近似商標轉讓制度的困境與重構

李鳳琴

(嘉興學院 法學院,浙江嘉興314001)

商標權是一項重要的財產(chǎn)權。為構建全面保護注冊商標的網(wǎng)絡體系,商標申請人往往在同種或類似商品上注冊多個相互近似的商標,即所謂的聯(lián)合商標。然而,我國商標法目前并未建立聯(lián)合商標制度,實踐中這些近似商標事實上都是作為獨立的商標注冊并加以使用的[1]。但是由于商標權人事先無法預知近似商標的數(shù)量,當其分割轉讓這些近似商標時,在與受讓人簽訂商標轉讓合同之后,雙方需要共同向國家商標局提出轉讓申請,此時商標局往往會援引《商標法》第四十二條第二款的規(guī)定,要求雙方將近似商標一并轉讓,否則視為放棄轉讓申請①2013年修訂的《商標法》第四十二條的規(guī)定,原來規(guī)定在2002年《商標法實施條例》第二十五條。。商標法此種規(guī)定的初衷在于保護消費者的利益,即避免消費者因近似商標歸屬于不同主體而導致的混淆?？墒巧虡藱喈吘故撬綑?當雙方就一并轉讓問題難以達成補充合意時,商標轉讓合同無法得到切實履行,于是雙方產(chǎn)生糾紛訴至法院。面對此類商標轉讓糾紛,法官往往陷入裁判兩難的境地。如果強制要求當事人一并轉讓,則有違當事人意思自治;如果承認轉讓合同的有效性,則商標權移轉難以得到商標局的行政核準。因此,實踐中,面對當事人的意思自治與消費者利益的沖突,以及司法權與行政權在各自運行中的沖突等問題,不同法院對于商標法上的“一并轉讓規(guī)則”理解不同,從而產(chǎn)生了不同的裁判結果。為此,本文藉由對“近似商標分割轉讓”案例的事實,歸納、梳理近似商標轉讓糾紛的裁判邏輯,在反思商標法應然的價值取向基礎上,對近似商標轉讓制度提出完善建議。

一、近似商標轉讓糾紛的裁判困境

筆者以“商標轉讓”、“近似商標”、“一并轉讓”作為關鍵詞,在無訟網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索,得到46篇裁判文書,對其裁判結果進行類型化分析,歸納出以下幾種情形：

(一)強制一并轉讓近似商標

有些法院認為,商標轉讓約定意思表示真實,因此約定有效。屬于同一權利人的商標是否相近似,應根據(jù)國家商標局具體要求辦理商標權的轉移手續(xù),商標權人在簽訂合同時應當知道近似商標處分的相關規(guī)定①參見(2009)豫法民三終字第34號民事判決書,(2014)穗云法知民初字第627號民事判決書,(2017)粵0103民初8239號民事判決書,(2017)粵73民終1521號民事判決書。。也就是說,雖然合同未對近似商標一并轉讓做出約定,但是根據(jù)法律規(guī)定,近似商標一并轉讓的規(guī)定,屬于當事人必須履行的法定附隨義務。然而,強制要求一并轉讓顯然違反當事人的意思自治原則,商標權作為一項財產(chǎn)權,屬于私權范疇,權利人有權決定商標權轉讓的范圍、對象和對價等,況且實踐中近似商標大多以獨立商標的形態(tài)存在,已經(jīng)具有穩(wěn)定的市場價值,強制要求其一并轉讓,無疑剝奪了商標權人的財產(chǎn)權,對商標權人顯然不公。

(二)不能強制一并轉讓近似商標

持此種觀點的法院認為,雖然商標轉讓合同不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,因此合同有效,但是合同中并未對近似商標一并轉讓做出約定,屬于約定不明事項,雙方由于未能達成補充協(xié)議,致使商標轉讓合同不能實際履行。《商標法》第四十二條第二款的規(guī)定,目的在于對商標轉讓進行行政管理,以避免消費者混淆,但是商標轉讓屬于普通民事行為,強制轉讓有違當事人意思自治。然而對于不能履行合同的法律后果,不同法院裁判又存在差異。有法院認為,雙方對合同不能履行均存在過錯,因此受讓人要求轉讓人承擔違約責任的請求不予支持②參見(2017)粵15民初4號民事判決書。。也有法院認為,受讓人可以采用法定解除權解除商標轉讓合同,要求返還已經(jīng)支付的轉讓費③參見(2015)浙紹知終字第7號民事判決書,(2012)鄭知民初字第8號民事判決書。。

