作品“轉(zhuǎn)換性使用”：比較考察、法律解釋與司法適用

張國安 羅 祥

(華僑大學(xué) 法學(xué)院,福建泉州362021)

一、引言

為解釋“諷刺模仿”現(xiàn)象的法律性質(zhì),國內(nèi)學(xué)者初次引進(jìn)了美國“轉(zhuǎn)換性使用”概念[1]。美國“谷歌圖書館案”中涉及的版權(quán)合理使用問題,再次激活了國內(nèi)學(xué)者對“轉(zhuǎn)換性使用”的關(guān)注,如有學(xué)者指出美國合理使用司法考量從商業(yè)性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)椤稗D(zhuǎn)換性目的”[2];有學(xué)者認(rèn)為“谷歌圖書館案是版權(quán)、技術(shù)和公共利益緊張關(guān)系的典型的具體化”[3];也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在著作權(quán)法中增加判斷合理使用的開放性標(biāo)準(zhǔn)等[4]。隨著國內(nèi)學(xué)者對“轉(zhuǎn)換性使用”概念研究的深入,我國“轉(zhuǎn)換性使用”的研究場域從早期的“諷刺模仿”,拓展到小說作品演繹改編[5]、音樂作品“重混”行為認(rèn)定[6],乃至游戲直播侵權(quán)判定等[7]。在國內(nèi)司法實(shí)踐中,黑貓警長案、網(wǎng)易云信息網(wǎng)絡(luò)傳播案、李向暉與廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等案件對“轉(zhuǎn)換性使用”作出了嘗試性解釋,但在“轉(zhuǎn)換性使用”概念分析和規(guī)范性理解方面,法官們的說理存在著較大的抵牾①相關(guān)代表性案例參見：北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號判決書、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終288號判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終第114號判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書和上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73民終181號判決書。?？傮w而言,當(dāng)前我國“轉(zhuǎn)換性使用”概念與規(guī)則的塑造,過多地受到國外判例的影響。國內(nèi)大多數(shù)觀點(diǎn)注意到“轉(zhuǎn)換性使用”同合理使用制度的關(guān)聯(lián)[8],卻忽視了“轉(zhuǎn)換性使用”的獨(dú)立性價(jià)值,不當(dāng)?shù)貙ⅰ稗D(zhuǎn)換性使用”降格為合理使用的“附屬品”。與此同時(shí)我國“轉(zhuǎn)換性使用”的應(yīng)用外延仍處于不穩(wěn)定地?cái)U(kuò)張之中。為此對“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行概念性除魅,及時(shí)在規(guī)范法域劃清“轉(zhuǎn)換性使用”與合理使用的邊界,確立“轉(zhuǎn)換性使用”的獨(dú)立規(guī)范地位,將裨益于引導(dǎo)我國“轉(zhuǎn)換性使用”朝著合規(guī)化、合法化方向發(fā)展。

本文將從比較法考察、法律解釋與司法適用三個(gè)向度為“轉(zhuǎn)換性使用”提供相對全面的規(guī)范性解釋。文章首先從比較法的角度關(guān)注了近期美國“轉(zhuǎn)換性使用”的動態(tài),將碎片化的研究進(jìn)行了歸納和總結(jié),提煉出“轉(zhuǎn)換性使用”的爭議焦點(diǎn),以此作為下文制度論構(gòu)建的要素和材料。其次,從我國現(xiàn)有著作權(quán)法律、法規(guī)中尋找“轉(zhuǎn)換性使用”的規(guī)范法依據(jù),采用體系化的方法對其進(jìn)行法律解釋總結(jié)。最后,歸納我國當(dāng)前“轉(zhuǎn)換性使用”司法適用存在的三種路徑,針對性地從立法、法律解釋方面提出改進(jìn)建議。

二、Campell案及其后續(xù)判例的發(fā)展與問題焦點(diǎn)

Campell案對“轉(zhuǎn)換性使用”概念的解釋,初步形成了美國版權(quán)制度中“轉(zhuǎn)換性使用”的理念框架,但隨后一系列判例對“轉(zhuǎn)換性使用”的演繹偏離了Campell案所確立的基本觀點(diǎn)。重新回歸Campell案語境之中,探求法官的經(jīng)典表述,總結(jié)“轉(zhuǎn)換性使用”的表達(dá)范式,明晰司法適用的難點(diǎn),有助于我國在移植借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”時(shí)及時(shí)避開美國判例法中的理論陷阱。Campell案之后,美國近期“轉(zhuǎn)換性使用”爭議焦點(diǎn)集中表現(xiàn)為兩個(gè)方面的問題,這些問題間接地影響到我國學(xué)界和實(shí)務(wù)采納“轉(zhuǎn)換性使用”的基本態(tài)度,因而有必要對以上核心問題進(jìn)行梳理和總結(jié)。

