論裁判規(guī)則的基本含義及其功能

張嘉軍

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450052)

隨著微信這一自媒體的出現(xiàn)與高速發(fā)展，學(xué)術(shù)文章的傳播更為簡便快捷，各類微信文章可以第一時間呈送到我們的眼前。裁判文書的上網(wǎng)讓各大微信號對裁判規(guī)則的提煉更為方便，很多微信號開始積極提煉和推送各種裁判規(guī)則，裁判規(guī)則的微信文章更為豐富多樣，裁判規(guī)則也一躍成為法學(xué)圈的“熱詞”。與純法學(xué)理論研究文章不同，裁判規(guī)則的微信文章“膾炙人口”，貼切生活與司法實踐，更具可讀性和傳播性。也正因為如此，很多有名的微信公眾號都在積極推送各類裁判規(guī)則，諸如最高人民法院司法案例研究院微信號、鄭州大學(xué)中國司法案例研究中心微信號“判例研究”(Chinese case)“天同訴訟圈”“法信”等。盡管如此，目前學(xué)術(shù)界乃至實務(wù)界在享受各類裁判規(guī)則的微信文章的同時，并未對裁判規(guī)則的學(xué)術(shù)江湖地位予以認(rèn)可，盡管也有出版社出版了裁判規(guī)則方面的專著，但更多系對裁判規(guī)則的梳理和解讀而非學(xué)理性研究①諸如張嘉軍等:《司法裁判精要與裁判規(guī)則》，法律出版社2018年版。主要系對裁判文書網(wǎng)上檢索的裁判文書中提煉和歸納的各類裁判規(guī)則，而非單純意義上的學(xué)術(shù)專著。。申言之，當(dāng)下學(xué)術(shù)界對裁判規(guī)則的基本內(nèi)涵、功能、生成機制等問題都缺乏應(yīng)有的研究與關(guān)注。在裁判規(guī)則已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)“熱詞”的今天，尤有必要深化對裁判規(guī)則基本內(nèi)容的研究?；诖?，筆者擬對裁判規(guī)則的基本內(nèi)涵、基本類型及其功能做初步探討，寄希望于推動學(xué)術(shù)界乃至實務(wù)界對裁判規(guī)則的深層次研究。

一、裁判規(guī)則的概念與特征

至于何謂裁判規(guī)則，目前學(xué)界并未有一固定的稱謂。諸如有學(xué)者從商業(yè)經(jīng)營角度對裁判規(guī)則的定義，“商業(yè)裁判規(guī)則(Business Judgement Rule)又稱作經(jīng)營判斷原則、營業(yè)裁判規(guī)則，是美國法院在司法判例中發(fā)展出來的關(guān)于董事在職權(quán)內(nèi)的合理經(jīng)營失誤不承擔(dān)責(zé)任的一項法律原則?！盵1]這一界定更多為公司法上的一個法律原則，與裁判規(guī)則并非相同。

有不少學(xué)者更是將立法或者司法解釋建構(gòu)的規(guī)則等同于裁判規(guī)則。諸如有學(xué)者認(rèn)為作為該觀念被接受的前提，人們一般認(rèn)為“依規(guī)則”與“保公正”之間具有一致性，即只要司法者嚴(yán)格遵循由刑事立法及相關(guān)司法解釋等共同型構(gòu)的“刑事裁判規(guī)則體系”，就可以確保司法裁判結(jié)論的可接受性[2]。即將立法和司法解釋建構(gòu)的規(guī)則等同于裁判規(guī)則。再如有學(xué)者認(rèn)為“在實踐中，這些司法解釋在一定程度上約束著法官自由裁量權(quán)的行使，而且各級人民法院都會自覺運用司法解釋來作為裁判案件的根據(jù)……因此，最高人民法院在事實上具有形成裁判規(guī)則的功能?！盵3]即將司法解釋也等同于裁判規(guī)則。固然立法或司法解釋建構(gòu)的法律規(guī)則是法院裁判的依據(jù)，但是如果將立法或司法解釋都等同于裁判規(guī)則，將裁判規(guī)則的外延過于擴張。

