絕版作品著作權(quán)規(guī)則研究

汪東麗

(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院,北京100191;鐵道警察學(xué)院法學(xué)系,河南鄭州450053)

一、問題的提出

絕版作品是處于著作權(quán)保護(hù)期但無法在流通市場(chǎng)正常獲取的作品。絕版作品獲取難題產(chǎn)生于紙媒時(shí)代,盡管還存在一定的讀者需求,但是出版者出于成本考慮,任其退出市場(chǎng),造成獲取困難,讀者只能轉(zhuǎn)向圖書館獲取。到了數(shù)字時(shí)代,絕版作品重返市場(chǎng)開始成為可能。將大量絕版作品數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)向讀者提供,一方面降低了復(fù)制和發(fā)行成本,另一方面憑借規(guī)模效應(yīng)可以大幅提高總體收益。值得注意的是,一些機(jī)構(gòu)使用者開始基于文本與數(shù)據(jù)挖掘、學(xué)術(shù)搜索、文化遺產(chǎn)保存等新用途從事絕版作品數(shù)字化活動(dòng)并向讀者提供,成為新型的絕版作品提供者。復(fù)合型提供者的出現(xiàn)將絕版作品著作權(quán)問題復(fù)雜化了,因?yàn)榧瓤梢曰诮^版作品的新用途提供解決方案,也可以基于絕版作品的讀者獲取提供解決方案,稍有不慎,就會(huì)出現(xiàn)解決方案的功能設(shè)定錯(cuò)誤與規(guī)則設(shè)計(jì)錯(cuò)誤。

絕版作品重返市場(chǎng)的制度關(guān)鍵是其大規(guī)模數(shù)字化衍生的海量授權(quán)難題。如果采取個(gè)別談判授權(quán)的方式,大規(guī)模數(shù)字化產(chǎn)生的巨額交易成本就會(huì)吃掉數(shù)字技術(shù)所釋放的商業(yè)紅利,導(dǎo)致絕版作品流通市場(chǎng)胎死腹中。滿足大規(guī)模數(shù)字化需求遂成為絕版作品著作權(quán)規(guī)則變革的焦點(diǎn)。目前我國學(xué)者研究域外絕版作品著作權(quán)規(guī)則變革主要關(guān)注機(jī)構(gòu)使用者的需求,既忽略了絕版作品從傳統(tǒng)獲取到數(shù)字獲取的延續(xù)性,又沒有重視數(shù)字環(huán)境下絕版作品使用多樣性的影響,導(dǎo)致提出的絕版作品著作權(quán)規(guī)則建議過于片面,缺乏對(duì)讀者獲取的關(guān)注[1]。與現(xiàn)有學(xué)者研究不同,本文擬從讀者獲取角度研究絕版作品著作權(quán)規(guī)則,既關(guān)注傳統(tǒng)環(huán)境下讀者獲取絕版作品著作權(quán)規(guī)則,又關(guān)注數(shù)字環(huán)境下讀者獲取絕版作品的著作權(quán)規(guī)則,提出完整的絕版作品著作權(quán)規(guī)則體系。

二、絕版作品的界定

絕版作品的界定是適用絕版作品特殊規(guī)則的前提,同時(shí)也是協(xié)調(diào)絕版作品特殊規(guī)則與著作權(quán)法普通規(guī)則的基礎(chǔ)。

