法律思維與司法實務

莊雅茜

關鍵詞法律思維 司法實務 法律職業(yè)

一、法律思維概述

（一）法律思維的內涵

法律思維本身作為一種主觀性的思維邏輯，其現(xiàn)實存在必將受到眾多因素的影響，因此法律學界眾多的學者對于法律思維的定義有所不同側重點，例如王澤鑒教授是從部門法的角度出發(fā)定義法律思維的主體僅限于專職的法律者，因為他們具有在司法實務運用法律思維的經驗和專業(yè)化知識;鄭成良教授認為法律思維最為顯著的特點就是為社會實踐所服務，并且專業(yè)的法律人像檢察官、法官、律師等人才能真正地做到運用法律思維解決復雜爭端。因此對于法律思維的認知應當多角度的看待，不局限于某個學者的判斷。綜合與分析學界對于法律思維的定義討論，筆者認為法律思維應當具備以下幾個要素：主要是由法律人為主體思維運用解決法律糾紛矛盾問題;存在的目的是具有可操作實踐性，即具有本身存在的價值性;法律思維的運用是面向法律適用的全過程的，而不是只針對某個階段;法律思維的存在形態(tài)是動態(tài)性的，而非靜態(tài)型的。

（二）法律思維的特點

法律思維內涵本身的多角度的討論使得法律思維的特點也呈現(xiàn)出多樣化的特點，分析與闡述法律思維的特點有助于深刻了解其存在的意義和未來的發(fā)展方向，以及在司法實務中做好銜接。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，主體主要是法律職業(yè)者。法律職業(yè)者主要指的是受過專業(yè)法學知識的培訓，具有一定程度的法學邏輯思維理念，通過專業(yè)的法學技巧來解決實際出現(xiàn)的涉及法學沖突的一類人。法律職業(yè)者不同于其他行業(yè)群體的一個顯著的特點就是能夠將法學知識依據(jù)相關的法律規(guī)范熟練地運用到實踐當中去，從而做出合乎法律規(guī)范的規(guī)劃。法律職業(yè)者在社會上一般具有良好的聲譽，不僅僅是因為其具備專業(yè)的技能，而且能夠有效地帶動其它社會階層為維護社會秩序和促進和諧社會的建設。其本質也是法律職業(yè)者通過法學思維本身所具有的正確價值觀的引導，讓社會形成一定的社會取向，為社會凝聚提供了科學的理論導向。

第二，是運用法律部門的知識和技術解決社會問題的方法。法律思維作為—種主觀存在的價值，是為了更好地運用其專門的邏輯思維來為社會實踐的更好發(fā)展所服務的。法律是一門技術性極強的學科，它本身的性質要求其必須要做到規(guī)范、全面和嚴謹。雖然法律思維本身的運用需要綜合考慮眾多的因素比如對法律專業(yè)知識的熟悉運用、法學理念的傳達以及適應法的技巧等等，但是并不是為了更好地契合社會中出現(xiàn)的各式各樣的問題而設立的，法運用的價值也是在于此。這也反映出法律思維的主體主要是法律職業(yè)者，因為要通過復雜的法律技巧來實現(xiàn)法的證明過程。

第三，相當注重程序性。不同的領域具有不同的思維例如政治思維、文化思維等等，每—種思維模式都有其自身運行的過程，而法律思維區(qū)別于其它類型思維的顯著特點之一就是十分注重程序『生的運行。在我國，即使法律思維本身是發(fā)散的隸屬于主觀思維的范疇，但是其在司法實務案件中的運用都要依據(jù)客觀已經存在的法律條款，不能想當然地任由法律思維主導案件的進展。而法條在司法實務中的使用是嚴格遵循大小三段論的推導過程的，即“大前提（法律規(guī)定）.小前提（案件事實）.結論，體現(xiàn)出程序性的特點。因此法律人在運用法律思維的同時也是嚴格按照程序性去得出合理的結論。