不過也有學(xué)者對裁判規(guī)則的概念界定予以限縮，諸如有學(xué)者認(rèn)為“裁判規(guī)則是指在訴訟活動中用于解決案件爭議問題的規(guī)則，即法官處理同類糾紛問題所適用的判案標(biāo)準(zhǔn)。”[4]這一界定將裁判規(guī)則限定在法官為處理同類糾紛問題所適用的有關(guān)判案標(biāo)準(zhǔn)上，但是這一界定并未指出這一標(biāo)準(zhǔn)具體來源于立法或司法解釋所確立的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)還是源于具體判決中發(fā)現(xiàn)的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上對裁判規(guī)則又做了進一步的限定，其認(rèn)為“裁判規(guī)則是法官在審理案件中根據(jù)法律原則或者法律規(guī)則所創(chuàng)制的做出案件裁判結(jié)論的具有普遍意義的依據(jù)，是法律原則或者法律規(guī)則的具體化、清晰化形態(tài)。”[5]這一界定將裁判規(guī)則限定在法官在審理案件過程中根據(jù)案件的實際對現(xiàn)有法律原則或規(guī)則的延伸或填補等創(chuàng)制出來的具有普遍適用意義的規(guī)則，客觀而言這一界定更契合裁判規(guī)則的本意。但是這一界定并未指明這一規(guī)則系個案形成的裁判規(guī)則還是一系列案件中形成的裁判規(guī)則，而且其認(rèn)為裁判規(guī)則是具有普遍適用性的規(guī)則似乎過于拔高了裁判規(guī)則的適用性，因為有些裁判規(guī)則并不具有普遍適用性僅具有一定的參考性。

基于上述分析，筆者認(rèn)為裁判規(guī)則有廣義與狹義之分。廣義上的裁判規(guī)則主要是指法官裁判的依據(jù)與準(zhǔn)則，這一依據(jù)更多是源于立法與司法解釋的規(guī)定。狹義上的裁判規(guī)則是指法官在具體案件的裁判過程中缺乏應(yīng)有的裁判準(zhǔn)則或者現(xiàn)有的裁判準(zhǔn)則過于模糊等，在不違背立法本意、在遵循公平正義基礎(chǔ)上創(chuàng)制的解決個案或具有一定普遍適用意義的裁判依據(jù)。筆者認(rèn)為，我們通常所言的裁判規(guī)則更多系指后者，即狹義上的裁判規(guī)則。如果說我們所言的裁判規(guī)則為廣義上的裁判規(guī)則，那我們再去研究裁判規(guī)則的價值、如何適用等就失去了意義。為此，本文所指的裁判規(guī)則系為狹義。同時，筆者認(rèn)為這一狹義上的裁判規(guī)則具有如下特征:

1.裁判規(guī)則具有生動性。與靜態(tài)適用的法律準(zhǔn)據(jù)法不同，基于上述對裁判規(guī)則的界定可知，這里所言的裁判規(guī)則是審判人員在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有立法或司法解釋并無可以適用的法律依據(jù)或者現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定過于片面并不具體;抑或現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定存在漏洞;再抑或現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定有違立法本意或公平正義原則等，在此情形下，審判人員在不違背立法精神和公平正義原則下，創(chuàng)造性的建構(gòu)了這一案件審理裁判的依據(jù)和準(zhǔn)則。即裁判規(guī)則系法官在實際辦案過程中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制的，裁判規(guī)則源于生動的司法實踐。