(一)Campell案確立的“轉(zhuǎn)換性使用”的基本理論范式

在遵循先例的普通法語境下,Campell案是美國最高法院作出的第一個(gè)關(guān)于“轉(zhuǎn)換性使用”的判決,其無疑具有里程碑式的意義。Campell案在某種程度上結(jié)束了法院對合理使用制度理解的混亂①See Pierre N.Leval,Campbell As Fair Use Blueprint,Washington Law Review,Vol.90：597,p.600.,并奠定判定“轉(zhuǎn)換性使用”的基本規(guī)則與方法。尤其是Souter大法官對“轉(zhuǎn)換性使用”的表述,成為后來“轉(zhuǎn)換性使用”的經(jīng)典引用——“轉(zhuǎn)換性使用”是指“新作品,是否替代了原作品,或者增加了一些新內(nèi)容,產(chǎn)生了更深層次目的和特點(diǎn)的新內(nèi)容,用新的表達(dá)、含義和要旨去改變先前的創(chuàng)作。”②Folsom v.Marsh,supra,at 348;accord,Harper&Row,supra,471 U.S.,at 562,105 S.Ct.,at 2231.另外,Souter大法官所述的“應(yīng)當(dāng)探討是否或者在多大程度上新作品的轉(zhuǎn)換性”③Pierre N.Leval,Toward A Fair Use Standard,103 Harv.L,Rev.1111(1990).的表述,先驗(yàn)了“轉(zhuǎn)換性”概念在“轉(zhuǎn)換性使用”中的重要地位。“轉(zhuǎn)換性在認(rèn)定合理使用時(shí)不是必要的”④Sony,supra,464 U.S.,at 455,n.40,104 S.Ct.,at 795,n.40.的觀點(diǎn)一方面提到“轉(zhuǎn)換性”與合理使用可能存在的特定關(guān)聯(lián),又意識到“轉(zhuǎn)換性”又無法充分構(gòu)成合理使用。其所述“服務(wù)于促進(jìn)版權(quán)傳播發(fā)展的目的,以保證合理使用可以維護(hù)創(chuàng)作自由的空間”⑤See,e.g.,Sony,supra,at 478-480,104 S.Ct.,at 807-808(BLACKMUN,J.,dissenting).的判斷提供了“轉(zhuǎn)換性使用”解釋學(xué)的新思路。

Souter法官將論述重點(diǎn)放在合理使用四要素的第一個(gè)要素即“使用的目的和特點(diǎn)”上⑥1971年美國版權(quán)法107條規(guī)定合理使用四要素判定要件,這四個(gè)要素依次是：第一,“使用的目的和特點(diǎn),包括該使用是否具有商業(yè)的特性或是否為了非營利的教育目的”;第二,“享有版權(quán)作品的特性”,包括相關(guān)作品是事實(shí)性還是虛構(gòu)性以及相關(guān)作品是否發(fā)表;第三,“與享有版權(quán)作品的整體相比,使用的數(shù)量與質(zhì)量”;第四,“對于享有版權(quán)作品的潛在市場或價(jià)值而言,使用所具有的影響”。參見李明德,《美國知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社,2014年版,第377-383頁。,著重分析戲仿(parody)背后“轉(zhuǎn)換性使用”的含義。1977年美國版權(quán)法107條頒布施行后,“戲仿”的“轉(zhuǎn)換性”得到了普遍承認(rèn)⑦See,e.g.,Fisher v.Dees,794 F.2d 432(CA9 1986).,Campell案只是進(jìn)一步發(fā)展了這種共識?！皯蚍隆北欢ㄐ詾閰⒖己统爸S的結(jié)合,傳統(tǒng)合理使用的評論和批判的目的內(nèi)容被拓展為“戲仿”。盡管先前判決對“戲仿”是否是合理使用沒有定論,但Campell一案有充分的理由認(rèn)為“戲仿”具有轉(zhuǎn)換性價(jià)值。Souter法官在對合理使用四要素第四個(gè)要素進(jìn)行分析時(shí),通過引用索尼案對版權(quán)市場或價(jià)值具有的影響的先例①See Sony,supra,464 U.S.,at 451,104 S.Ct.,at 793.,認(rèn)為由于市場替代難以確定,直接推導(dǎo)市場損害比較困難?？偨Y(jié)來說,Souter法官將“轉(zhuǎn)換性使用”安置于合理使用制度之中,并賦予“轉(zhuǎn)換性使用”“戲仿”這一特定使用情景。但在運(yùn)用合理使用四要素的方法對“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行論證時(shí),無法準(zhǔn)確、清晰地判斷“轉(zhuǎn)換性使用”是否對作品潛在市場造成了損害。

(二)Campell案之后“轉(zhuǎn)換性使用”發(fā)展現(xiàn)狀與問題焦點(diǎn)

第一個(gè)問題焦點(diǎn)涉及“轉(zhuǎn)換性”是什么,以及如何對“轉(zhuǎn)換性”進(jìn)行界定。Campell案之后,一些法院的觀點(diǎn)認(rèn)為合理使用可以解釋為在多大程度上的使用具有“轉(zhuǎn)換性”。然而法院并不總是能夠明確指出準(zhǔn)確構(gòu)成轉(zhuǎn)換性的標(biāo)準(zhǔn),相當(dāng)多的案例并沒有實(shí)質(zhì)性追蹤C(jī)ampell案所確立的“轉(zhuǎn)換性”解釋內(nèi)涵。例如,在原告控訴被告未經(jīng)許可出版了有玩具照片的書籍以及涉及特定Beanie Baby的文章的案件中②See Ty,Inc.v.Publications Int’l,Ltd.,81 F.Supp.2d 899(N.D.Ill.2000).,分析被告指出的合理使用抗辯時(shí),地區(qū)法院結(jié)合第一個(gè)要素即合理使用的目的和性質(zhì),認(rèn)為被告的出版物不具有轉(zhuǎn)換性。一個(gè)作品具有轉(zhuǎn)換性必須在利用先前作品的基礎(chǔ)上超出先前作品的范圍③Id.at 904.,同時(shí)這種轉(zhuǎn)換性并非通常成功④三個(gè)“轉(zhuǎn)換性使用”錯(cuò)誤運(yùn)用的案例。Id.at 904-05(citing Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Group,Inc.,150 F.3d 132(2d Cir.1998);Horn Abbot Ltd.v.Sarsparilla Ltd.,601 F.Supp.360(N.D.Ill.1984);Paramount Pictures v.Carol Publ’g Group,Inc.,11 F.Supp.2d 329(S.D.N.Y.1998).。但是以“利用先前作品并超越先前作品的范圍”的表述來界定“轉(zhuǎn)換性使用”的,似乎過于抽象、寬泛⑤Id.at 905.。