絕版作品的英文表達(dá)有“out-of-print books”、“out-of-commerce works”,從字面含義看,前者指出“不再印刷”,后者指出“不再銷售”,一言以蔽之就是不再出版發(fā)行。在著作權(quán)法語境下,絕版作品主要是指雖在著作權(quán)保護(hù)期但是從市場(chǎng)無法正常獲取的作品,具備兩個(gè)基本要件：(1)在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi);(2)無法通過市場(chǎng)以合理價(jià)格獲取。該界定意味著絕版作品獲取的市場(chǎng)機(jī)制失靈。第一個(gè)要件是確定是否在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi),具有很強(qiáng)的確定性。第二個(gè)要件是市場(chǎng)檢索條件,屬于不確定性概念,基于不同利益配置以及可操性的考慮,各國立法者或者利益相關(guān)方會(huì)作出不同的界定,如谷歌圖書和解協(xié)議將其界定為“在一手以及二手作品市場(chǎng)無法獲取或者無法以正常價(jià)格獲取的作品”,強(qiáng)調(diào)了檢索市場(chǎng)范圍以及市場(chǎng)獲取的含義。《德國著作權(quán)法》將絕版作品界定為“已出版超過兩年仍未予以再版的著作”[2],法國立法將絕版作品定義為“2001年1月1日前在法國出版但不再以紙質(zhì)或者數(shù)字形式發(fā)行的圖書。”[3]我國著作權(quán)法有兩處涉及到絕版作品的概念,一是關(guān)于“圖書脫銷”的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第三十二條第三款將出版者拒絕再版“脫銷圖書”作為合同解除的事由,《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十九條提供了“圖書脫銷”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn),即“著作權(quán)人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個(gè)月內(nèi)未能得到履行”。二是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條將絕版作品作為圖書館數(shù)字化保存和館舍內(nèi)向讀者提供的前提條件,要求數(shù)字化保存和館舍內(nèi)提供的作品“應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊,或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過時(shí),并且在市場(chǎng)上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品?！笨梢?各國關(guān)于絕版作品的界定均具有“無法從市場(chǎng)正常獲取”的基本內(nèi)涵,但在不同制度中基于不同目的內(nèi)涵又有所差異。本文意在恢復(fù)絕版作品的本來含義,鑒于讀者是絕版作品的最終用戶,因此從讀者角度確定“無法從市場(chǎng)正常獲取”的含義是合適的,具體包括以下幾點(diǎn)：(1)判斷主體主要是指讀者。(2)獲取目的限于個(gè)人使用等非商業(yè)目的,不包括對(duì)作品的演繹使用。(3)市場(chǎng)是指讀者所在的市場(chǎng),既包括紙質(zhì)媒介作品市場(chǎng),也包括電子媒介作品市場(chǎng);既包括線下市場(chǎng),也包括線上市場(chǎng)。市場(chǎng)的地域范圍是指讀者所在國,或者是作品能夠自由流通的同一個(gè)市場(chǎng)。(4)獲取方式應(yīng)該包括購買和許可,因?yàn)樵跀?shù)字時(shí)代,除了購買有形載體之外,通過許可取得作品內(nèi)容亦屬常見。(5)無法正常獲取包括無作品獲取和無法以合理價(jià)格獲取兩種情形。合理價(jià)格是指以同類作品相似的價(jià)格。根據(jù)上述界定,機(jī)構(gòu)通過絕版作品大規(guī)模數(shù)字化進(jìn)行商業(yè)開發(fā)或者從事文化遺產(chǎn)保存、研究等非商業(yè)性活動(dòng)產(chǎn)生的著作權(quán)問題與絕版作品獲取的著作權(quán)有關(guān),但是二者并不相同。如果機(jī)構(gòu)使用者想利用絕版作品獲取規(guī)則,必須同時(shí)具備向讀者提供絕版作品的要件。

三、促進(jìn)絕版作品獲取的三種著作權(quán)解決方案

(一)促進(jìn)絕版作品獲取的著作權(quán)解決方案的多樣性

絕版作品不同于普通作品。從消費(fèi)者的角度觀察,普通作品具有正常的商業(yè)價(jià)值,能夠從銷售市場(chǎng)以正常價(jià)格獲取,著作權(quán)授權(quán)獲取的市場(chǎng)機(jī)制可以有效發(fā)揮作用,而絕版作品因?yàn)槌霭嬲卟辉俪霭姘l(fā)行,使用者無法通過市場(chǎng)以正常價(jià)格獲取,導(dǎo)致市場(chǎng)失靈。絕版作品也不同于孤兒作品。孤兒作品由于無法查找到著作權(quán)人而無法授權(quán)交易,建立非授權(quán)的獲取規(guī)則理所當(dāng)然。絕版作品通常是能夠找到著作權(quán)人的,授權(quán)獲取在理論上是可行的,僅僅是在經(jīng)濟(jì)上不劃算。數(shù)字時(shí)代重啟絕版作品市場(chǎng)主要是利用絕版作品大規(guī)模數(shù)字化帶來的成本降低和商業(yè)收益的規(guī)模效應(yīng)。絕版作品市場(chǎng)是一個(gè)“長尾市場(chǎng)”①長尾市場(chǎng)理論是美國《連線》雜志主編克里斯·安德森2004年提出,是指那些需求不旺或銷量不佳的產(chǎn)品所共同構(gòu)成的市場(chǎng)。與頭部市場(chǎng)關(guān)注少量銷量旺的明星產(chǎn)品的商業(yè)模式不同,長尾市場(chǎng)關(guān)注市場(chǎng)需求小的小眾產(chǎn)品,通過眾多小眾產(chǎn)品銷售的規(guī)模效應(yīng)獲利。,與普通市場(chǎng)不同,必須建立適合“長尾市場(chǎng)”的著作權(quán)解決方案。在前數(shù)字時(shí)代,開發(fā)“長尾市場(chǎng)”的條件不成熟,只能采用非市場(chǎng)化方案解決絕版作品的獲取問題;在數(shù)字時(shí)代,建立“長尾市場(chǎng)”的技術(shù)條件具備了,引進(jìn)市場(chǎng)化解決方案的關(guān)鍵在于解決絕版作品的海量授權(quán)難題。在數(shù)字時(shí)代,非市場(chǎng)的解決方案依然有適用的空間?？v觀域外發(fā)達(dá)國家,目前已經(jīng)形成了非市場(chǎng)化、市場(chǎng)化和半市場(chǎng)化三種不同的解決方案,分別以美國、法國和歐盟為代表。這三種不同的解決方案對(duì)讀者獲取絕版作品有不同的影響。