2.裁判規(guī)則具有超越性。狹義上的裁判規(guī)則正是因為審判人員在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有立法或司法解釋并無可以適用的法律依據(jù)或者現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定過于原則并不具體;抑或現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定存在漏洞;再抑或現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定有違立法本意或公平正義原則等，為了解決這一案件或者更好的化解這一糾紛而創(chuàng)造性地提煉出新的裁判依據(jù)和準(zhǔn)則，并作為該案裁判的基本規(guī)則。為此這一裁判規(guī)則要么是對現(xiàn)有立法或司法解釋規(guī)定的延伸與拓展，要么是對現(xiàn)有立法或司法解釋規(guī)定的超越。

3.裁判規(guī)則具有創(chuàng)造性。裁判規(guī)則的產(chǎn)生系源于一線法官在司法實踐中因發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有立法或司法解釋并無可以適用的法律依據(jù)或者現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定過于原則并不具體;抑或現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定存在漏洞;再抑或現(xiàn)有的立法或司法解釋的規(guī)定有違立法本意或公平正義原則等，而創(chuàng)造性的提煉出適用于該案的裁判規(guī)則，為此裁判規(guī)則是動態(tài)的，是一線法官在具體司法案件中創(chuàng)造出來的鮮活的規(guī)則。

4.裁判規(guī)則更多具有參考性。就中國而言，有四級法院，即最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院，就裁判規(guī)則產(chǎn)生而言，四級法院法官都可以創(chuàng)造或產(chǎn)生裁判規(guī)則，但問題在于這些裁判規(guī)則是否具有廣泛適用性，進一步而言，這些裁判規(guī)則能否作為類案裁判的依據(jù)，或者說能否在裁判主文中引述。就現(xiàn)有規(guī)定來看，目前僅有最高法院公布的指導(dǎo)性案例可以作為各級法院在審理相同案件中予以引述，指導(dǎo)性案例所創(chuàng)造的裁判規(guī)則一定程度上具有司法解釋功效。換言之，無論是哪一級法院產(chǎn)生的裁判規(guī)則，只有在上升至最高法院的指導(dǎo)性案例時，方可以稱為具有普遍適用性的裁判規(guī)則。相反，其他的裁判規(guī)則僅能作為其他類案的參考，而不具有普遍適用性。由中國的司法現(xiàn)實來看，而能夠上升至最高法院公布的指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則畢竟數(shù)量有限，為此就大量存在的裁判規(guī)則而言，對于其他類案的裁判僅具有參考性意義。

二、裁判規(guī)則的類型

1.實體性裁判規(guī)則與程序性裁判規(guī)則。如果按照裁判規(guī)則所屬的領(lǐng)域是屬于實體法還是程序法領(lǐng)域，可以分為實體性裁判規(guī)則與程序性裁判規(guī)則。實體性裁判規(guī)則又進一步分為刑事實體裁判規(guī)則、行政實體裁判規(guī)則和民事實體裁判規(guī)則;程序性裁判規(guī)則又可以細(xì)分為刑事訴訟裁判規(guī)則、行政訴訟裁判規(guī)則以及民事訴訟裁判規(guī)則。實體性裁判規(guī)則諸如正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定問題裁判規(guī)則、行政機關(guān)不履行法定職責(zé)裁判規(guī)則、股權(quán)代持裁判規(guī)則等。民事程序性裁判規(guī)則諸如民事訴訟中的反訴處理問題裁判規(guī)則、無獨立請求權(quán)第三人問題裁判規(guī)則、第三人撤銷之訴裁判規(guī)則、執(zhí)行異議之訴裁判規(guī)則等①具體詳見張嘉軍等著:《司法裁判精要與裁判規(guī)則》，法律出版社2018年版，以及中國司法案例研究中心的微信公眾號“判例研究”(Chinese case)。。