在“派拉蒙訴卡羅出版機(jī)構(gòu)一案”中⑥Paramount Pictures Corp.v.Carol Pub.Grp.,Inc.,181 F.3d 83(2d Cir.1999).,法院發(fā)現(xiàn)“徒步旅行的喜悅”并非具有轉(zhuǎn)換性,主要是由于該書的中間部分僅包含了“星際迷航”的故事。雖然該書的結(jié)構(gòu)與“星際迷航”雜志的戲劇性線性格式不同,但這些章節(jié)并沒有添加任何重大的“星際迷航”故事中的新內(nèi)容。此處法院采納的是“添加新的內(nèi)容”標(biāo)準(zhǔn)。Castle Rock一案的判決書中同樣展示了這種轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)模糊的困惑⑦See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Pub.Grp.,Inc.,150 F.3d 132(2d Cir.1998)。對于被告的SAT作品是否具有轉(zhuǎn)化性的描述,法官引用版權(quán)法107條中的“批評、評論、學(xué)術(shù)、研究的目的”,認(rèn)為SAT是一種獨(dú)創(chuàng)性方式利用電視文化的方式,具有一定的轉(zhuǎn)換性,但是從合理使用四要素總體而言,SAT作品不是“轉(zhuǎn)換性使用”⑧See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Group,Inc.,955 F.Supp.260,268(S.D.N.Y.1997).轉(zhuǎn)換性和轉(zhuǎn)換性使用的區(qū)別在于,轉(zhuǎn)換性是轉(zhuǎn)換性使用構(gòu)成的必要條件而非充分條件。。巡回法院雖然同意地區(qū)法院的合理使用認(rèn)定,但不認(rèn)為SAT作品具有轉(zhuǎn)換性,理由是“SAT作品所具有的轉(zhuǎn)換性目的是極少的乃至不存在的?！雹?50 F.3d at 142.。該案一審所采用的“一定轉(zhuǎn)換性”以及“合理使用四要素總體”表述同樣語義模糊,而巡回法院的“轉(zhuǎn)換性目的”的表述則更為抽象。“轉(zhuǎn)換性”語義的不確定性以及非規(guī)范性給“轉(zhuǎn)換性使用”帶來了顯而易見的風(fēng)險(xiǎn),一方面作者并不清楚自己的作品會被何種程度進(jìn)行“轉(zhuǎn)換性使用”,導(dǎo)致其權(quán)利處于不安全狀態(tài),使得作者在維權(quán)時(shí)也無力將本作品與他作品進(jìn)行區(qū)分;另一方面由于禁區(qū)的界線沒有被清楚地標(biāo)示出來,模糊的法律迫使?jié)撛诘氖褂谜弑仨氃诟蠓秶媳荛_非法區(qū)域⑩Brown v.Entm’t Merchs.Ass’n,131 S.Ct.2729(2011)(Alito,J.concurring)(quoting Baggett v.Bullitt,377 U.S.360,372(1964)).,導(dǎo)致作品的公共空間被不合理侵占[9]。

第二個(gè)問題焦點(diǎn)涉及,在美國版權(quán)法第107條所確立的合理使用檢驗(yàn)規(guī)則與“轉(zhuǎn)換性使用”產(chǎn)生沖突時(shí),應(yīng)如何把握“轉(zhuǎn)換性使用”與合理使用的規(guī)范關(guān)系?！癈ampell”案之后“轉(zhuǎn)換性使用”成為合理使用制度解釋的幾個(gè)關(guān)鍵詞之一,尤其是涉及到合理使用四要素中第一個(gè)要素的判斷時(shí),“轉(zhuǎn)換性使用”不僅從形式上淡化了“商業(yè)性質(zhì)或非營利教育性質(zhì)”的地位,甚至實(shí)質(zhì)性地取代了其他三個(gè)要素的作用,成為合理使用檢驗(yàn)規(guī)則的“帝王條款”。例如,有法官聲稱要避開其他的因素的判斷(其他因素就是轉(zhuǎn)換性使用因素),又不知不覺受到“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的干擾,卻未能解釋為什么有些作品比其他作品更具有轉(zhuǎn)換性①See Kim J.Landsman,Does Cariou v.Prince Represent the Apogee or Burn-Out of Transformativeness in Fair Use Jurisprudence?A Plea for A Neo-Traditional Approach,24 Fordham Intell.Prop.Media&Ent.L.J.321,324(2014).。從Level法官的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變中,我們可以比較明顯地窺探出“轉(zhuǎn)換性使用”與合理使用制度關(guān)系的理論演變。起初,他認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用”是合理使用的靈魂,是合理使用必要但不充分的條件②See Leval,supra note 1,at 1116.。兩年后Campell案判決采納了Level法官所陳述的第一部分,并認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用是合理使用范圍內(nèi)合理使用原則保證呼吸空間的核心,”③Campbell,510 U.S.at 579.然而Level在此后的論述中改變了觀點(diǎn),他認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性對合理使用的決定不是必要的,但它可能是充分的?！雹躀d.(emphasis added).

美國學(xué)者對“轉(zhuǎn)換性使用”在后續(xù)合理使用中發(fā)揮的效果做過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明“轉(zhuǎn)換性使用”的作用沒有被虛夸,它不僅對四要素中第一個(gè)要素產(chǎn)生了幾乎決定性的影響,還影響了合理使用檢驗(yàn)的總體結(jié)果。⑤Beebe,supra note 136,at 605.另外一份數(shù)據(jù)也同樣支持上述統(tǒng)計(jì)的結(jié)果,該數(shù)據(jù)通過對1978年到2011年地區(qū)法院意見中280多個(gè)合理使用案例統(tǒng)計(jì)后,得出“轉(zhuǎn)換性使用”在決定案件結(jié)果時(shí)優(yōu)于合理使用的其他因素⑥See Matthew Sag,Predicting Fair Use,73 OHIO ST.L.J.47(2012),at 84.。通過變量和假設(shè)分析,有學(xué)者運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)方法對上述Beebe教授所歸納的68個(gè)合理使用案例中提到的79個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)行分析,更直觀地顯示出“轉(zhuǎn)換性使用”如何改變了對合理使用四個(gè)因素的分析使用,進(jìn)而導(dǎo)致除它之外的其他因素變得無足輕重。