然而,筆者認為,商標轉讓合同履行不能的裁判結果顯然對受讓人不利。在商標轉讓合同中,轉讓人占據(jù)優(yōu)勢地位,受讓人往往處于弱勢地位。轉讓人自己對其持有的多個近似商標情況應當比受讓人更清楚,基于誠實信用其理應對近似商標情況向受讓人披露,但實踐中轉讓人通常有意無意的隱瞞,因此,其過錯一般要大于受讓人。而且如果受讓人在簽訂合同后為履行合同做了積極準備,一旦合同履行不能,較之于轉讓人,其損失更大[2]。而實踐中,法院對于商標轉讓合同履行不能的裁判結果,基于雙方均存在過錯,一般僅要求轉讓人返還受讓人支付的商標轉讓費,這不足于保護受讓人的利益。

(三)近似商標分割轉讓合同無效

在“羊老大”商標糾紛案中,法院以合同內(nèi)容不具備全部生效要件而認定合同無效,但是對合同無效的原因未作進一步的闡釋[3]。雖然通過公開的裁判文書中,筆者沒有查詢到認定“近似商標分開轉讓合同無效”的具體判決書,但是仍有部分法官認為,《商標法實施條例》第二十五條第二款(即現(xiàn)行《商標法》第四十二條第二款)規(guī)定的近似商標一并轉讓,是為了防止消費者的混淆,規(guī)范的是市場秩序,違反該規(guī)定分割轉讓近似商標的,必將導致消費者混淆,擾亂市場秩序,從而損害公共利益,因此,該條款的規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定,違反該條屬于《合同法》第五十二條“違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定”的無效合同情形[4]。

筆者認為,近似商標分割轉讓,確實意味著因近似商標歸屬不同權利主體而導致消費者混淆的可能性,但是單純存在消費者混淆的可能性并不等于對社會公共利益的損害,商標分割轉讓協(xié)議并不因單純存在混淆可能性而無效。

(四)通過達成調(diào)解協(xié)議成功分割轉讓近似商標

面對上述裁判困境,有些法院采取調(diào)解結案的方式成功化解糾紛。在“千禧齋”商標轉讓糾紛案中,轉讓人通過合同約定只轉讓“仟禧齋”,而將“仟福齋”留作自用,但被商標局在審查轉讓申請時否決,后雙方訴至法院。法院另辟蹊徑,使雙方達成調(diào)解協(xié)議,雙方在協(xié)議中重申轉讓的意思表示真實,且雙方認為兩商標不構成近似且不會影響到雙方的生意。商標局根據(jù)該份調(diào)解書,經(jīng)審核后同意“仟禧齋”商標單獨轉讓[5]。筆者認為,商標局之所以同意近似商標分割轉讓,其原因在于雙方當事人通過意思自治的方式在調(diào)解協(xié)議中簽訂了商標共存協(xié)議,以避免兩近似商標因歸屬于不同主體而導致的混淆可能性。然而,我國目前商標法并未明確承認商標共存協(xié)議的效力,司法實踐中也只將商標共存協(xié)議作為認定混淆可能性的考量因素,其是否最終能達到排除混淆的效果,仍有待商標局的審查。因此,采用共存協(xié)議方式以達到分割轉讓近似商標的目的,仍存在變數(shù),目前只屬于個案情形。

由此可見,雖然商標法規(guī)定了“近似商標一并轉讓”規(guī)則,但是除此之外卻沒有更細的規(guī)定,導致司法實踐在處理近似商標轉讓糾紛時面臨兩難境地。筆者認為,在現(xiàn)有法律規(guī)定下,不管支持商標轉讓合同有效抑或無效,都有可能導致合同雙方當事人之間或者商標權人與消費者之間的利益失衡,因此,需要在厘清商標法價值取向的發(fā)展趨勢后,對我國近似商標轉讓制度進行重構。

二、近似商標轉讓糾紛背后的價值沖突

商標法的價值定位是商標法的靈魂與精神,它影響著商標法具體制度的設計,任何違背商標法價值的制度,都將被修正或廢棄[6]。與其他制度不同的是,近似商標轉讓制度中同為商標法價值的商標權人利益保護和消費者保護之間存在激烈的價值沖突,近似商標轉讓制度的模式選擇反映著商標法立法宗旨的價值取向,即商標權人利益與消費者利益之間何者優(yōu)先。