(二)促進(jìn)絕版作品獲取的非市場(chǎng)化解決方案

絕版作品非市場(chǎng)化解決方案是指圖書館通過絕版作品著作權(quán)例外制度向讀者提供作品。圖書館提供絕版作品主要有兩種方式,一是紙質(zhì)圖書借閱,二是應(yīng)讀者請(qǐng)求進(jìn)行復(fù)制和分發(fā)。前者適用“首次銷售規(guī)則”,同時(shí)借閱圖書不會(huì)導(dǎo)致圖書數(shù)量增加,因此其合法性幾乎不存在爭議[4]。后者則爭議較大,一方面圖書館根據(jù)讀者要求對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制并分發(fā)可能會(huì)侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán);另一方面,鑒于著作權(quán)人已經(jīng)放棄了作品銷售市場(chǎng),市場(chǎng)對(duì)于著作權(quán)人來說已經(jīng)不存在了,復(fù)制作品向讀者提供不會(huì)損害著作權(quán)人的商業(yè)利益。這種表面上構(gòu)成侵權(quán)而實(shí)質(zhì)不構(gòu)成侵權(quán)的情形就是合理使用。此外,著作權(quán)人的放棄實(shí)際上是從“作品脫銷”的現(xiàn)象推斷的,并不是源于著作權(quán)人的明確聲明,事實(shí)上著作權(quán)人也可能重返市場(chǎng),因此圖書館應(yīng)讀者要求復(fù)制并提供絕版作品之前應(yīng)該進(jìn)行絕版作品檢索。鑒于合理使用一般條款只能對(duì)圖書館傳遞絕版作品的合法性認(rèn)定提供法律依據(jù),而無法進(jìn)一步提供絕版作品的認(rèn)定規(guī)則,因此應(yīng)該對(duì)圖書館傳遞絕版作品制定具體著作權(quán)例外。

美國著作權(quán)法在合理使用一般條款之外,第108條的圖書館著作權(quán)例外對(duì)絕版作品傳遞做了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)規(guī)定,文獻(xiàn)傳遞分為少量復(fù)制和分發(fā)以及大量復(fù)制和分發(fā),前者適用對(duì)象不區(qū)分普通作品和絕版作品,后者專門針對(duì)絕版作品。圖書館復(fù)制和分發(fā)絕版作品的條件如下：(1)絕版作品的認(rèn)定。圖書館根據(jù)合理的調(diào)查,初步認(rèn)定該作品的復(fù)制品或錄音制品不可能以公平的價(jià)格獲得。(2)絕版作品來源合法。請(qǐng)求對(duì)象屬于本圖書館的合法收藏品或者來源于另一家圖書館的藏品。(3)著作權(quán)警告義務(wù)。圖書館在收取復(fù)印申請(qǐng)單的場(chǎng)所按照著作權(quán)局長制定的條例的要求醒目地展示著作權(quán)警示,且復(fù)印單據(jù)上也含有此類警示。(4)主觀屬于“善意”。圖書館不知道該復(fù)制品可能用于除個(gè)人學(xué)習(xí)、學(xué)術(shù)或研究以外的任何其他目的①美國版權(quán)法108(e)。。符合上述條件,圖書館可以應(yīng)讀者請(qǐng)求復(fù)制整部絕版作品或者其實(shí)質(zhì)部分并向讀者提供。如果絕版作品來源于另一家圖書館,絕版作品的復(fù)制件應(yīng)該成為讀者的個(gè)人財(cái)產(chǎn),接收的圖書館不得留存。使用者獲取絕版作品只限于個(gè)人使用,不能超出個(gè)人學(xué)習(xí)、學(xué)術(shù)或者研究的目的,不能超出第107條規(guī)定的合理使用范圍。該具體例外從適用條件和效力范圍兩個(gè)方面較好的平衡了著作權(quán)人、圖書館和讀者三方利益。設(shè)定絕版作品市場(chǎng)檢索條件有助于保障圖書館傳遞絕版作品的市場(chǎng)補(bǔ)充地位,圖書館履行市場(chǎng)檢索義務(wù)有助于防止危及絕版作品供應(yīng)的市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)作。不過履行市場(chǎng)檢索義務(wù)是需要成本的,圖書館檢索范圍以及檢索結(jié)果效力是否只及于讀者的當(dāng)次申請(qǐng)等問題還需要進(jìn)一步明確。此外,市場(chǎng)檢索實(shí)質(zhì)上是著作權(quán)人退出市場(chǎng)的推定,是否允許著作權(quán)人以聲明的方式推翻該推定也值得進(jìn)一步討論。圖書館的著作權(quán)警示義務(wù)與限制讀者使用范圍相結(jié)合,一方面將讀者使用絕版作品限制在合理使用范圍內(nèi),另一方面通過著作權(quán)保護(hù)警示避免其陷入侵權(quán)的雷區(qū),從而較好的平衡了著作權(quán)人與讀者之間的利益。絕版作品來源和圖書館“善意的”要求一方面杜絕圖書館以非法來源的絕版作品開展服務(wù),避免損害著作權(quán)人的市場(chǎng);另一方面又通過“善意免責(zé)”規(guī)定避免其因承擔(dān)讀者的侵權(quán)責(zé)任而不敢開展相關(guān)服務(wù)。