如何將理論上的“轉(zhuǎn)換性”轉(zhuǎn)化為實(shí)體法上的法律適用,是“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)范性使用的重要一步。從美國一系列判例發(fā)展歷程來看,“轉(zhuǎn)換性”本身一般被賦予“批評、評論、學(xué)術(shù)、研究”等具體化的目的,而“利用先前作品并超越先前作品的范圍”、“添加新的內(nèi)容”等抽象性的表述雖切中了“轉(zhuǎn)換性使用”的特點(diǎn),但由于缺乏相對統(tǒng)一的解釋路徑,容易成為司法濫用的工具。比較而言,合理使用制度具有比較系統(tǒng)、明確的構(gòu)成、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),美國判例也經(jīng)常將“轉(zhuǎn)換性使用”納入到合理使用制度之中,同時(shí)我國的合理使用制度也比較系統(tǒng)地規(guī)定在《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定中,因此當(dāng)前澄清“轉(zhuǎn)換性使用”與合理使用的關(guān)系具有較強(qiáng)的比較法意義。

三、我國“轉(zhuǎn)換性使用”的立法規(guī)范表達(dá)與體系性解釋

(一)我國“轉(zhuǎn)換性使用”的規(guī)范性依據(jù)

我國“轉(zhuǎn)換性使用”的規(guī)范法源尚存爭議,代表性的有兩種觀點(diǎn)。這兩種觀點(diǎn)都認(rèn)同2010年《著作權(quán)法》第二十二條是“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)范依據(jù),不同之處在于究竟來自第二十二條第一款中的第二項(xiàng),還是第三項(xiàng)。熊琦教授更傾向于“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”以及“為報(bào)道時(shí)事新聞,在報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”,即第二十二條第一款第二、三項(xiàng)共同構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”概念的條款。另外一種觀點(diǎn)來自王遷教授,最初他專門把“諷刺模仿”的現(xiàn)象定性為一種特殊形式的評論,認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用”是判斷“諷刺模仿”作品的依據(jù),將“以評論為目的的適當(dāng)引用”解釋為“轉(zhuǎn)換性使用”[10]。在其著作中,王遷教授將“轉(zhuǎn)換性使用、諷刺模仿與合理使用”理論介紹單獨(dú)放在“適當(dāng)引用”中介紹,并認(rèn)為在判斷是否為“適當(dāng)引用時(shí)應(yīng)特別注意對原作品的使用是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用,而沒有提到時(shí)事新聞報(bào)道中的使用?！蓖踹w教授在另一篇文章中對以上討論進(jìn)行了延伸,他認(rèn)為雖然“轉(zhuǎn)換性使用”通常發(fā)生在新作品對原作品的評論中,但美國法院已澄清并非只有評論為目的的適用或在創(chuàng)作新作品中的使用構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”[11]?？傮w來說,王遷教授早先認(rèn)為我國“轉(zhuǎn)換性使用”的規(guī)范法源來自《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二項(xiàng)[12],后來認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用”可以作為廣義上的合理使用抗辯理由,不限于《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二項(xiàng)。

我國《著作權(quán)法》第二十二條第一款第三項(xiàng)對時(shí)事新聞報(bào)道中合理使用的規(guī)定中①我國《著作權(quán)法》第二十二條第三款為“為報(bào)道時(shí)事新聞,在報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品。”“不可避免地再現(xiàn)和引用”其與前述第二十二條第一款第二項(xiàng)中提到的適當(dāng)引用二者存在一個(gè)共同目的,即都為了特定目的而引用或再現(xiàn)他人作品。所謂“引用”廣義上來說是一種作品使用行為,作品使用行為可用數(shù)量和質(zhì)量進(jìn)行衡量。一般來說,不可避免地引用和適當(dāng)引用,都是在一個(gè)相對安全閾值內(nèi)對原作品進(jìn)行使用,既沒有侵犯著作權(quán)人依法享有的權(quán)利范圍,也沒有過度限制著作權(quán)公共領(lǐng)域空間。由于作品種類繁多、創(chuàng)作主體復(fù)雜、利用方式多樣,作品的使用行為無法一一枚舉,以引用的數(shù)量和質(zhì)量來測試是否不可避免、是否適當(dāng)是一種相對妥當(dāng)?shù)姆椒?。適當(dāng)限制引用的具體場景也可以防止“轉(zhuǎn)換性使用”被不合理地放大適用?！吨鳈?quán)法》第二十二條第一款第二項(xiàng)和第三項(xiàng)中的介紹、評論、報(bào)道時(shí)事新聞這三種基本引用用途,可作為實(shí)踐中“轉(zhuǎn)換性使用”優(yōu)先考察適用的場景。《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二、三兩項(xiàng)都可借助“引用”進(jìn)行解釋,同時(shí)判斷“引用”是否適當(dāng)?shù)膱鼍跋鄬τ邢?判斷“引用”是否適當(dāng)?shù)姆椒ㄏ鄬唧w。無論是在解釋論上還是在方法論上都行得通。將《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二、三項(xiàng)作為“轉(zhuǎn)換性使用”的規(guī)范法源更具有合理性。