(一)我國商標法的價值定位

從商標法發(fā)展的歷史來看,商標法起源于不公平競爭法。如果經(jīng)營者要在不公平競爭訴訟中勝訴,則他必須舉證證明其他生產(chǎn)者或經(jīng)營者使用的標記與其使用的標記實質(zhì)性相同并誤導消費者[7]。可以說,現(xiàn)代意義上的商標誕生之初,就是作為避免消費者混淆商品來源的工具,保護商標的目的就是在于保護消費者免受虛假商標陳述的侵害,于是消費者的利益保護成為商標法追求的價值之一,這也體現(xiàn)在商標法各項制度的設計中。比如注冊商標的授權、確權是以消費者的可識別為積極條件;注冊商標侵權的判定,以消費者的混淆可能性作為判斷依據(jù)等。進入到19世紀后期,商標觀念發(fā)生了變化,“商標是財產(chǎn)”的論斷開始為理論界和實務界所接受[8],商標權作為私權加以保護為各國立法所肯定,相應地保護商標權人的利益也成為商標法的價值目標之一。比如日本商標法、美國蘭哈姆法、歐盟商標法都體現(xiàn)對消費者利益和商標權人利益的保護宗旨[9]。我國也不例外。

我國《商標法》第一條規(guī)定,“為了加強商標管理,保護商標專用權,促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量,維護商標信譽,以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益,……”。根據(jù)該條規(guī)定,我國商標法的價值至少也可以解讀為上述兩方面,即消費者利益的保護和商標權人利益的保護。為保護消費者的利益,我國《商標法》要求商標使用人對其使用商標的商品質(zhì)量負責;在商標注冊上,禁止他人在同種或類似商品上申請注冊與他人注冊商標相同或近似的標記,以避免消費者的混淆;在商標侵權認定上,引入混淆可能性作為判斷依據(jù)等。一般情況下,消費者利益的保護是通過保護商標權人的利益來間接實現(xiàn)的,維護消費者的利益和保護商標權人的利益這兩大價值目標,在保障產(chǎn)品質(zhì)量,打擊假冒產(chǎn)品行為以及制止混淆方面,由于其目標的一致性,一般不會產(chǎn)生沖突[10]。然而,廣大消費者與個體商標權人畢竟屬于不同的利益陣營,兩者的利益有時難免產(chǎn)生沖突,雖然沖突時應當盡可能尋找兼顧法律價值的途徑,但是,在價值整合的過程中,總是會出現(xiàn)無法兼顧相互沖突的價值的情況,此時,繼續(xù)采取兼顧協(xié)調(diào)的立場和態(tài)度已經(jīng)不復可能,應當有所取舍[11]。但是如何取舍,我國商標法目標條款卻并未給出明確答案。

(二)近似商標轉讓制度的價值沖突

商標法立法宗旨的價值取向在很大程度上決定著近似商標轉讓制度的具體設計。正如上文所述,盡管消費者利益保護與商標權人利益保護具有一致性,但是不同的近似商標轉讓制度卻體現(xiàn)的是對不同利益主體的保護偏好。允許近似商標分割轉讓,對商標權人利益保護有利但是對消費者利益保護不利。因為近似商標分割轉讓,意味著相互沖突的近似商標可以由多個不同主體所有,導致商標之間可能存在混淆,從而使消費者因無法識別商品來源而受誤導,致使消費者的利益受損。但是允許近似商標分割轉讓,意味著商標權人可以自由處分自己的財產(chǎn),商標權人可以從經(jīng)濟利益角度,對自己的商標轉讓做出妥善安排,將近似商標分別轉讓給不同的受讓人,以使自己的經(jīng)濟利益最大化。如果商標法在制度設計上采取近似商標一并轉讓制,則對消費者利益保護有利,而使商標權人利益受損。因為法律要求近似商標一并轉讓,其目的在于避免消費者因近似商標歸屬不同權利主體而帶來的混淆,從而顯示出對消費者利益保護的青睞,卻因不當干涉商標權人對私權的處分,從而對商標權人不利。