2.個案性裁判規(guī)則與系列性裁判規(guī)則。如果根據(jù)裁判規(guī)則是僅僅依據(jù)個案而產(chǎn)生的一個裁判規(guī)則還是依據(jù)一系列案件而產(chǎn)生的有關(guān)一個主題的系列裁判規(guī)則，又可以分為個案裁判規(guī)則和系列性裁判規(guī)則。前者諸如中國司法案例研究中心的微信公眾號“判例研究”(Chinese case)中推出的“四巡案例”即是，諸如“四巡案例:拆遷補償安置方案作為簽訂協(xié)議的依據(jù)，在法律效力上與拆遷協(xié)議相比不具有對抗性”[6]中確立的裁判規(guī)則——“拆遷補償安置方案作為簽訂協(xié)議的依據(jù)之一，只是指導(dǎo)性事實行為，在法律效力上與拆遷協(xié)議相比不具有對抗性，簽訂補償協(xié)議是具有法律效力的行為，在不違反法律強制性規(guī)定的情況下都是合法有效的，雙方應(yīng)當(dāng)依法履行”即是。后者諸如中國司法案例研究中心的微信公眾號“判例研究”(Chinese case)中推出的眾多裁判規(guī)則，諸如“最高法:關(guān)于公司決議的裁判規(guī)則”[7]是從裁判文書網(wǎng)中嵌入關(guān)鍵詞“公司決議”，共檢索出裁判文書15 954篇，其中最高人民法院做出的判決有76篇，從公司決議的不同層面選取了具有代表性的5篇裁判文書，并從中提取了5則有關(guān)公司決議的裁判規(guī)則:“實務(wù)要點一:人民法院在審理公司決議撤銷糾紛案件中應(yīng)當(dāng)審查:會議召集程序、表決方式是否違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，以及決議內(nèi)容是否違反公司章程。在未違反上述規(guī)定的前提下，解聘總經(jīng)理職務(wù)的決議所依據(jù)的事實是否屬實，理由是否成立，不屬于司法審查范圍。實務(wù)要點二:未經(jīng)依法召開股東會或董事會并作出會議決議，而是由實際控制公司的股東單方召開或虛構(gòu)公司股東會、董事會及其會議決議的，即使該股東實際享有公司絕大多數(shù)的股份及相應(yīng)的表決權(quán)，其單方形成的會議決議不具有相應(yīng)效力……”等。這里需要探討的是，目前很多公眾號都在推送所謂的“裁判規(guī)則”，但是發(fā)現(xiàn)這些所謂的“裁判規(guī)則”僅僅是從有限的案例中提煉出來的，即形成和提煉裁判規(guī)則的案例量有限。諸如微信號“文豐商事爭議研究”推送的“最高院:房屋租賃合同糾紛裁判規(guī)則梳理”[8]僅僅是依據(jù)最高法院的三個判決而得出的三則裁判規(guī)則。盡管每一個案件都可以形成裁判規(guī)則，但是如果作為系列性裁判規(guī)則的話，還應(yīng)當(dāng)是從大量相同或類似案件中提取相關(guān)裁判規(guī)則更為適宜。當(dāng)然系列性裁判規(guī)則的提取應(yīng)注意時間的跨度，這些案例的形成時間之間的跨度不能過長，防止有關(guān)這一問題的法律或司法解釋的變化，而影響裁判規(guī)則的價值。因為當(dāng)有關(guān)法律或司法解釋發(fā)生變化后有關(guān)這一問題的裁判規(guī)則也會發(fā)生變化，甚或因此會出現(xiàn)截然相反或矛盾的裁判規(guī)則①最高人民法院司法案例研究院于2019年8月2日推送的“最高法院:信用卡詐騙罪裁判規(guī)則15條”中就有最早的案件是2009年的，而最新的案件是2018年，時間跨度竟然達到10年。這樣的裁判規(guī)則提取的時間節(jié)點就存在問題，因為在10年間對于信用卡詐騙的法律、司法解釋以及司法政策都會發(fā)生很大的變化。在如此之長的時間跨度下形成的裁判規(guī)則的指導(dǎo)性和參考性值得懷疑。當(dāng)然其推送的這一裁判規(guī)則系轉(zhuǎn)自微信號“法信”。。