上述美國有關(guān)圖書館提供絕版作品的規(guī)定主要是以紙質(zhì)圖書和模擬技術(shù)作為預(yù)設(shè)場(chǎng)景的,為了更好的適應(yīng)數(shù)字技術(shù)實(shí)踐,美國版權(quán)局2017年9月份公布了第108條改革的示范條款及研究報(bào)告,盡管該示范條款不是美國版權(quán)局呈交給國會(huì)立法修改的最終表述,但是反映了數(shù)字技術(shù)背景下通過圖書提供絕版作品的實(shí)踐需求,出現(xiàn)了如下變化：(1)市場(chǎng)檢索條件變化。示范條款要求圖書館“合理確定用戶無法通過合理價(jià)格購買或者被許可獲取目標(biāo)作品可用的復(fù)制件或者錄音制品”[5]。與現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)相比：擴(kuò)大了市場(chǎng)檢索對(duì)象,將“未使用復(fù)制件”標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為“可用復(fù)制件”標(biāo)準(zhǔn),二者根本區(qū)別在于前者僅僅包括未銷售的新作品,后者包括二手作品,這反映了數(shù)字時(shí)代日益活躍的二手書市場(chǎng)對(duì)絕版作品認(rèn)定的影響。同時(shí)也擴(kuò)大了市場(chǎng)檢索范圍。目前市場(chǎng)不僅包括線下市場(chǎng),也包括線上市場(chǎng),示范條款拋棄“已出版作品/未出版作品”的分類而采用“公開分發(fā)作品/未公開分發(fā)作品”分類,從而將通過傳統(tǒng)渠道出版的作品和網(wǎng)絡(luò)公開傳播的作品歸為一類,將二者等同視之,市場(chǎng)檢索應(yīng)該涵蓋所有公開傳播的情形。最后,獲取作品的方式從單一的購買擴(kuò)張到許可,這反應(yīng)了數(shù)字時(shí)代作品消費(fèi)市場(chǎng)交易方式的變更。圖書館界擔(dān)心這會(huì)不當(dāng)增加其市場(chǎng)檢索成本,但是研究小組認(rèn)為這種擔(dān)心是不必要的,因?yàn)閳D書館存在專業(yè)的檢索渠道,對(duì)于傳統(tǒng)市場(chǎng),圖書館皆可以通過其專業(yè)供應(yīng)商查詢;對(duì)于網(wǎng)上一手和二手作品市場(chǎng),圖書館可以輕易借助線上銷售平臺(tái)進(jìn)行查詢。其次,需要大量檢索的情形主要集中在存儲(chǔ)格式過時(shí)的場(chǎng)合,而非圖書館界想象的那樣廣泛[6]。(2)讀者接觸絕版作品方式的變化。在現(xiàn)有規(guī)定中,絕版作品傳遞只包括復(fù)制和發(fā)行兩種使用行為,隨著圖書館館藏作品的數(shù)字化,對(duì)絕版作品的接觸方式也開始多樣化。示范條款新增了兩種使用方式“公開表演”和“公開展示”。(3)明確了例外與侵權(quán)責(zé)任之間的關(guān)系。示范條款明確規(guī)定“本條任何內(nèi)容都不能作為用戶請(qǐng)求或接收作品的復(fù)制件或錄音制品侵犯著作權(quán)的責(zé)任的借口”[7],即用戶必須不能因合法獲取絕版作品而免除后續(xù)可能的侵權(quán)責(zé)任。

(三)促進(jìn)絕版作品獲取的市場(chǎng)化解決方案

促進(jìn)絕版作品獲取的市場(chǎng)化解決方案是指通過改革著作權(quán)許可規(guī)則促進(jìn)有償獲取絕版作品的制度。目前絕版作品獲取的市場(chǎng)化解決方案主要有兩個(gè),一是谷歌圖書和解協(xié)議提出的“選擇退出”機(jī)制,二是法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定的絕版作品推定集體管理制度。下面分別予以介紹：

2004年谷歌公司宣布啟動(dòng)“圖書掃描項(xiàng)目”,未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)直接掃描合作圖書館提供的圖書制作數(shù)據(jù)庫、內(nèi)部研究、學(xué)術(shù)搜索以及向讀者提供?？紤]到著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn),對(duì)處于著作權(quán)保護(hù)期的圖書只進(jìn)行片段性展示,不向讀者提供全文。盡管如此,仍然遭到了著作權(quán)人和美國作家協(xié)會(huì)、出版商協(xié)會(huì)的侵權(quán)訴訟。雙方在2008年達(dá)成行業(yè)性和解協(xié)議,該協(xié)議約定：谷歌公司可以掃描絕版圖書、制作數(shù)據(jù)庫并供用戶在線搜索,同時(shí)還可以向美國互聯(lián)網(wǎng)用戶有償提供絕版作品。作為回報(bào),谷歌公司將拿出相關(guān)廣告收入和在線提供絕版作品收入的三分之二補(bǔ)償著作權(quán)人。著作權(quán)人如果不愿意加入該協(xié)議,可以提交退出聲明,谷歌公司立即停止對(duì)該作品的使用。為履行該協(xié)議,谷歌公司還負(fù)責(zé)出資1.25億美元補(bǔ)償著作權(quán)人并設(shè)立圖書著作權(quán)登記處。登記處負(fù)責(zé)認(rèn)定絕版圖書、登記著作權(quán)、接收谷歌轉(zhuǎn)交的收入并向著作權(quán)人分配。該協(xié)議最大的特點(diǎn)就是將著作權(quán)授權(quán)的“選擇加入”機(jī)制改為“選擇退出”機(jī)制,有學(xué)者稱之為“顛倒著作權(quán)法”[8]。初步的和解協(xié)議公布后,遭到谷歌公司競(jìng)爭對(duì)手的強(qiáng)烈反對(duì),認(rèn)為這會(huì)制造絕版作品市場(chǎng)的壟斷。對(duì)此,雙方對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行了修改,將圖書著作權(quán)登記處中立化,允許其他機(jī)構(gòu)通過登記處取得授權(quán)。然而該協(xié)議最終仍被認(rèn)為將會(huì)創(chuàng)造一項(xiàng)著作權(quán)強(qiáng)制許可制度,僭越了國會(huì)的立法權(quán)而被法院否決。值得注意的是,法院最終判決谷歌公司掃描圖書制作數(shù)據(jù)庫、從事文本與數(shù)據(jù)挖掘、在搜索中向讀者片段性展示的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用,只能滿足谷歌公司對(duì)絕版作品的新興用途需求,未能解決谷歌公司向讀者提供絕版作品的著作權(quán)難題。這足以說明絕版作品用于新興用途和向讀者提供絕版作品是兩個(gè)不同的著作權(quán)問題,不能等同視之。但是對(duì)谷歌公司這樣的復(fù)合型使用者而言,新興使用與向讀者提供相結(jié)合能夠形成一個(gè)完整的商業(yè)模式,最大限度的提升商業(yè)收益。法院拒絕和解協(xié)議導(dǎo)致谷歌公司因無法向讀者提供絕版作品而缺乏足夠的收益,圖書掃描工程最終被迫陷入停頓。