由此看出,我國《商標法》第四十二條第二款對“近似商標一并轉讓”的規(guī)定,在價值選擇上偏向?qū)οM者利益的保護。這與近似商標轉讓制度存在著類似價值沖突的制度,比如商標共有、先用權等在價值取向上不一致。商標共有制度允許多個不同主體擁有一個商標專用權;承認先用權制度,意味著先使用人的商標與商標權人的商標在市場上可以共存,因此可能導致消費者混淆;可以看出,上述兩種制度都較為偏向保護商標所有人的私人利益。然而,我國“近似商標一并轉讓”制度與商標共有、先用權等類似制度在價值取向上并不協(xié)調(diào),也與我國商標法立法宗旨的總體取向不相符。

(三)我國商標法立法宗旨總體取向的發(fā)展趨勢

對于商標權人利益保護與消費者利益保護相沖突時何者優(yōu)先,目前學術界認識并未統(tǒng)一。有些學者認為,消費者保護模式是商標法的基石。消費者保護這一價值目標在商標法中應當居于優(yōu)先地位[12]。也有學者認為,維護消費者利益始終是商標法在維護私權過程中需要考慮的重大關系,但是商標權人的私權優(yōu)位仍是商標法的價值取向[13]。本文認為,商標法立法宗旨的總體取向可以從商標法的歷次修改中推斷出它的發(fā)展趨勢,總體而言,商標法的幾次修正,其行政管理色彩越來越淡,消費者保護的規(guī)定越來越少,商標權人利益的保護卻愈加注重。

1982年《商標法》把“保護商標專用權”作為其立法宗旨,但是并未完全剔除質(zhì)量管理法的色彩,在目標條款表述中,將“為了加強管理”放在“保護商標專用權”之前;把“使用注冊商標粗制濫造,以次充好”作為撤銷注冊商標的事由之一等。雖然該目標條款一直沿用到2013年修訂的《商標法》中,但是必須承認的是,從商標法中具體規(guī)則的修訂可以看出,其“管理法”的色彩逐漸弱化[14],商標法立法宗旨已經(jīng)開始從以消費者利益保護為中心逐漸轉向以商標權人利益保護為中心的價值取向。

例如,2001年《商標法》刪除了1982年《商標法》第六條要求商標使用人監(jiān)督商品質(zhì)量的義務,這在認識上是一個大進步,它將《商標法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《消費者權益保護法》的功能區(qū)分開來。同理,一直沿用到2001年《商標法》的將“使用注冊商標的商品粗制濫造,以次充好”作為撤銷事由的做法,在2013年商標法修改中予以刪除。此外,2001年《商標法》中對于申請注冊的商標“如果與他人在同種或類似的商品上已經(jīng)注冊的或初步審定并公告的商標相同或近似”的,任何人可以在該商標經(jīng)商標局初步審定公告后作為異議主體提出異議程序,但是2013年商標法第三十三條刪除了消費者可以以“任何人”身份提起異議程序的機會,而改為只能由“在先權利人”或“利害關系人”作為異議主體,這說明了對于近似商標可能造成消費者的混淆,商標法已經(jīng)不再將其認為是侵犯公共利益,因為未再給予消費者以“任何人”主體身份提出異議的機會,在商標被授權后,消費者也不能宣告該商標無效。在2009年最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中,除了引起消費者混淆可能性的商標侵權行為外,還將減弱或丑化馳名商標的行為視為商標侵權行為,從而引入了商標侵權的淡化理論,進一步加強了商標權人利益的保護。以上《商標法》經(jīng)歷的幾次修改,充分說明了我國商標法正在回歸商標權的私權本位,商標所有人利益的保護正在成為商標法立法宗旨中心的發(fā)展趨勢。

三、我國近似商標轉讓制度的重構

目前,商標法規(guī)定的“近似商標一并轉讓”制度,司法實踐中正面臨著法律適用上的混亂,而且從具體規(guī)則的設計角度,其價值取向與先用權、商標共有等其他類似制度并不一致,與商標法立法宗旨的總體取向不一致,因此,需要在堅持商標權人利益優(yōu)位的基礎上,重新設計我國的近似商標轉讓制度。