3.指導(dǎo)性裁判規(guī)則與參考性裁判規(guī)則。如果從裁判規(guī)則是否具有司法解釋作用，即能否直接作為判決主文所引述②《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第十條規(guī)定:“各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！弊⒁膺@里用的詞是“引述”而非“引用”，盡管如此在某種意義上指導(dǎo)性案例對于類案而言，還是具有很強的效力，該司法解釋第十一條第二款還規(guī)定“公訴機關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控(訴)辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由。”即一旦公訴機關(guān)或其他當(dāng)事人將指導(dǎo)性案例作為辯論理由的，法院在裁判文書主文中必須做出回應(yīng)。這說明，指導(dǎo)性案例對于類案的效力之高。，可以將裁判規(guī)則具體分為指導(dǎo)性裁判規(guī)則和參考性裁判規(guī)則。對于被最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例而言，其因為已經(jīng)過最高法院審委會的討論后予以公布，這些案例形成的裁判規(guī)則當(dāng)然可以作為裁判主文所引述的內(nèi)容，為此這些案例形成的裁判規(guī)則的效力較高，盡管不完全具有司法解釋之功效，并不能直接作為裁判主文引用的依據(jù)，但是就其精神實質(zhì)而言，還是具有這一功效。諸如最高人民法院公布的第一批指導(dǎo)性案例上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案、吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案、潘玉梅、陳寧受賄案、王志才故意殺人案等。但是作為更多的除此之外的大量案例所形成的裁判規(guī)則而言，其對于相同或類似案件的裁判并不具有可以直接引述的功效，而僅具有參考性價值。諸如最高人民法院司法案例研究院微信號推送的“最高法院、離婚糾紛裁判規(guī)則10條”[9];鄭州大學(xué)中國司法案例研究中心微信號“判例研究”(Chinese case)推送的“最高院:關(guān)于司法決議的裁判規(guī)則”等[10]即是。

4.填補型裁判規(guī)則、細(xì)化型裁判規(guī)則與延伸型裁判規(guī)則。根據(jù)裁判規(guī)則所形成的裁判依據(jù)對現(xiàn)有法律或司法解釋之間的關(guān)系，可以將裁判規(guī)則又分為填補型裁判規(guī)則、細(xì)化型裁判規(guī)則與延伸型裁判規(guī)則。所謂填補型裁判規(guī)則即指該裁判規(guī)則是對現(xiàn)有法律或司法解釋尚未規(guī)定內(nèi)容的填補。諸如指導(dǎo)案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，由于《行政處罰法》第四十二條規(guī)定“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”，該條并未規(guī)定“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰是否也應(yīng)列入舉行聽證的范圍，但是指導(dǎo)案例6號認(rèn)為“行政機關(guān)做出沒收較大數(shù)額涉案財產(chǎn)的行政處罰決定時，未告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利或者未依法舉行聽證的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該行政處罰違反法定程序”，即該指導(dǎo)性案例在遵循立法原意前提下，明確了法律沒有明文列舉的“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰也應(yīng)列入舉行聽證的范圍，系對原有法律規(guī)定范圍不明確的填補。所謂細(xì)化型裁判規(guī)則系指該裁判規(guī)則是對現(xiàn)有法律或司法解釋原則性規(guī)定的進一步細(xì)化。諸如指導(dǎo)案例8號“林方清訴常熟市凱萊實業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”，《公司法》第一百八十三條規(guī)定“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！钡侵劣诤沃^“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”并不明晰，而該指導(dǎo)性案例認(rèn)為“判斷‘公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴(yán)重困難’，應(yīng)從公司組織機構(gòu)的運行狀態(tài)進行綜合分析。公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會機制長期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難。對于符合公司法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散?！痹摬门幸?guī)則即為對“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”條件的細(xì)化。延伸型裁判規(guī)則系指該裁判規(guī)則是對現(xiàn)有法律或司法解釋規(guī)定內(nèi)容的延伸或擴展。諸如指導(dǎo)案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”，《公司法》第二十條第三款規(guī)定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”但是至于何謂“人格混同”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，而該指導(dǎo)性案例認(rèn)為“關(guān)聯(lián)公司的人員、業(yè)務(wù)、財務(wù)等方面交叉或混同，導(dǎo)致各自財產(chǎn)無法區(qū)分，喪失獨立人格的，構(gòu)成人格混同。”即該裁判規(guī)則對原有規(guī)定的內(nèi)容進一步擴展和延伸，把股東人格混同延伸到關(guān)聯(lián)公司人格混同。明確了關(guān)聯(lián)公司人格混同，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，關(guān)聯(lián)公司相互之間對外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、裁判規(guī)則的價值與功能