谷歌圖書和解協(xié)議的基本理念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。2012年法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典就引入了與谷歌圖書和解協(xié)議類似的絕版圖書推定集體管理制度。推定集體管理制度主要針對(duì)絕版圖書,不包括其他類型的作品,使用方式包括數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公眾提供作品的數(shù)字復(fù)制件。集體管理組織由法國文化與通訊部指定為作者利益協(xié)會(huì),它負(fù)責(zé)絕版作品書目認(rèn)定以及發(fā)放授權(quán)許可證。絕版作品書目的信息由國家圖書館或者任何第三方提供,由作者、出版商和國家圖書館的三方代表組成的委員會(huì)予以認(rèn)定,然后公布在指定的開放數(shù)據(jù)庫中,每年三月份更新一次。作者利益協(xié)會(huì)提供的授權(quán)許可證最初規(guī)定有三類,但是2015年立法修改刪除了授權(quán)公共圖書館免費(fèi)提供絕版圖書模式,目前只剩下兩類商業(yè)性許可模式。一類是十年期獨(dú)占許可模式,該權(quán)利賦予擁有紙質(zhì)圖書復(fù)制權(quán)的出版商。第二類是五年期的非獨(dú)占許可模式。如果沒有出版商擁有紙質(zhì)復(fù)制權(quán),或者該出版商不愿意接受十年獨(dú)占許可權(quán),或者接受后不積極實(shí)施,集體管理組織可將五年非獨(dú)占性許可權(quán)授權(quán)給任何一家出版商。出版商將絕版作品數(shù)字化后,可以將數(shù)字復(fù)制件向公眾或者圖書館銷售,也可以許可訂閱的方式向社會(huì)提供。為平衡著作權(quán)人利益,推定集體許可提供了事前退出機(jī)制和事后退出機(jī)制[9],前者是指當(dāng)絕版圖書書目在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中公示的時(shí)候,著作權(quán)人或者擁有紙質(zhì)復(fù)制權(quán)的出版商可以在規(guī)定的期限內(nèi)向國家圖書館提出聲明退出該許可計(jì)劃。后者是指著作權(quán)進(jìn)入推定集體管理后,相關(guān)權(quán)利人可以向集體管理組織聲明退出。

(四)促進(jìn)絕版作品獲取的半市場(chǎng)化解決方案

歐盟《數(shù)字單一市場(chǎng)著作權(quán)指令》提出的絕版作品延伸性集體管理制度與上述兩種解決方案存在比較大的差別。基本內(nèi)容是：集體管理組織代表其成員與文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)該機(jī)構(gòu)永久收藏的絕版作品與其他受著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容的數(shù)字化、發(fā)行、向公眾傳播、使公眾獲取,為非商業(yè)性目的簽訂非獨(dú)占的許可協(xié)議。該協(xié)議可以延伸或推定適用于未被該集體管理組織所代表的權(quán)利人的同類作品,同時(shí)允許權(quán)利人在任何時(shí)間拒絕將其作品視為脫印作品以及退出許可協(xié)議。絕版作品的延伸性集體許可具有如下特點(diǎn)：(1)使用主體限于包括圖書館在內(nèi)的公共文化機(jī)構(gòu)。(2)使用的絕版作品限于公共文化機(jī)構(gòu)的館藏。(3)絕版作品的使用方式包括數(shù)字化、發(fā)行、向公眾傳播、使公眾獲取等多種用途。顯然這些使用方式是根據(jù)公共文化機(jī)構(gòu)的公共職能設(shè)定的,既包括公共文化機(jī)構(gòu)自身的使用,也包括讀者獲取。(4)通過集體管理組織與圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)簽訂絕版作品普通許可協(xié)議,并延伸至非集體成員,從而解決絕版作品的海量授權(quán)難題。(5)圖書館包括向讀者提供在內(nèi)的各種使用必須以非營利性為目的,排除圖書館等公共機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品的商業(yè)化使用。(6)允許著作權(quán)人反對(duì)絕版作品的認(rèn)定以及退出集體許可協(xié)議。