(二)“轉(zhuǎn)換性使用”的規(guī)范法體系性解釋

將《著作權(quán)法》第二十二條第一款二、三項(xiàng)作為“轉(zhuǎn)換性使用”的解釋依據(jù)僅以相對確定的形式為“轉(zhuǎn)換性使用”劃定法律適用區(qū)域。隨著作品傳播主體大眾化、傳播方式多元化、傳播媒介網(wǎng)絡(luò)化,“轉(zhuǎn)換性使用”已經(jīng)不僅僅局限在“戲仿”領(lǐng)域,它隨著作品利用方式的擴(kuò)張而隨之呈現(xiàn)表達(dá)場景的擴(kuò)張。以法律原則的形式來補(bǔ)充解釋《著作權(quán)法》第二十二條第一款二、三項(xiàng)規(guī)定,既克服了法律、法規(guī)無法及時(shí)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的局限性,同時(shí)又符合著作權(quán)領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展革新的客觀要求。美國判例法,經(jīng)常將版權(quán)法的宗旨融入合理使用制度之中,并比較妥當(dāng)?shù)靥幚砗枚叩年P(guān)系,這方面可以給我國以啟示。

美國合理使用四要素中第一個(gè)要素即“使用的目的與特點(diǎn)”與版權(quán)法的宗旨之間存在千絲萬縷的聯(lián)系。“使用的目的與特點(diǎn)”包括“該使用是否具有商業(yè)的性質(zhì),或是否為了非營利的教育目的”[13]。版權(quán)法的宗旨或根本目的即符合“促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)的進(jìn)步”這一必要原則②See Campell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,575,114S.Ct.1164,127L.Ed.2d 500(1994).。Castle Rock一案中,法官將“使用的目的與特點(diǎn)”與版權(quán)法的宗旨揉捏到一起,共同為合理使用提供辯護(hù)理由。如“即使是合理使用法定四要素也不會束縛合理使用的范圍,相反也必須依據(jù)版權(quán)法的目的反復(fù)仔細(xì)研究并對結(jié)果綜合考察?！雹跜ampbell,510 U.S.at 577,114 S.Ct.1164.;4 Nimmer§13.05[A],at 13-153.“第107條中包含的要件僅僅只是列舉式的,而非概括式的”。并且合理使用最佳方法是判斷允許被告使用原作是否滿足促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)發(fā)展之目的④Arica,970 F.2d at 1077.。因此合理使用四要素中的“使用的目的與特點(diǎn)”在無法為合理使用提供充分理由時(shí),可以版權(quán)法的宗旨為其提供解釋。

雖然“使用的目的與特點(diǎn)”為“轉(zhuǎn)換性使用”提供了解釋論,但是大多數(shù)情況二者經(jīng)常產(chǎn)生沖突。Castle Rock一案⑤See 150 F.3d 132(2nd Cir.1998).將“使用的目的與特點(diǎn)”直接解釋為“轉(zhuǎn)換性使用”,即將“商業(yè)性質(zhì)或非營利教育性質(zhì)”解釋為“轉(zhuǎn)換作品使用的目的”。但在另一個(gè)案例中,“轉(zhuǎn)換性使用”的直接目的已經(jīng)不限于非商業(yè)性或教育使用,甚至商業(yè)性的使用在某些案例中都可以被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)換性使用”⑥正如Campell案在第一個(gè)要素分析指出的那樣,“新作品的變革性越強(qiáng),其他因素(如商業(yè)主義)的重要性就越小?！盨ee Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,579,114 S.Ct.1164,1171,127 L.Ed.2d 500(1994).。Level法官指出,“新作在原作基礎(chǔ)上是否有轉(zhuǎn)換以及其轉(zhuǎn)換程度是多少,如果第二次的使用增加了原作的價(jià)值……轉(zhuǎn)換了其原來的意義,那么這種行為就符合保護(hù)社會創(chuàng)造力的合理使用原則本意”①Id,at 579,114S.Ct.1164(quoting Leval at 1111).。符合保護(hù)社會創(chuàng)造力的合理使用原則的表述既闡明了“合理使用”的價(jià)值即保護(hù)社會創(chuàng)造力,同時(shí)又契合了美國版權(quán)法宗旨——“轉(zhuǎn)換性使用并不必然認(rèn)定為合理使用”。將“轉(zhuǎn)換性使用”、美國版權(quán)法合理使用四要素之“使用的目的與特點(diǎn)”、版權(quán)法宗旨三者進(jìn)行復(fù)合式理解,極大地豐富了“轉(zhuǎn)換性使用”的概念內(nèi)涵,但隨著產(chǎn)生的問題是,一方面“轉(zhuǎn)換性使用”的邊界不斷膨脹,另一方面美國版權(quán)法的基本原則與我國《著作權(quán)法》規(guī)定的宗旨是否一致,將美國版權(quán)法合理使用四要素方法借鑒到我國是否存在水土不服。

《伯爾尼公約》對作者及其文學(xué)藝術(shù)作品所享有權(quán)利保護(hù)的基本原則,成為作者權(quán)體系以及版權(quán)法體系國家基本共識。盡管我國《著作權(quán)法》第一條具體內(nèi)容涉及政治性色彩,但保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者著作權(quán)及相關(guān)權(quán)益,鼓勵(lì)作品創(chuàng)作、傳播,文化科學(xué)發(fā)展的整體表意,與美國版權(quán)法宗旨具有異曲同工之妙。因此,在具體規(guī)則無法對“轉(zhuǎn)換性使用”充分解釋的情況下,以我國《著作權(quán)法》第一條作為補(bǔ)充解釋,既可以避免原則性條款濫用的弊病,也能起到對規(guī)則漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的功能。