1.可以彌補成文法的不足。以是否存在專門的立法為分界點，兩大法系整體上可分為成文法和判例法。作為法律發(fā)展的高級形態(tài)成文法而言，盡管具有穩(wěn)定性和體系性等特點，但是其也具有不確定、滯后性以及僵化性等不足。就成文法的不確定性而言，“是指法律雖然有規(guī)定，但根據(jù)這些規(guī)定和案件事實不能按照三段論的邏輯推理方式得出必然的結(jié)論，或得出的結(jié)論僅是一個范圍，不能判斷當(dāng)事人具體的、確定的、具有可執(zhí)行性的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。”[11]為此法律具有一定的不明確、不確定性。就作為規(guī)制人們行為的法律制度而言，為了讓人們的行為具有預(yù)期性，就應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。但正因為如此，法律的穩(wěn)定性導(dǎo)致了法律在快速變動的社會面前的反應(yīng)缺乏敏銳性，即成文法具有一定的滯后性和僵化性?！俺晌姆ǖ慕┗允蔷头傻男问浇Y(jié)構(gòu)而言的，它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律作為抽象性規(guī)范對在其效力范圍內(nèi)的主體都具有約束力。”[12]而一線法官基于審判實踐的需要，從裁判案件中尋找出的鮮活裁判規(guī)則，則可以彌補成文法的不確定性以及成文法的滯后性，及時解決審判實踐中存在的問題。

2.發(fā)揮法官的能動性。至于何謂司法能動主義，“最簡單地說，司法能動主義的基本宗旨就是，法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴(yán)。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做。”[13]即法官在具體案件的審判過程中，基于對公平自由的保護，而將抽象概括的法律具體化的解決案件?！澳軇又髁x者傾向于更少強調(diào)必須絕對遵循先例?！盵14]即司法能動強調(diào)并不必然遵守先例或法律，更強調(diào)法官的能動性。“能動主義者主張一種廣泛的司法救濟權(quán)?！盵15]即司法能動主義更強調(diào)對權(quán)利的救濟，更注重公平。正因為如此，司法能動主義也產(chǎn)生了積極效果，有學(xué)者指出“一個制度的好壞不可能僅靠抽象的理論來衡量。它是否在實踐中產(chǎn)生了良好結(jié)果這一點必須成為我們據(jù)以判斷的重要依據(jù)，實踐證明，司法能動主義已經(jīng)產(chǎn)生了很好的結(jié)果。”[16]正因為司法能動主義的意義之大，所以其“從普通法國家到大陸法地區(qū)，從傳統(tǒng)民主國家到新興民主化國家，從地方區(qū)域到跨國層面，都不乏法院能動的形影與擴張的足跡?！盵17]作為一線法官而言，其在具體辦案過程中，積極從具體案件中發(fā)現(xiàn)可以適用的裁判規(guī)則，體現(xiàn)了司法人員的能動性和積極性。一方面，允許法官“造法”體現(xiàn)了國家對法官主動性和能動性的肯定和支持;另一方面，國家允許和容忍法官創(chuàng)造裁判規(guī)則也會更進一步激發(fā)一線法官們發(fā)現(xiàn)法律漏洞創(chuàng)造裁判規(guī)則的積極性。