(一)在商標法中規(guī)定聯(lián)合商標制度

聯(lián)合商標,是指同一商標申請人在同種或類似商品上注冊的兩個或兩個以上近似商標,其中一個指定為正商標,其他與其近似的商標為聯(lián)合商標。學理上認為,商標持有人只要使用正商標,即視為全部聯(lián)合商標得以使用,聯(lián)合商標中的每一個商標不能單獨轉讓,而必須全部一起轉讓或許可使用[15]。目前,我國對于聯(lián)合商標制度只存在學理上的探討,商標法具體條文并未對此加以規(guī)定[16]。雖然也有學者認為,我國現(xiàn)行《商標法》第四十二條第二款規(guī)范的是聯(lián)合商標制度[17],但是我國現(xiàn)行商標法缺乏對聯(lián)合商標的界定,也沒有對聯(lián)合商標的注冊等環(huán)節(jié)作出具體規(guī)定,而且并未將聯(lián)合商標作為“注冊商標連續(xù)三年不使用予以撤銷”的例外情況等。因而不能因為某個條款規(guī)定與聯(lián)合商標制度類似,就認為我國已經(jīng)存在聯(lián)合商標制度[18]。然而,實踐中我國目前許多企業(yè)已經(jīng)注冊了大量的聯(lián)合商標,但是由于法律未明確規(guī)定,在具體案例中,如果當事人援引聯(lián)合商標進行主張或抗辯時,法院或者避開聯(lián)合商標問題,或者以“我國現(xiàn)行商標法律制度中并沒有關于聯(lián)合商標或者防御商標的相關規(guī)定”①參見北京第一中級人民法院(2009)一中行初字第177號行政判決書。,駁回當事人的主張,而且對于聯(lián)合商標是否因三年未連續(xù)使用而被撤銷也不甚明了。由此看出,立法上的不明確與實踐中的大量存在產(chǎn)生了嚴重的矛盾和沖突。

當然對于是否應當建立聯(lián)合商標制度,我國學術界存在爭論,有學者認為,建立聯(lián)合商標制度其實踐意義不大,且存在濫用可能[19];也有學者持贊成態(tài)度[20];在其他國家或地區(qū)已經(jīng)存在聯(lián)合商標制度的,也存在存廢之爭,比如日本、我國的臺灣地區(qū)已經(jīng)將聯(lián)合商標制度從商標法中廢除。筆者認為,為了更好地規(guī)范實踐中已經(jīng)大量存在的聯(lián)合商標,構建完整的近似商標轉讓體系,保護商標轉讓的交易安全,從維護商標權人的利益出發(fā),我國應當在立法上明確規(guī)定聯(lián)合商標制度。因為一方面,企業(yè)可以根據(jù)自身發(fā)展需要,在同種或類似商品上注冊系列近似商標,以構建注冊商標的事先防護體系。將已注冊或申請在先者視為正商標,同時申請者,則要求其指定其中一個為正商標,其他近似商標則作為聯(lián)合商標加以防護。正商標的使用,即視為其他聯(lián)合商標的同時使用,從而使其他未真正投入使用的近似商標免受因“連續(xù)三年未使用而被撤銷”的風險,此方面不是本文論述的重點,因此不再贅述;另一方面,確立聯(lián)合商標制度,可以減少商標轉讓糾紛,促進商標流轉,保障交易安全。目前商標法規(guī)定的“近似商標一并轉讓”規(guī)則中,“近似商標”的數(shù)量與范圍,在轉讓人與受讓人簽訂合同時是無法預知的。雖然當事人可以通過中國商標局網(wǎng)站查詢到部分近似商標,但在近似商標的認定上個人的主觀因素還是發(fā)揮著作用,商標局工作人員對近似商標認定上可能存在差異,因此,對近似商標的數(shù)量,商標局都存在一定的難度,遑論作為商標轉讓合同的當事人。這似乎意味著商標轉讓合同是否得到切實履行,取決于合同簽訂以后商標局認定的近似商標的數(shù)量,但當事人事先又無法預知,這在一定程度上加劇了商標轉讓糾紛的產(chǎn)生。而一旦建立聯(lián)合商標制度,商標局在公告注冊商標時,應當將聯(lián)合商標的注冊情況一并公告,以起到公示作用。由于聯(lián)合商標依附于正商標而存在,其并沒有獨立存在的價值,因此,聯(lián)合商標必須與正商標一起轉讓,否則喪失其商標專用權,如果轉讓人單獨轉讓聯(lián)合商標的,其轉讓無效;聯(lián)合商標未隨正商標一起移轉的,聯(lián)合商標喪失其專用權,這樣就使得商標權人沒有機會再故意分割轉讓聯(lián)合商標,從而導致受讓人的利益受損。對于受讓人而言,無需再擔心其在支付商標轉讓費后,在向商標局辦理轉讓申請過程中,因商標局查詢到“近似商標”的存在而無法成功受讓注冊商標的情況出現(xiàn),因為受讓人可以事先通過商標局的公告查詢到受讓商標中近似商標的確切數(shù)量,這樣有利于商標轉讓合同能得到切實履行,從而促進了商標流轉,保障雙方之間的交易安全。