上述特點(diǎn)決定了歐盟的絕版作品延伸性集體管理制度主要以解決圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化保存文化遺產(chǎn)為主要功能,以向讀者提供絕版作品為次要功能。囿于公共圖書館的定位,該方案是一個(gè)半市場(chǎng)化的解決方案。首先,圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)與集體管理組織之間實(shí)現(xiàn)了授權(quán)的市場(chǎng)化。圖書館必須經(jīng)過集體管理組織授權(quán)而且必須支付費(fèi)用方能數(shù)字化。其次,該規(guī)定沒有創(chuàng)造一個(gè)絕版作品的流通市場(chǎng)。受非營利性目的的約束,讀者固然可以從圖書館獲得絕版作品復(fù)制件,但是其他機(jī)構(gòu)使用者無法從圖書館獲得絕版作品用于商業(yè)開發(fā)。因此歐盟的延伸性集體管理只是為圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)量身定做的解決方案,雖然在一定程度上也保障了讀者的獲取自由,但是無法解決其他機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品的商業(yè)性或者非商業(yè)性使用需求,對(duì)谷歌之類的商業(yè)公司從事絕版作品數(shù)字化活動(dòng)沒有提供解決方案?？赡苁强紤]與歐盟解決方案的協(xié)調(diào),法國2015年在刪除了授權(quán)公共圖書館免費(fèi)提供絕版圖書的許可類型的同時(shí)保留其他兩種商業(yè)許可模式,便于在圖書館之外建立絕版作品的流通市場(chǎng)。

(五)各種著作權(quán)解決方案的比較

上述三種解決方案在促進(jìn)絕版作品獲取方面存在較大的差別。絕版作品圖書館著作權(quán)例外為讀者獲取絕版作品提供了便利,但是沒有考慮機(jī)構(gòu)使用者對(duì)絕版作品數(shù)字化需求。美國谷歌圖書掃描案轉(zhuǎn)換性合理使用的判決,雖然可以解決商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品新型用途的需求,但是無法重建絕版作品的流通市場(chǎng)。沒有現(xiàn)有的非市場(chǎng)化解決方案通過對(duì)市場(chǎng)檢索要件的控制為絕版作品的市場(chǎng)化使用留下了制度空間,等待立法和司法創(chuàng)造出絕版作品的市場(chǎng)化解決方案。

谷歌和解協(xié)議和推定集體管理制度都能創(chuàng)造一個(gè)絕版作品的流通市場(chǎng),在制度構(gòu)造上均以集體管理、“選擇退出”的許可機(jī)制以及絕版作品的統(tǒng)一認(rèn)定為特色,但是二者也存在較大差別：首先,谷歌和解協(xié)議和推定集體管理創(chuàng)設(shè)的原動(dòng)力不同。前者主要源于商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品數(shù)字化的需求,允許讀者獲取是開發(fā)絕版作品新用途的副產(chǎn)品;后者旨在促生絕版作品市場(chǎng)提供主體,為各類使用者提供絕版作品數(shù)字件。其次,使用者身份不同。前者的使用者多是像谷歌公司這樣的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商;而后者的使用者身份具有開放性,能夠同時(shí)吸收傳統(tǒng)出版商或者新型的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商,但優(yōu)先照顧傳統(tǒng)出版商。最后,收益來源不同,前者收入來源具有多樣性,既有絕版作品的版稅收入,又有新型使用方式帶來的廣告收入以及其他商業(yè)收益;后者主要依靠版稅收入,收入來源相對(duì)單一。

相比之下,歐盟的延伸性集體管理解決方案是尷尬的。首先,對(duì)于通過圖書館著作權(quán)例外保障圖書館的數(shù)字化使用,在圖書館與集體管理組織之間創(chuàng)設(shè)絕版作品數(shù)字化授權(quán)市場(chǎng),無疑增加了圖書館的使用成本,使其本已不佳的財(cái)政狀況更加雪上加霜。其次,對(duì)外提供絕版作品數(shù)字件由于受到非營利性目的的約束,圖書館無法就絕版作品數(shù)字化使用取得收益。再次,圖書館往往缺乏數(shù)字化所需的資金和技術(shù),即使基于某些照顧政策,圖書館也缺乏將絕版作品數(shù)字化的足夠激勵(lì)。最后,延伸性集體管理并不能創(chuàng)造一個(gè)絕版作品的普通流通市場(chǎng),無法促進(jìn)絕版作品的商業(yè)化使用。簡言之,歐盟的延伸性集體管理制度運(yùn)用了市場(chǎng)手段解決了通常運(yùn)用著作權(quán)例外規(guī)則解決的問題,存在比較明顯的制度功能錯(cuò)位。

