人”和“任何機(jī)構(gòu)和個人”，而《認(rèn)定指引》在第六條第(五)項規(guī)定“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”為證券交易的內(nèi)幕人，司法機(jī)關(guān)在審理杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案時也援引該兜底條款的立法意圖進(jìn)行裁判說理[15]。

綜合以上分析，我國證券交易法律規(guī)范體系中所使用的內(nèi)幕交易主體規(guī)范用語“內(nèi)幕信息的知情人”“非法獲取內(nèi)幕信息的人”和“任何知情人”或“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”基本與前述證券市場監(jiān)管理論和內(nèi)幕交易主體識別標(biāo)準(zhǔn)一一對應(yīng)，體現(xiàn)了從身份識別主義到行為識別主義的理念嬗變。這些立法用語存在于不同的證券交易法規(guī)中，一定程度上反映了對內(nèi)幕交易主體范圍的認(rèn)知差異，可能引起文義混亂與邏輯沖突，有待正本清源，從法秩序統(tǒng)一性視角對頗具爭議的“被動獲悉型”內(nèi)幕交易進(jìn)行違法性判斷。

三、“被動獲悉型”內(nèi)幕交易雙重違法性的認(rèn)定

依據(jù)平等接觸理論創(chuàng)設(shè)的“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)可以囊括所有獲知內(nèi)幕信息的人，為“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人進(jìn)入內(nèi)幕交易犯罪主體的范圍奠定理論基礎(chǔ)。罪刑法定原則是刑事處罰不可逾越的“帝王條款”。內(nèi)幕交易罪是典型的法定犯，又稱為行政犯，具有行政違法性與刑事違法性的復(fù)合特征?！皥猿址ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理是法定犯堅守罪刑法定原則的重要路徑”[16]，因此，必須在堅持法秩序統(tǒng)一性原理的基礎(chǔ)上，根據(jù)現(xiàn)有行政法和刑法規(guī)范對“被動獲悉型”內(nèi)幕交易進(jìn)行違法性的教義學(xué)分析，為司法適用提供具有信服力的裁判依據(jù)和明確性的規(guī)則指引。

(一)法秩序統(tǒng)一性原理與行政犯雙重違法性的判斷

以憲法為頂點(diǎn)、不同領(lǐng)域和位階的部門法為主體，形成類似金字塔的法規(guī)范階層構(gòu)造體系，被稱為“法秩序”[17]。法秩序由復(fù)數(shù)的法規(guī)范構(gòu)成，形成各自的領(lǐng)域，受根據(jù)一定事項系統(tǒng)制定的法規(guī)范群的制約?；趪夜芾砩鐣哪康暮褪侄蔚牟煌?，在一國的法秩序內(nèi)部，形成相對獨(dú)立、相互配合、層級有序的法規(guī)范體系。站在違法一元論的立場上，“違法性在根本上，在法秩序當(dāng)中是統(tǒng)一的，各個法域的規(guī)范之間不能具有沖突關(guān)系，相互之間沒有矛盾”[18]。即整體法秩序應(yīng)具有統(tǒng)一性:為民法、行政法所允許的行為必然不具有刑事違法性，不能成為刑法處罰的對象。由于指導(dǎo)原理的差異，如行政法的指導(dǎo)原理是合目的性，而刑法的指導(dǎo)原理是法的安定性[19]，在法的各個領(lǐng)域中，具有在其他領(lǐng)域看不到的獨(dú)特之處，各個法領(lǐng)域即便是對同一對象進(jìn)行調(diào)整，也具有獨(dú)自的作用，需要多元、完整的把握。“在刑法學(xué)中，違法性的概念要在所有的法領(lǐng)域或者犯罪中統(tǒng)一進(jìn)行理解?！盵20]基于內(nèi)幕交易罪具有的行政犯特性，遵循法秩序統(tǒng)一性原理，應(yīng)先根據(jù)行政法規(guī)范論證“被動獲悉型”內(nèi)幕交易的違法性，在此基礎(chǔ)上再判斷刑事違法性。

(二)行政違法性:部門規(guī)章可以作為判斷構(gòu)成要件符合性之依據(jù)