3.填補法律的漏洞。上已論及，成文法有其局限性，正因為如此，需要法官創(chuàng)造性的“司法”以此來填補“法律的空隙”?！皯椃ǖ幕\統(tǒng)性使得憲法成了一個非同尋常的不確定領(lǐng)域，因此，它特別需要通過司法性立法來‘填充法律的空隙’?！盵18]其實審判和立法在某種程度上都可以“立法”，所不同者無非是其形式不同而已。對此有學(xué)者指出“法律發(fā)展的關(guān)鍵因素就是對社會政策(即什么是對社會最好的)的考慮。在填補法律的‘空隙(interstices)’或漏洞這一點上，審判和立法沒有區(qū)別，不同的是形式?！盵19]至于如何“填補法律的縫隙”主要是針對過于原則性的規(guī)定予以具體化，“這不是簡單地將一個很清楚的原則適用到基于這些原則就完全可以處理的事實中去的問題，它是一個涉及某些具體情形的案件中，對一個模糊原則進行界定并給予確定內(nèi)容的問題。這就是霍姆斯及其他人所說的‘在法律的縫隙中立法’?！盵20]也就是說，基于法官對具體個案的審判而創(chuàng)造性的提煉、歸納出相關(guān)的裁判規(guī)則，進而作為裁判的依據(jù)，一定程度上就填補了過于原則或者缺乏相關(guān)規(guī)定的法律條文，可以彌補法律的漏洞。

4.實現(xiàn)同案同判。近來年隨著一系列影響性案件諸如許霆案、藥家鑫案等的頻繁出現(xiàn)并持續(xù)發(fā)酵，“同案同判”的呼聲日漸高漲、“同案同判”也逐步步入社會大眾的視野，對此有學(xué)者指出“‘同案同判’或‘裁判統(tǒng)一性’則成為一項強烈的司法訴求，乃至已事關(guān)司法公信力的確立。”[21]作為對社會大眾對“統(tǒng)一司法裁判尺度”訴求的回應(yīng)，法院系統(tǒng)開展的量刑規(guī)范化改革、建立司法信息交流平臺，特別是案例指導(dǎo)制度的頂層設(shè)計與指導(dǎo)性案例的批次發(fā)布，都是對此問題的直接回應(yīng)。最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要(2004—2008)》中就明確提出要“建立和完善案例指導(dǎo)制度”，2011年最高人民法院公布首批指導(dǎo)性案例，至今已經(jīng)公布了21批共112個指導(dǎo)性案例，案例指導(dǎo)制度也已成為中國司法實踐中一個重要的組成部分。至于指導(dǎo)性案例是否為裁判規(guī)則或許存在爭議，但是指導(dǎo)性案例的價值“無論我們怎樣看待案例指導(dǎo)制度，‘統(tǒng)一法律適用’都將是其中最為明顯的優(yōu)點，這是一個就連該制度的反對者都無法忽視的優(yōu)點?！盵22]即指導(dǎo)性案例具有統(tǒng)一法律適用之功能，換言之指導(dǎo)性案件對于“同案”的裁判具有指導(dǎo)性價值，有助于實現(xiàn)“同案同判”。值得思考的是，作為成文法體系的中國而言，既然有明確的成文法體系，為何還要建立指導(dǎo)性案例制度?為何還追求“同案同判”?這是因為如果我們回顧近代大陸法系發(fā)展的歷史的話，會發(fā)現(xiàn)國家制定法體系確立之初衷就是為了以清晰的法律規(guī)則來替代判例的繁多與混亂，正是在這一意義上而言“制定明確的法律，判例就會歸于無用。”[23]但問題在于制定法無論有多完美，都存在不能完全適應(yīng)社會快速發(fā)展而帶來的對新的法律規(guī)則的需求，也正是在這一意義上“同案同判”的訴求才存在生存的空間和可能，否則完全依據(jù)“依法裁判”而無需“依案裁判”了。那么對于法官而言，“同案同判”的吸引力何在?對此有學(xué)者指出“在此語境下，對法官而言，‘同案同判’的吸引力主要在于，透過遵循既往的判例，在一定程度上可以保障法律之‘平等’價值和‘安定性’價值?！盵24]具體而言，“同案同判”具有的意義在于“對恪守‘同案同判’要求的法官而言，‘同案同判’可以減輕其判決作出的論證負(fù)擔(dān)?！薄啊竿小苡兄诎l(fā)揮對特定法律具體化解決方案的討論聚焦功能”“‘同案同判’作為一項司法要求其吸引力還在于對司法信任的保障價值。”[25]