此外,絕版作品的非市場(chǎng)化解決方案與市場(chǎng)化解決方案可以依靠市場(chǎng)檢索條件界定各自的功能及其調(diào)整邊界。市場(chǎng)檢索條件是認(rèn)定絕版作品的標(biāo)準(zhǔn),也是適用非市場(chǎng)化和市場(chǎng)化解決方案的前提。圖書館提供絕版作品屬于個(gè)別提供,不會(huì)大量供應(yīng)市場(chǎng),不會(huì)影響市場(chǎng)化解決方案的實(shí)施;反之則不然,因?yàn)橐坏┙^版圖書重返市場(chǎng),圖書館提供絕版作品的前提條件就喪失了。故非市場(chǎng)化解決方面能夠作為市場(chǎng)化解決方案的替代機(jī)制發(fā)揮作用,在無絕版作品流通市場(chǎng)的情況,可以向讀者提供絕版作品,同時(shí)為絕版作品流通市場(chǎng)的出現(xiàn)提供激勵(lì);在絕版作品流通市場(chǎng)出現(xiàn)后,能夠及時(shí)退出絕版圖書的供應(yīng)同時(shí)作為備用渠道繼續(xù)存在。

四、我國絕版作品著作權(quán)規(guī)制模式選擇與具體規(guī)則設(shè)計(jì)

(一)我國應(yīng)該采取市場(chǎng)化與非市場(chǎng)化相結(jié)合的解決方案

絕版作品著作權(quán)規(guī)則目前在我國沒有引起足夠的重視,《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條允許圖書館將市場(chǎng)絕版而又需要替換的館藏作品數(shù)字化并在館舍內(nèi)向讀者提供,但該規(guī)定適用范圍很窄,提供方式也很有限,遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足讀者獲取需要。為滿足文化遺產(chǎn)傳播、讀者學(xué)習(xí)研究、絕版作品商業(yè)開發(fā)等需要,有必要建立我國的絕版作品著作權(quán)解決方案。

盡管他山之石可以攻玉,但在借鑒域外解決方案時(shí)必須具有針對(duì)性,不僅要考量各種解決方案的功能及其相互關(guān)系,還需要考量國情,選擇與國情契合的解決方案,只有這樣才能從簡單的制度移植走向價(jià)值借鑒和本土化規(guī)則設(shè)計(jì)。關(guān)于絕版作品獲取,目前我國圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)缺乏將其大規(guī)模數(shù)字化的資金和技術(shù),在可預(yù)期的將來也不會(huì)獲得大量的財(cái)政資金去開展絕版作品數(shù)字化活動(dòng)。與此同時(shí),盡管缺乏著作權(quán)例外規(guī)定,我國圖書館開展包括絕版作品在內(nèi)的文獻(xiàn)傳遞服務(wù)已經(jīng)相當(dāng)普遍,隨著著作權(quán)保護(hù)力度不斷加大,圖書館面臨著越來越大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。絕版作品數(shù)字化和提供同樣面臨法律困境,其中期刊作品的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)提供發(fā)展迅速,而圖書和其他類型作品的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)提供進(jìn)展緩慢。究其原因在于,期刊作品能夠通過期刊社實(shí)現(xiàn)批量授權(quán),而圖書和其他作品著作權(quán)主體分散,無法實(shí)現(xiàn)批量授權(quán)。另一方面,我國還沒有出現(xiàn)像谷歌公司這樣實(shí)力雄厚致力于絕版作品數(shù)字化的互聯(lián)網(wǎng)公司,如果不借助絕版作品獲取規(guī)則革新,在可預(yù)見的將來也不會(huì)出現(xiàn)這樣的公司。此外,集體管理組織在我國剛剛起步,行政色彩濃厚,權(quán)利人對(duì)其有抵制情緒。

根據(jù)國情,基于絕版作品非市場(chǎng)化與市場(chǎng)化解決方案的互補(bǔ)關(guān)系,我們有必要建立一個(gè)絕版作品非市場(chǎng)化提供與市場(chǎng)化提供相結(jié)合的解決方案。具體言之,首先通過圖書館著作權(quán)例外規(guī)則個(gè)別提供絕版作品,解決絕版作品流通市場(chǎng)出現(xiàn)之前的供應(yīng)難題,滿足讀者獲取需要;在絕版作品流通市場(chǎng)出現(xiàn)后,通過圖書館提供絕版作品因?yàn)椴粷M足“市場(chǎng)檢索要件”而退出。其次,建立一個(gè)絕版作品流通市場(chǎng),能夠同時(shí)為讀者個(gè)人使用與機(jī)構(gòu)的數(shù)字化使用提供絕版作品數(shù)字件。半市場(chǎng)化的解決方案存在明顯的功能錯(cuò)位,與我國國情不甚相符,應(yīng)該予以摒棄。具體言之,非市場(chǎng)的解決方案可以借鑒美國圖書館提供絕版作品的著作權(quán)例外,同時(shí)應(yīng)該將其擴(kuò)展到機(jī)構(gòu)用戶;市場(chǎng)化解決方案在沿用著作權(quán)法第三次修改草案征求意見稿中關(guān)于孤兒作品獲取的規(guī)定的同時(shí),應(yīng)該適當(dāng)吸收域外“選擇退出”的法律理念。同時(shí)注意兩類規(guī)則的協(xié)調(diào),尤其是對(duì)非市場(chǎng)化解決方案,既要將其擴(kuò)張到機(jī)構(gòu)用戶,同時(shí)又要采取措施,防止非市場(chǎng)化解決方案干擾市場(chǎng)化解決方案的建立和運(yùn)行。