從行政犯原理分析，行政犯是根據(jù)國家行政管理需要而在刑法中規(guī)定的犯罪，行政犯首先違反的是行政法，判斷行政違法性離開行政管理法規(guī)幾無可能，依據(jù)行政管理法規(guī)判斷行政違法性是認(rèn)定行政犯的必要前提[21]?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，必須依照其所違反的有關(guān)行政管理法規(guī)確定構(gòu)成要件，否則構(gòu)成要件的符合性無從判斷[22]?！缎谭ā返谝话侔耸畻l規(guī)定內(nèi)幕交易罪的主體是“內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，并運(yùn)用空白條款援引其他法律、行政法規(guī)確定知情人員的具體范圍?！蹲C券法》第七十四條第(七)項“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”將規(guī)定其他證券交易內(nèi)幕信息知情人的權(quán)力授予證監(jiān)會，證監(jiān)會在制定的部門規(guī)章《認(rèn)定指引》中將證券交易的內(nèi)幕人范圍擴(kuò)展至“通過其他途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息的人”，即所有獲悉內(nèi)幕信息的人都能成為內(nèi)幕交易的主體，無論是通過何種途徑主動獲取還是被動獲悉內(nèi)幕信息。此外，證監(jiān)會在2007年出臺的另一部門規(guī)章《管理辦法》的第四條和第六十六條明確將禁止利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的主體表述為“任何知情人”和“任何機(jī)構(gòu)和個人”①《上市公司信息披露管理辦法》第四條規(guī)定:“在內(nèi)幕信息依法披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易?！钡诹鶙l規(guī)定:“任何機(jī)構(gòu)和個人泄露上市公司內(nèi)幕信息，或者利用內(nèi)幕信息買賣證券及其衍生品種，中國證監(jiān)會按照《證券法》第二百零一條、第二百零二條處罰?！?。由此不禁產(chǎn)生一個值得探討的關(guān)鍵性問題:部門規(guī)章能否作為判斷行政犯行政違法性的依據(jù)?換言之，確定行政犯構(gòu)成要件符合性的行政管理法規(guī)是否包括部門規(guī)章?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定”是法定犯不成文的構(gòu)成要件要素[23]，具體到內(nèi)幕交易罪，“違反證券法”即是其不成文的構(gòu)成要件要素。這里的“證券法”不僅僅是指法律和行政法規(guī)，在符合立法法的前提下②《立法法》第八十條規(guī)定:“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！?，下位法的規(guī)定也可以適用。參照同樣是行政犯的侵犯公民個人信息罪，2017年“兩高”出臺的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護(hù)的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國家有關(guān)規(guī)定’?！币源送浦?，《認(rèn)定指引》《管理辦法》這兩部部門規(guī)章理應(yīng)包含在有關(guān)證券行政管理法規(guī)的范疇之內(nèi)，作為判斷內(nèi)幕交易罪構(gòu)成要件符合性的依據(jù)。此外，“違反招投標(biāo)法”是串通投標(biāo)罪不成文的構(gòu)成要件要素，司法實務(wù)在確定串通投標(biāo)罪中的串通投標(biāo)行為時，亦將原國家工商管理總局頒布的部門規(guī)章《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》視為重要的認(rèn)定依據(jù)。因此，把“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人納入禁止利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動的主體范圍有明確的行政法基礎(chǔ)，即“被動獲悉型”內(nèi)幕交易具有行政違法性。

(三)刑事違法性:適度擴(kuò)張解釋“非法獲取內(nèi)幕信息”的內(nèi)涵

堅持法秩序統(tǒng)一性原理，在根據(jù)行政法規(guī)范確定“被動獲取型”內(nèi)幕交易行政違法性的基礎(chǔ)上，進(jìn)而根據(jù)刑法規(guī)范判斷其刑事違法性。《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項對《刑法》第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕交易犯罪主體“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”作了較為具體的解釋，明確將內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及在內(nèi)幕信息敏感期與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人包含在內(nèi)[24]。該解釋的創(chuàng)新性在于并未解釋獲取手段的“非法性”，而是根據(jù)交易行為事實綜合判斷時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面認(rèn)定相關(guān)交易行為的異常性，進(jìn)而逆向證明內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及內(nèi)幕信息敏感期聯(lián)絡(luò)、接觸人實施非法獲取內(nèi)幕信息的行為[25]。關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的認(rèn)定，理論上有“非法手段論”和“不應(yīng)獲知論”兩種不同的觀點(diǎn)。其中“非法手段論”認(rèn)為，非法獲取內(nèi)幕信息的人員只能是利用騙取、套取、刺探等非法手段或者通過不正當(dāng)途徑獲取內(nèi)幕信息的人[26];“不應(yīng)獲知論”則主張如果行為人與發(fā)行公司或者內(nèi)幕信息來源者之間沒有職務(wù)或業(yè)務(wù)上的信賴關(guān)系，那么行為人就屬于不應(yīng)當(dāng)獲知內(nèi)幕信息的人，對于“非法獲取內(nèi)幕信息”應(yīng)作較為寬泛的理解和適度擴(kuò)張解釋，即不應(yīng)當(dāng)獲悉而獲悉內(nèi)幕信息，任何《證券法》第七十四條規(guī)定的“內(nèi)幕信息的知情人”之外的主體不具備獲取內(nèi)幕信息的合法身份或正當(dāng)理由，只要獲知了不該知道的內(nèi)幕信息，無論其獲取信息的途徑是合法還是非法，都屬于非法獲取[27]。就“非法性”而言，不限于積極的且具有違法性的手段，還包括無正當(dāng)合法事由知悉內(nèi)幕信息的情形。