(二)允許相互獨立的近似商標分割轉讓

如果系列近似商標不是以聯(lián)合商標名義注冊的,而是以單個、獨立的商標申請注冊的,表明商標權人自愿放棄商標法給予聯(lián)合商標“連續(xù)三年未使用而被撤銷”的豁免,這就意味著,商標權人名下的近似商標都應當投入使用,否則連續(xù)三年未使用,就存在被撤銷的風險。當然,近似商標經(jīng)過一段時間的各自使用,可能會在市場上形成獨立的銷售區(qū)域或不同的消費群體,從而形成獨立的市場價值。我國商標法目前不允許近似商標分開轉讓,但是鑒于聯(lián)合商標以外的近似商標其具備獨立的市場價值,商標法立法宗旨的總體取向上的私權優(yōu)位以及與商標法類似制度之間的協(xié)調(diào),我國應當允許商標權人將這些近似商標分割轉讓,但是為了盡量克服近似商標分割轉讓帶來的弊端,即盡量避免對消費者帶來的混淆,應當對其進行必要的規(guī)制。

允許近似商標分割轉讓有多重理由。首先,商標“近似”不等于“混淆可能性”。商標近似應當理解為商標構成要素上的近似,是對商標的客觀描述,它只是作為事實上的判斷問題[21],“混淆可能性”是對消費者帶來的客觀結果?！吧虡私啤钡母拍钪胁⒉话盎煜赡苄浴?商標近似只能根據(jù)與該概念相關的要素加以界定,即根據(jù)2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定,商標近似是指兩商標在其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結構相似,或者其立體形狀、顏色組合近似。兩個相互近似商標,如果商標的強度、商品包裝、商品外形、銷售區(qū)域或渠道等的不同,其實并不會導致消費者的混淆。因此“商標近似”只是作為判斷“混淆可能性”的前提和基礎,這可以從規(guī)定商標侵權判定標準的商標法第五十二條第二款中的“商標近似”與“混淆可能性”的關系推斷出來,目前“商標近似”已經(jīng)從“混淆可能性”概念中剝離出來[22],商標近似不一定導致消費者的混淆。然而,目前《商標法》第四十二條第二款規(guī)定：“轉讓注冊商標的,商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標,或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標,應當一并轉讓?！彪S后在第三款規(guī)定：“對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉讓,商標局不予核準,書面通知申請人并說明理由?！笨梢钥闯鲇捎诘诙钜呀?jīng)要求“近似商標必須一并轉讓”,第三款所規(guī)定的“可導致混淆”不應再解釋為因“近似商標未一并轉讓”而帶來的混淆,而是規(guī)范第二款規(guī)定以外的原因?qū)е碌幕煜?因此第四十二條第二款實際上禁止一切近似商標分割轉讓,無論其是否導致混淆。然而,這種規(guī)定是武斷的,因為近似并不等于“混淆”,這對商標權人利益保護明顯不利。其次,從商標法特定的價值取向角度分析,應當允許近似商標分割轉讓。商標法作為部門法之一應當具有自身的理論框架,具有特定的價值取向。從法理學上看,定義部門法的范式即為調(diào)整一定社會關系的總和,正是調(diào)整對象、調(diào)整方法,社會關系的不同形成了各個部門法的分野[23]。因此,正如上文所述,消費者利益的保護不應是商標法的首要任務,商標法應以商標權人的利益保護為中心,尊重商標權人的意思自治。如果消費者因混淆而誤購了商品,第一要義應是尋求消費者權益保護法上的救濟。為了劃清商標法與消費者權益保護法的界限,商標法應發(fā)揮其作為部門法之一的特定價值優(yōu)先保護商標權人的利益。因此,基于商標權的私權屬性,商標權人對自己的財產(chǎn)可以進行自由處分,無需其他第三方的介入。傳統(tǒng)上基于消費者利益的考量,各國需要對近似商標的轉讓進行嚴格的限制,隨著人們對商標權私權優(yōu)位觀念的強化,法律對商標轉讓的限制正逐漸被放開,不僅商標不必再連同商譽一起轉讓,商標法對近似商標的轉讓的限制也越來越少。最后,允許近似商標分割轉讓,可以充分發(fā)揮商標的價值和作用。我國商標法規(guī)定商標專用權必須通過注冊方式取得,實踐中,企業(yè)往往在成立之初就需要通過商標注冊以獲得商標權的保護。但是隨著企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的變化,商標的使用情況可能會出現(xiàn)變化,有些注冊商標可能需要保留自用,而有些商標隨著經(jīng)營范圍的改變可以通過轉讓獲得一定的經(jīng)濟利益。在這種情況下,只有允許商標權人分割轉讓近似商標,才能在不影響企業(yè)正常經(jīng)營的前提下,充分發(fā)揮近似商標各自的經(jīng)濟價值。