美國版權(quán)法107條規(guī)定的合理使用四要素,是判斷是否構(gòu)成合理使用的一般方法,與此對應(yīng)的是我國2013年頒布《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定。美國判例法中“轉(zhuǎn)換性使用”與“使用的目的與特點(diǎn)”的關(guān)系,可以給我國提供借鑒。如前所述,“轉(zhuǎn)換性使用”與“使用的目的與特點(diǎn)”存在著概念上的抵牾,但整體而言“轉(zhuǎn)換性使用”與合理使用制度可以相互借鑒。事實(shí)上多數(shù)情況下,用合理使用理論涵射“轉(zhuǎn)換性使用”法則不存在原則上的不適應(yīng)。美國版權(quán)體系與我國作者權(quán)體系雖存在著制度差異,但在合理使用制度建構(gòu)上各國都依據(jù)《伯爾尼公約》設(shè)立的“三步檢驗(yàn)方法”,只不過在具體配置上各國存在著差別。我國立法專家也曾參考了美國合理使用四要素的方法[14],國內(nèi)學(xué)者也認(rèn)為美國的合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)對我國立法和實(shí)踐很有借鑒意義[15]。因此,將“轉(zhuǎn)換性使用”概念植入我國合理使用制度之中并不存在原則上不適,對“轉(zhuǎn)換性使用”的解釋不足部分,可以用我國合理使用制度的原則和一般規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充,從而構(gòu)建起對“轉(zhuǎn)換性使用”的體系化解釋。“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則不能顛覆我國已經(jīng)廣泛確立的合理使用法定情形加合理使用“三步走”的合理使用判定方法。其次,從“轉(zhuǎn)換性使用”和合理使用的關(guān)系來看,目前“轉(zhuǎn)換性使用”是合理使用的表征,當(dāng)合理使用在應(yīng)對諸如諷刺模仿、介紹評論等具體的場景時(shí),“轉(zhuǎn)換性使用”在某種意義上就是合理使用,只不過“轉(zhuǎn)換性使用”只是合理使用的特殊情形,而不宜將這種特殊拓展到合理使用的其他法定情形之中。

四、“轉(zhuǎn)換性使用”司法適用與完善路徑

(一)“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則在我國司法適用的現(xiàn)狀分析。

第一種司法適用類型代表性的案例,如“廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與馬建明侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”一審判決②上海市浦東新區(qū)人民法院(2016)滬0115民初88366號民事判決書。。該案一審否定網(wǎng)易公司使用原告作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用,理由是“其一,文章的文字內(nèi)容不僅是對時(shí)間、地點(diǎn)、人物、起因、經(jīng)過、結(jié)果等新聞要素的簡單排列組合,還包括了作者的情感表達(dá)或評論等主觀方面的內(nèi)容,不是單純事實(shí)消息的報(bào)道,故不屬于時(shí)事新聞。其二,從網(wǎng)易公司轉(zhuǎn)載的涉案圖片來看,涉案圖片能與文字內(nèi)容相分離,網(wǎng)易公司的行為不是不可避免地再現(xiàn)或引用已經(jīng)發(fā)表的作品,故不構(gòu)成合理使用?！痹摪阜ü偎愂龅呐袥Q理由所依據(jù)的正是我國著作權(quán)法第二十二條第三項(xiàng)的規(guī)定,即只有“為報(bào)道時(shí)事新聞、在報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”的行為才是合理使用。由于本案所查清的事實(shí)違反了大前提所設(shè)定的規(guī)定,因此被判決不構(gòu)成合理使用,則“轉(zhuǎn)換性使用”作為被告合理使用的辯護(hù)理由也當(dāng)然被否定。該案二審判決亦基本重述了一審的判決觀點(diǎn),“由于攝影作品作為肖像并未傳遞任何事實(shí),不屬于圖片新聞”,因此著作權(quán)法第二十二條第三項(xiàng)無法適用下去①上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2017)滬73民終181號判決書。。簡要來說,以上涉及到“轉(zhuǎn)換性使用”使用的第一個(gè)路徑嚴(yán)格依據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條所規(guī)定的合理使用法定情形作為適用大前提,并依據(jù)法條的文本解釋對“轉(zhuǎn)換性使用”是否成立進(jìn)行判定。此種方法可稱之為“著作權(quán)法合理使用法定主義”。

第二種司法適用代表性的案例如“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”一審②北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1321號民事判決書。。該案的一審法院主要考察了以下兩個(gè)因素,首先“被告實(shí)施的涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為雖然未經(jīng)原告許可,但鑒于其并未與作品的正常利用相沖突,也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益,因此,該行為屬于對原告作品的合理使用,并未構(gòu)成對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯”;第二個(gè)因素是“涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不屬于對原告作品的實(shí)質(zhì)性利用行為,尚不足以對原告作品的市場價(jià)值造成實(shí)質(zhì)性影響,亦難以影響原告作品的市場銷路。”其次,“涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所采取的片段式的提供方式,及其具有的為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務(wù)的功能及目的,使得該行為構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為,不會不合理地?fù)p害原告的合法利益。”“李向暉與廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”一審依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條,從“涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為尚不足以構(gòu)成對李向暉作品的實(shí)質(zhì)性利用行為,亦不足以對李向暉作品的市場價(jià)值及商業(yè)化利益造成實(shí)質(zhì)性影響”,以及“被控侵權(quán)圖片所采取的縮略圖方式以及該圖片特定的指向意義,構(gòu)成對李向暉作品的轉(zhuǎn)換性使用,不會不合理地?fù)p害李向暉的合法權(quán)益”,從兩方面認(rèn)定被告華多公司行為為合理使用?？偨Y(jié)來說,第二種路徑依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》,將《伯爾尼公約》所確立的三步走方法,擴(kuò)張解釋為美國版權(quán)法第107條合理使用四要素的判定方法,并將“轉(zhuǎn)換性使用”作為四要素判定方法的應(yīng)有之義。這種裁判思路所依據(jù)的是更廣泛意義上的合理使用學(xué)理性依據(jù),因此可被稱為“著作權(quán)合理使用非法定主義”。