從法益保護(hù)目的分析，內(nèi)幕交易罪保護(hù)的法益是證券市場的公平秩序和交易主體平等獲取市場信息。利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易就是不平等的體現(xiàn)，即內(nèi)幕人與普通人之間掌握的交易信息不對稱。內(nèi)幕交易是一個復(fù)合行為，具體包括獲取內(nèi)幕信息和利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。無論是主動獲取還是被動知悉，只要利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易勢必會損害證券市場的公平秩序，并影響投資者的信心[28]，顯然利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的行為才是侵害內(nèi)幕交易罪法益的關(guān)鍵。在具體案件中內(nèi)幕信息究竟是通過何種途徑傳遞往往難以證明[29]，內(nèi)幕交易罪處罰的不是行為人主動或被動獲悉內(nèi)幕信息的行為，而是其在知悉內(nèi)幕信息后明知交易行為的性質(zhì)及危害后果仍然利用該信息進(jìn)行交易的行為。如果將被動獲悉內(nèi)幕信息的人員排除在本罪主體之外，當(dāng)其內(nèi)幕交易行為嚴(yán)重侵害證券市場公平秩序時，刑法將出現(xiàn)無法規(guī)制的重大疏漏。因此，把被動獲悉內(nèi)幕信息并加以利用的人納入“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”范疇符合刑法的立法目的。

以上法律規(guī)范層面的分析表明，“被動獲悉型”內(nèi)幕交易具有行政違法性和刑事違法性的雙重違法性，“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人無疑應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)幕交易罪的主體。然而，現(xiàn)有規(guī)范性文件中關(guān)于內(nèi)幕交易主體的表述容易引起語義混亂和邏輯沖突，需要以平等接觸理論作為識別內(nèi)幕交易主體的統(tǒng)一理論基礎(chǔ)，在證券交易法律規(guī)范體系內(nèi)部采納“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計內(nèi)幕交易主體的規(guī)范用語[30]。

四、“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人責(zé)任的法定豁免

隨著證券市場的發(fā)展，內(nèi)幕交易主體呈現(xiàn)多元化的特征，為適應(yīng)當(dāng)前加強(qiáng)證券市場監(jiān)管的現(xiàn)實需求，以符合市場基礎(chǔ)性價值——交易公平為衡量標(biāo)準(zhǔn)，在法律層面明確將內(nèi)幕交易主體界定為所有知悉內(nèi)幕信息的人，只要行為人知悉內(nèi)幕信息就符合內(nèi)幕交易主體要件，不再考慮是否具有特定身份關(guān)系而負(fù)擔(dān)信義義務(wù)，從而消除被動獲悉內(nèi)幕信息的人是否屬于內(nèi)幕交易主體的爭議。需要強(qiáng)調(diào)的是，立法規(guī)定內(nèi)幕交易犯罪主體為“內(nèi)幕信息的(任何)知情人”并非意指“知悉即違法”，內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)幕交易的認(rèn)定并不是一回事，“知悉”+“利用”是內(nèi)幕交易合乎邏輯的要件組合[31]，內(nèi)幕交易主體只是內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件要素之一，兩者是充分不必要的關(guān)系。并非任何被動獲悉內(nèi)幕信息的人均不可以進(jìn)行相關(guān)交易，意味著不是所有知情人進(jìn)行的相關(guān)交易都構(gòu)成內(nèi)幕交易并承擔(dān)法律責(zé)任，在整體構(gòu)建禁止內(nèi)幕交易制度體系時應(yīng)綜合考慮規(guī)定責(zé)任豁免的情形，賦予證券交易人抗辯權(quán)，防止不當(dāng)擴(kuò)大內(nèi)幕交易罪的適用對象。

其一，不知曉為內(nèi)幕信息或非為謀取個人利益?！氨粍荧@悉型”內(nèi)幕交易人所知悉的內(nèi)幕信息內(nèi)容與其以謀取個人利益為目的進(jìn)行的證券交易行為之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)聯(lián)性，這是要求內(nèi)幕交易人承擔(dān)法律責(zé)任的必要前提。證券交易人主觀上“知悉內(nèi)幕信息”的證明責(zé)任由司(執(zhí))法機(jī)關(guān)來承擔(dān)，并且對其“知悉證明”應(yīng)達(dá)到“知悉信息內(nèi)容且知道或應(yīng)當(dāng)知道其知悉的屬于內(nèi)幕信息”程度?！皯?yīng)當(dāng)知道所知悉信息為內(nèi)幕信息”可依特定身份或其他信息來源(比如獲悉信息的場所或方式等)進(jìn)行推定，如果沒有可推定的身份特征為依據(jù)，對這類知情人的“知悉證明”應(yīng)達(dá)到“實際知悉”的證明標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，如果被動獲悉內(nèi)幕的人并非為了謀取個人利益進(jìn)行內(nèi)幕交易，如揭露舞弊行為，應(yīng)當(dāng)排除其內(nèi)幕交易的責(zé)任。