指導(dǎo)性案例所蘊含的裁判規(guī)則對于其他“同案”或“類案”而言，在裁判主文中可以引述，具有指導(dǎo)性價值固然無疑，但是大量存在的并非指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則而言，其盡管并非對于其他“同案”或“類案”具有指導(dǎo)性價值，但是其對于這些“同案”或“類案”而言具有參考性價值自無異議，那么這些裁判規(guī)則對于其他法官裁判統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的形成也同樣具有促進作用，一定程度上也有助于“同案同判”目標(biāo)的實現(xiàn)。無論是指導(dǎo)性裁判規(guī)則抑或參考性裁判規(guī)則，對于“同案”或“類案”而言都具有一定的“統(tǒng)一法律適用”之目的，都有助于實現(xiàn)大眾的普遍訴求——“同案同判”。

四、結(jié)語

當(dāng)下裁判規(guī)則似乎成為學(xué)術(shù)界乃至實務(wù)界的“熱詞”，不少出版社也出版了有關(guān)裁判規(guī)則的書籍，特別是很多微信公眾號也都紛紛推送各類裁判規(guī)則的微信文章，諸如“最高人民法院司法案例研究院”“判例研究”(Chinese case)“天同訴訟圈”“法信”等，每天早上打開手機微信圈，都充斥著各類裁判規(guī)則的微信文章，這些在豐富我們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r，也在普及社會的法律知識，其積極意義自不待言。但是我們也發(fā)現(xiàn)，這些形形色色的所謂“裁判規(guī)則”在其稱謂、提煉手法、內(nèi)容等方面等等不盡相同。就稱謂而言，有稱之為“審判規(guī)則”、有稱之為“裁判要旨”、有稱之為“裁判要點”、有稱之為“實務(wù)要點”等;就提煉手法和內(nèi)容而言，有人將法律概念、制度、法理等純粹性的闡述性內(nèi)容作為裁判規(guī)則;有人將法院做出裁判要旨違背法律規(guī)定、法律原理或者經(jīng)實踐證明不具有合理性內(nèi)容的也作為裁判規(guī)則;有人將對法律規(guī)定的直接適用也作為裁判規(guī)則等。之所以出現(xiàn)上面的種種亂相，重要原因是，當(dāng)下所謂的種種裁判規(guī)則研究更多為民間性的、非學(xué)術(shù)性的，更進一步言之，當(dāng)下學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界對于裁判規(guī)則的重視程度和關(guān)注度有限，其對于何謂裁判規(guī)則、裁判規(guī)則類型、裁判規(guī)則的形成機制、裁判規(guī)則泛濫以及如何規(guī)制等內(nèi)容都缺乏應(yīng)有的關(guān)注，為此，在“裁判規(guī)則”已經(jīng)成為我們?nèi)粘Ｉ钪幸粋€重要組成部分，也已經(jīng)一躍而成為一個“熱詞”的今天，我們特別需要深化對裁判規(guī)則的研究，需要理清裁判規(guī)則的內(nèi)涵與外延，深化研究裁判規(guī)則的內(nèi)容及其形成機制的研究，特別是要建構(gòu)防范裁判規(guī)則異化的應(yīng)對機制等。