第三種適用路徑代表性的案例如“葫蘆娃、黑貓警長美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”③上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書,上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。。該案一審上海市普陀區(qū)人民法院認(rèn)為,“葫蘆娃”“黑貓警長”角色形象美術(shù)作品屬于已經(jīng)發(fā)表的作品;新影年代公司引用他人作品是為了說明某一問題,即涉案電影主角的年齡特征;從被引用作品占整個(gè)作品的比例來看,被引用作品作為背景使用,占海報(bào)面積較小,且涉案作品的形象并未突出顯示,屬于適度引用;被控侵權(quán)海報(bào)的使用也未對美影廠作品的正常使用造成影響,故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定新影年代公司在電影海報(bào)中對“葫蘆娃”“黑貓警長”美術(shù)作品的使用屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用。遂判決駁回美影廠的訴訟請求。一審判決后,美影廠不服,提起上訴。受理上訴的上海知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為,“涉案電影海報(bào)為說明八十年代少年兒童的年代特征這一特殊情況,適當(dāng)引用當(dāng)時(shí)具有代表性的少兒動畫形象‘葫蘆娃’‘黑貓警長’之美術(shù)作品,與其他具有當(dāng)年年代特征的元素一起作為電影海報(bào)背景圖案,不再是單純展現(xiàn)涉案作品的藝術(shù)美感,其價(jià)值和功能已發(fā)生轉(zhuǎn)換,且轉(zhuǎn)換性程度較高,屬于轉(zhuǎn)換性使用,而且并不影響涉案作品的正常使用,也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益,故構(gòu)成合理使用,遂判決駁回上訴,維持原判?！?/p>

“李向暉與廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”二審中,法院所采用的裁判路徑幾乎與“葫蘆娃、黑貓警長美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”一樣,只不過在判斷合理使用的方法上,前案在使用的比例、使用的目的與特點(diǎn)等方面的認(rèn)定更接近美國版權(quán)法合理使用四要素的判定方法,因此顆粒更細(xì)④廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2017)粵73民終85號民事判決書。?！肮雀韫九c王莘侵害著作權(quán)糾紛案”案二審的判決思路也體現(xiàn)了著作權(quán)法合理使用法定緩和主義的適用路徑⑤北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號民事判決書。。該案二審認(rèn)為“在《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的具體情形外認(rèn)定合理使用,應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。除非使用人充分證明其使用行為構(gòu)成合理使用,否則應(yīng)當(dāng)推定使用行為構(gòu)成侵權(quán)。判斷是否構(gòu)成合理使用,一般應(yīng)當(dāng)考慮使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)、所使用部分的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中的比例和使用行為對作品現(xiàn)實(shí)和潛在市場及價(jià)值的影響等因素?！睆V州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與馬建明侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛二審中①上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2017)滬73民終181號民事判決書。,二審法官在堅(jiān)持《著作權(quán)法》第二十二條第三項(xiàng)作為適用大前提同時(shí),又補(bǔ)充“網(wǎng)易公司對涉案攝影作品的使用屬于直接的復(fù)制性使用,不屬于轉(zhuǎn)換性使用,亦未指明作者姓名”,這也暗示了二審法院對美國版權(quán)法第107條判定四要件中第三個(gè)要件,即所使用部分的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中的比例的考量。目前涉及到比較有影響力的案件中,第三種路徑的適用更為普遍。該路徑同時(shí)依據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定。這種裁判方式雖然主要以我國《著作權(quán)法》為解釋依據(jù),但不拘泥于著作權(quán)法規(guī)定的法定情形,而是靈活運(yùn)用《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的合理使用判定方法,對合理使用法定主義未能涵蓋的情形進(jìn)行補(bǔ)充解釋,因此可被稱之為“著作權(quán)法合理使用法定緩和主義”。

(二)作品“轉(zhuǎn)換性使用”司法適用的規(guī)范路徑選擇

在現(xiàn)有的法律體系框架內(nèi),第一種“著作權(quán)法合理使用法定主義”的思路固守著作權(quán)法法定類型,卻忽視了以“轉(zhuǎn)換性使用”為代表的新型的合理使用類型。如果仍然堅(jiān)持法定主義,則容易將“轉(zhuǎn)換性使用”認(rèn)定為侵權(quán)性使用,而不利于實(shí)體正義。由于我國現(xiàn)行生效的著作權(quán)類案件的司法解釋年代已久,以司法解釋的形式進(jìn)行糾偏勢必引起解釋內(nèi)容的整體調(diào)整,引發(fā)高昂的立法成本,因而不建議采用。折中的方法是借助第四次著作權(quán)法修改的契機(jī),在立法論上予以回應(yīng)。具體而言通過設(shè)立兜底條款即在第二十二條第一款下設(shè)置第十三項(xiàng),內(nèi)容設(shè)計(jì)為“應(yīng)當(dāng)符合合理使用的其他情形”。以兜底條款設(shè)定合理使用的其他類型雖然減少立法論證的成本,能夠有效率地解決一類新型法律現(xiàn)象,但也會由于沒有明確的適用指引而給法律適用者帶來不必要的負(fù)擔(dān)。以相對穩(wěn)定的規(guī)范法來保護(hù)作為承載技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)本身,難免應(yīng)對技術(shù)與規(guī)范的緊張關(guān)系,根據(jù)法律目的以及原則而進(jìn)行創(chuàng)設(shè)就成為法官審案時(shí)破解法律適用難題的自然選擇[16]。這種新創(chuàng)設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)司法規(guī)則或許在審理案件之初并不具有普適性,然而其對各級法院審理此類案件提供參考,在一定程度上達(dá)到了“法律續(xù)造”的目的。為此,立法者在新《著作權(quán)法》修訂中增設(shè)這一兜底條款后,最高法知識產(chǎn)權(quán)法庭將實(shí)踐中影響較大的“轉(zhuǎn)換性使用”適用案例進(jìn)行類型化、模塊化總結(jié),從而可以高度系統(tǒng)化的法律涵攝技術(shù),妥善處理好未來司法實(shí)踐中的類“轉(zhuǎn)換性使用”問題。如此一來,既能妥善處置好“轉(zhuǎn)換性使用”為代表的新型著作權(quán)法合理使用認(rèn)定,同時(shí)也可以彌補(bǔ)我國現(xiàn)有著作權(quán)法第二十二條過于僵化的問題,為未來的合理使用新類型打開出口。另外,是否可以在著作權(quán)法第二十二條中設(shè)定一個(gè)專門規(guī)范“轉(zhuǎn)換性使用”的單獨(dú)項(xiàng),即除了現(xiàn)有的12種著作權(quán)合理使用法定情形外,再單獨(dú)設(shè)置一個(gè)“轉(zhuǎn)換性使用”專條,筆者認(rèn)為是不可行的。一方面“轉(zhuǎn)換性使用”在理論上還沒有清晰界定其概念范圍,另一方面也會導(dǎo)致現(xiàn)有的著作權(quán)法第二十二條所規(guī)定的12種法定使用情形之間產(chǎn)生概念的交叉與重疊。綜合比較之下,以兜底條款和最高法案例指導(dǎo)的方式來約束“轉(zhuǎn)換性使用”的司法問題更為妥適。