(二)我國絕版作品兩類著作權(quán)規(guī)則條款設(shè)計(jì)

根據(jù)前述要求和理念,在借鑒美國現(xiàn)有立法以及2017年9月份公布了第一百零八條改革的示范條款的基礎(chǔ)上,筆者擬定的絕版作品圖書館著作權(quán)例外規(guī)則如下：

圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)在符合下列條件時(shí),可以將其館藏中的絕版作品數(shù)字化并通過自己的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)向其注冊(cè)用戶提供,或者應(yīng)用戶請(qǐng)求為其提供一份復(fù)制件：

(1)經(jīng)過合理努力確定用戶無法通過合理價(jià)格購買或者被許可獲取目標(biāo)作品可用的復(fù)制件即為絕版作品。絕版作品的認(rèn)定可以因用戶請(qǐng)求復(fù)制分發(fā)目標(biāo)作品或者決定主動(dòng)通過網(wǎng)絡(luò)提供時(shí)進(jìn)行;查詢認(rèn)定的周期應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi),且不知道或者不應(yīng)該知道絕版作品在市場(chǎng)流通。(2)以合適的方式提醒用戶絕版作品受著作權(quán)保護(hù)。(3)使用者承諾不得對(duì)第三人提供所獲取的絕版作品數(shù)字件,圖書館不知道也不應(yīng)該知道用戶向第三人提供。(4)不得直接或者間接獲得商業(yè)利益。

相對(duì)于美國經(jīng)驗(yàn),做了如下改變：一方面,將獲取主體從個(gè)人擴(kuò)展至機(jī)構(gòu),用途也不限于學(xué)習(xí)、研究或者欣賞等非商業(yè)性目的,盡量滿足機(jī)構(gòu)使用者開發(fā)需要;另一方面,又采取執(zhí)行市場(chǎng)檢索要件、禁止圖書館直接或者間接獲得商業(yè)利益和禁止使用者再對(duì)外提供絕版作品等限制性措施,保護(hù)著作權(quán)人商業(yè)利益,為絕版作品流通市場(chǎng)的形成提供更多的激勵(lì)。

參照我國著作權(quán)法第三次修改草案送審稿中孤兒作品的集體管理的規(guī)定,以及借鑒域外“選擇退出”的理念,筆者擬定以下絕版作品法定許可規(guī)則：

使用者經(jīng)合理努力確定無法通過合理價(jià)格購買或者被許可獲取目標(biāo)作品可用的復(fù)制件,可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)、提交檢索記錄并提存使用費(fèi)后將絕版作品數(shù)字化,可以自用或者向他人提供。著作權(quán)人明確表示反對(duì)的除外。

前款具體實(shí)施辦法,由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。

上述規(guī)則,與送審稿的孤兒作品延伸性集體管理相比,存在兩點(diǎn)關(guān)鍵差異：一是允許著作權(quán)人自由退出,二是要求使用者提供市場(chǎng)檢索記錄。前者是考慮到保護(hù)著作權(quán)人利益以及非市場(chǎng)解決方案的補(bǔ)充作用。后者能夠有效保障市場(chǎng)檢索要件的實(shí)施,防止使用者濫用絕版作品法定許可規(guī)則,損害著作權(quán)人利益。與法國推定集體許可相比,存在如下差異：該許可沒有期限限制,主要受退出機(jī)制約束;沒有絕版作品統(tǒng)一認(rèn)定規(guī)則,而是要求自行提供檢索記錄;沒有優(yōu)先照顧傳統(tǒng)出版商的規(guī)則安排,盡量簡化程序;擴(kuò)大提供者范圍,不僅包括單純的提供者,也包括復(fù)合型提供者。這些改變主要是適應(yīng)我國著作權(quán)集體管理水平較低、絕版作品潛在開發(fā)者實(shí)力不強(qiáng)、政府投入有限等現(xiàn)實(shí)因素的。

在絕版作品獲取上,市場(chǎng)化解決方案是主體方案,旨在創(chuàng)造流通市場(chǎng);非市場(chǎng)化解決方案是補(bǔ)充方案,缺乏流通市場(chǎng)時(shí),對(duì)各類主體提供絕版作品,但是不得流通;出現(xiàn)流通市場(chǎng)時(shí),圖書館由于喪失前提條件而不再提供,但是隨時(shí)準(zhǔn)備后補(bǔ)提供。由于圖書館提供的絕版作品限于館藏作品而且不能在市場(chǎng)上流通,因此不會(huì)影響絕版作品流通市場(chǎng)的重建。在立法體例上,有分開規(guī)定和統(tǒng)一規(guī)定兩種方案。分開規(guī)定將非市場(chǎng)化解決方案歸入著作權(quán)合理使用制度,將市場(chǎng)化解決方案歸入著作權(quán)法定許可制度,安排在著作權(quán)法的不同位置。統(tǒng)一規(guī)定可以在著作權(quán)限制一節(jié)增設(shè)“絕版作品的特殊規(guī)定”,統(tǒng)一規(guī)定絕版作品的相關(guān)規(guī)則。