其二，相關(guān)交易具有正當(dāng)理由。對于內(nèi)幕交易的可罰性根據(jù)，美國眾議院能源與商業(yè)委員會在通過《1984年內(nèi)幕交易制裁法》時強(qiáng)調(diào)，“濫用其他投資者無法希望通過自身努力克服的信息優(yōu)勢是不公平的，與投資公眾合理預(yù)期存在一個所有參與者都依據(jù)相同的規(guī)則競爭的誠信、公允證券市場不一致?！盵32]內(nèi)幕交易所侵害的法益就是證券交易的公平性、平等性。如果內(nèi)幕交易主體的相關(guān)交易行為沒有違反證券交易的公平原則，即欠缺實質(zhì)的法益侵害性，應(yīng)當(dāng)豁免其內(nèi)幕交易責(zé)任。2003年美國聯(lián)邦證券交易委員會修訂10條(b)-5規(guī)則，為特定知悉內(nèi)幕信息的人進(jìn)行相關(guān)交易而不必承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任確立了三類肯定性抗辯(affirmative defenses)事由。內(nèi)幕人可以根據(jù)事先安排好的計劃、不可撤銷的第三方指令或有約束力的合同進(jìn)行交易，免除內(nèi)幕交易的法律責(zé)任，理論上稱其為內(nèi)幕交易人的“安全港”制度[33]。在這個“安全港”下，只要交易是根據(jù)事先安排好的計劃、不可撤銷第三方指令或在不知悉內(nèi)幕信息時訂立的具有約束力的合同進(jìn)行的，被動獲悉內(nèi)幕信息的人仍然可以在知悉內(nèi)幕信息的情況下進(jìn)行交易。因為此類情形將阻止行為人在內(nèi)幕信息表明該交易對其不利時放棄交易，使得其即使獲悉內(nèi)幕信息亦無法取得優(yōu)于其他投資者的交易地位，不會對證券交易的公平性產(chǎn)生損害。我國《內(nèi)幕交易司法解釋》在第四條吸納了類似的抗辯事由。

其三，依據(jù)虛假的或者已被他人披露的信息而進(jìn)行交易。行為人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪所利用的內(nèi)幕信息應(yīng)當(dāng)是真實準(zhǔn)確的，以便同編造并傳播證券交易虛假信息罪區(qū)別開來。內(nèi)幕信息的未公開性(nonpublic)，又稱為秘密性(confidentiality)，是指有關(guān)重要的資料或信息向社會公眾公開，尚沒有被證券市場上的廣大投資者所知悉，在公開前僅限法定知悉人員獲知的秘密狀態(tài)。正是由于內(nèi)幕信息的未公開性，使得知悉內(nèi)幕信息的人擁有了他人不具備的信息優(yōu)勢，并能夠利用該優(yōu)勢獲取不正當(dāng)利益。如果“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人依據(jù)的是已被他人披露的信息進(jìn)行證券交易，喪失未公開性的信息便不再是內(nèi)幕信息，被動獲悉并利用該信息進(jìn)行證券交易的人亦不承擔(dān)法律責(zé)任。

五、結(jié)語

內(nèi)幕信息泛在泄露及內(nèi)幕交易主體多元化背景下證券市場的交易風(fēng)險加劇，內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)契合防范化解重大金融風(fēng)險形勢下強(qiáng)化風(fēng)險控制的社會治理需要。傳統(tǒng)上以信義義務(wù)為基礎(chǔ)的信賴關(guān)系理論和信息私取理論在風(fēng)險社會面臨適用困境，已不合時宜。從維護(hù)證券交易市場公平秩序出發(fā)，采納基于信息平等接觸理論構(gòu)建的“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)是大勢所趨，行為識別主義下“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人在理論上無疑屬于內(nèi)幕交易主體。進(jìn)入法定犯時代[34]，從法秩序統(tǒng)一性視角考察“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人，其行為具有行政違法性與刑事違法性的雙重屬性，對證券交易公平秩序和交易主體信息平等這一法益的侵害，與《證券法》明確列舉的主體類型進(jìn)行的內(nèi)幕交易并無二致。因此，無論是主動獲取還是被動知悉內(nèi)幕信息，只要行為人客觀上知悉了內(nèi)幕信息即負(fù)有保密義務(wù)而不得進(jìn)行相關(guān)交易，否則將落入內(nèi)幕交易罪的規(guī)制范圍，除非以符合法定的責(zé)任豁免事由進(jìn)行抗辯。