第二種路徑“著作權(quán)法合理使用非法定主義”是依據(jù)《伯爾尼公約》第9條與美國版權(quán)法107條的相關(guān)規(guī)定所做出的判決。盡管可以認(rèn)為我國立法者在設(shè)定著作權(quán)法第二十二條時(shí)比較借鑒了以上規(guī)定,但在伯爾尼公約與美國版權(quán)法之間有明顯的權(quán)衡取舍,也可以理解為,立法者主要吸取《伯爾尼公約》的“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權(quán)益”的內(nèi)涵來制定第二十二條[17];至于美國版權(quán)法第107條的四要件方法,只能將其作為一種說理卻不能代替《伯爾尼公約》的立法旨意?？梢妼?shí)踐中這種裁判路徑跳過了著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定,而直接選擇解釋路徑更寬的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條。雖然可以推知立法者的立法旨意更傾向于借鑒了《伯爾尼公約》的規(guī)定,但這樣會架空著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定,本質(zhì)上并沒有堅(jiān)持著作權(quán)法法定主義,而是更靈活地依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》這一下位法對以“轉(zhuǎn)換性使用”為代表的非法定性合理使用進(jìn)行解釋。這種路徑避免了直接修改法律,其以下位法規(guī)《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權(quán)益”的規(guī)定對著作權(quán)法第二十二條立法不足進(jìn)行了補(bǔ)充,仿佛可以較為完美地解決這類“轉(zhuǎn)換性使用”的實(shí)踐問題,但卻忽略了“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權(quán)益”這一規(guī)范本身的抽象性和外延寬泛性,以至于法官在對該條進(jìn)行解釋的過程中,采用“實(shí)質(zhì)性利用、實(shí)質(zhì)性影響”這種二次再抽象的表述。事實(shí)上“實(shí)質(zhì)性影響”不一定就損害作者的合法權(quán)益,例如關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲主播在線游戲直播游戲畫面是否會“實(shí)質(zhì)性影響”游戲作者的合法權(quán)益還存在爭議,因?yàn)橛螒蛑辈ヒ部梢云鸬綖橛螒蜃髡咝麄饔螒蛴绊懥Φ男Ч?。因?以“實(shí)質(zhì)性利用、實(shí)質(zhì)性影響”來替換解釋“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權(quán)益”本身正當(dāng)性不足,基于“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權(quán)益”語義所具有的原則性、抽象性特點(diǎn),本文認(rèn)為為了減少法適用的不確定性,防止給予適用者過于寬泛的自由裁量空間,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制這一路徑的使用。

關(guān)于第三種路徑之“著作權(quán)合理使用法定緩和主義”,本質(zhì)上是第一種適用路徑與第二種適用路徑的折中,是本文倡導(dǎo)的適用路徑,但仍需修正和補(bǔ)充。該路徑首先將現(xiàn)有著作權(quán)法第二十二條所列舉的12種法定情形作為司法適用的大前提,并采用“除非使用人充分證明其使用行為構(gòu)成合理使用”這一類似立法“兜底條款”的解釋技術(shù),兼顧實(shí)踐中可能出現(xiàn)的合理使用新情形;在具體判斷方法上,靈活地依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定,將“不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的內(nèi)涵具體理解為伯爾尼公約設(shè)定的“三步走方法”。即“只能在特殊情況下作出、與作品的正常使用不相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益”,同時(shí)參照美國版權(quán)法第107條確定的四要素方法——“使用的目的、作品性質(zhì)、引用的數(shù)量和質(zhì)量、對作品潛在市場影響”。該路徑既克服了第一種路徑適用的局限性,也適當(dāng)給予了司法適用者足夠的合理的自由裁量空間,較之以上第一種和第二種適用路徑更為科學(xué)。但仍然需要修正,例如,“除非使用人充分證明其使用行為構(gòu)成合理使用”這一表述盡管與在著作權(quán)法第二十二條設(shè)置兜底條款具有異曲同工之效,但在司法適用中不好實(shí)際操作,因?yàn)椤俺浞肿C明”是一種事實(shí)性陳述,由于沒有相關(guān)的立法依據(jù),最終導(dǎo)致無法充分證明。因此,從長遠(yuǎn)來看,應(yīng)考慮第一種路徑的應(yīng)對策略,即在立法中引進(jìn)兜底條款并配備相關(guān)的指導(dǎo)性案例制度。從近期看,對“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行適當(dāng)約束是有必要的,為此可以暫時(shí)依據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條第一款二、三項(xiàng)作為“轉(zhuǎn)換性使用”的法律依據(jù)。如果《著作權(quán)法》第二十二條第一款二、三項(xiàng)作為法律依據(jù)無法充分地對“轉(zhuǎn)換性使用”作出充分解釋,應(yīng)慎重依據(jù)《著作權(quán)法》第一條基本原則條款對“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行合理性解釋。在判斷方法上,《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條確立的“三步走方法”顆粒較粗,美國版權(quán)法107條確立的四要素方法雖尚存爭議,在當(dāng)下仍不失為一個(gè)好的選擇。