(三)對近似商標分割轉讓的規(guī)制

近似商標可以分割轉讓的制度安排,只是基于利益沖突時優(yōu)先保護商標權人利益的價值選擇,但這并不意味著商標法中將消費者利益棄之不顧。對于近似商標分割轉讓可能帶來的混淆可能性,我們必須對其進行適當規(guī)制,以盡量減少該制度帶來的弊端,從而在一定程度上保全消費者的利益。本文認為,首先,可以要求近似商標使用時附加適當?shù)膮^(qū)別標識。近似商標分割轉讓合同的當事人在向商標局共同辦理轉讓申請手續(xù)時,商標局可以要求當事人使用近似商標時在各自的商品上附加適當區(qū)別標識,比如標注商標權人,標明產(chǎn)品出處等,以實現(xiàn)商標區(qū)分,以盡量減少消費者的誤認。其次,可以要求雙方做出避免混淆可能性的具體安排,比如將近似商標的使用類別、地域范圍、價格、銷售渠道、消費對象等作出安排。鑒于我國商標法規(guī)定的商標授權確權程序中目前仍采取實質(zhì)審查制,因而,商標局在審查近似商標轉讓申請時,也必須對商標轉讓當事人作出的關于減少消費者混淆可能性的具體安排的適當性進行評估,這種評估可以成為商標局是否核準近似商標分割轉讓的重要衡量標準;最后,如果近似商標分割轉讓嚴重損害社會公共利益的,比如危害公共健康或?qū)е聣艛鄷r,商標局可以駁回分割轉讓申請。

四、結語

商標權作為私權,作為權利人理應可以自由處分自己的權利。然而,當商標權人分割轉讓近似商標時,卻遭受商標法上要求“近似商標一并轉讓”規(guī)則的干預,但是近似商標的數(shù)量當事人在簽訂合同時卻無法準確預知的,此時如果合同雙方無法就近似商標轉讓達成補充協(xié)議的,商標轉讓糾紛隨之產(chǎn)生。法官在裁判此類糾紛時,面對消費者利益保護和商標權人意思自治之間的沖突以及司法權與行政權之間的沖突,往往處于兩難境地。是否允許近似商標分割轉讓,取決于商標法的價值選擇。從我國商標法的歷次修改可以看出,法律逐漸將商標作為個人財產(chǎn)予以充分保護,商標所有人利益的保護正在成為商標法立法宗旨的中心。然而,目前我國商標法上的“近似商標一并轉讓”規(guī)則體現(xiàn)的是優(yōu)先保護消費者的利益,這與商標法立法宗旨的總體取向不一致,需要進行重構。本文認為,我國商標法應當明確規(guī)定聯(lián)合商標制度,允許當事人將系列商標以聯(lián)合商標形式注冊,則這些近似商標必須一并轉讓;當事人也可以將近似商標以獨立的商標形式注冊,那么這些商標必須投入實際使用,否則連續(xù)三年未使用將被撤銷,基于這些近似商標的獨立性,從尊重商標權人的意思自治角度,應當允許商標權人分割轉讓。需要注意的是,優(yōu)先保護商標權人的利益只是價值沖突時的選擇,并不是說消費者利益保護在商標法中無足輕重。我們?nèi)詰ㄟ^具體措施,比如要求附加區(qū)別標記,對如何減少因近似商標分割轉讓帶來的混淆進行具體安排,如果分割轉讓會損害社會公共利益的則不予核準等措施進行適當規(guī)制,從而最大限度地避免消費者的利益受損。

責任編輯：許輝猛