第四，理與情相結合。法律思維是理性思維的典型代表，法律思維作為一種具有嚴格規(guī)范的思想范疇，其適用也是處在客觀中立的立場上，盡可能地做出最為合乎公平正義的思考。但是俗語常說：法不外乎與人情。法律思維在司法實務的運用中，勢必要考慮到社會公眾的道德情感，過于理性化的法律思維很難被社會公眾所接受，因此也不會達到好的社會效果。例如2005年的故意槍殺“警察黑老大”案件，四會市經偵大隊警察龍杰峰是當?shù)赜忻谏鐣M織“龍興社”的組織頭目，并且確立了等級森嚴的黑社會組織，經常在當?shù)爻值栋魧め呑淌隆⒐室鈧Φ炔环ǚ缸镄袨?，行兇者梁金國持槍將龍杰峰槍殺被當?shù)胤ㄔ阂粚徟袨樗佬?。但當?shù)孛癖娮园l(fā)為梁金國組織萬人簽名的活動，祈求法院能夠將梁金國從輕發(fā)落。雖然這一舉動未得到當?shù)胤ㄔ旱目隙?，但是也能夠體現(xiàn)出法律思維的運用不是—成不變的，是受到情和理的雙重的兼顧。

二、法律思維和司法實務的關系以及構建

（一）法律思維在法院的運用和構架

2016年，山東源大工貿負責人蘇銀霞及其子于歡，被11名催債人限制人身自由并受到侮辱。于歡刺傷4人，其中一人死亡。于歡因涉嫌故意傷害罪被刑事拘留，同年4月被批準逮捕。山東省聊城市人民檢察院對2016年11月向聊城市中級人民法院提起公訴，指控被告人于歡犯故意傷害罪。聊城中原與12月公開開庭對此案進行了合并審理。根據(jù)我國《刑法》及其相關法律規(guī)定，2017年2月，聊城中原一審判決以故意傷害罪判決于歡無期徒刑，剝奪政治權利終身，并承擔相應的民事賠償責任。判決的理由：（1）于歡不能及時正確的處理糾紛，持尖刀捅刺多人，構成故意傷害罪;（2）被害人存在過錯，且于歡能如實供述，對其判處無期徒刑。一審判決結束后，被告人和附帶民事訴訟原告人杜洪章等人分別提出上訴。2017年3月份，山東省高級人民法院受理了此上訴案。由于此案的社會影響力較大，同年3月份，最高人民檢察院派員在山東進行閱卷并聽取山東省檢察機關匯報，對案件事實、證據(jù)進行全面審查，并對其警察在執(zhí)法過程中存在的失職瀆職行為，依法進行調查處理。

2017年5月底，山東省高級人民法院二審公開開庭審理，重點圍繞上訴人的上訴理由、原審判決認定的實施、證據(jù)以及各方提交的新征集等問題進行法庭調查。二審宣判于歡防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，判處有期徒刑5年。判決的主要理由：符合正當防衛(wèi)的要件，即面對正在進行的不法侵害的人，而采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成一定限度損害的，不承擔刑事責任。由于杜志浩等人在已經無法對于歡及其母親造成人身威脅時于歡的正當防衛(wèi)行為超出了合理的限度，構成防衛(wèi)過當，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

（二）法院對于法律思維運用的現(xiàn)狀和完善措施

1.法院對于法律思維運用的現(xiàn)狀

法律思維作為主觀范疇，其在社會實踐中的運用必將要依靠一定的物質載體，而法院作為我國唯一的審判場所，其適用的現(xiàn)狀必定會受到多方面的因素制約。首先，法院管理帶有嚴重的行政化的色彩，獨立法律思維難以養(yǎng)成。例如在案件審批匯報上，需要經過領導審核、層層審批、集體決策等眾多的中間環(huán)節(jié)，程序的復雜性嚴重阻礙了法院內部監(jiān)督職能的發(fā)揮。法院作為司法審判的機關應當專注于審判工作的發(fā)展，這種嚴重被行政化因素干擾的法院工作，不利于法官形成獨立思考的法律思維。我國《憲法》明確規(guī)定，我國審判權獨立，不受任何行政機關和個人的干擾。然而在實際操作中，審判權的行使絕不是法官一個人的事情，要收到案件本身特殊隋況、考慮社會影響等因素，而行政機關掌控者整體的財權，加上黨政機關和人事部門掌握人士任免權，司法財權和人事權根本得不到應有的保障。其次，法官本身的素養(yǎng)制約著良好法律思維的養(yǎng)成。雖然我國一直致力于完善法律職業(yè)者的選拔制度，從最初的律師考試、司法考試到目前的國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，我國的選聘制度越來越完善，也著實提高了法官隊伍的整體綜合素質，但是法官的選任工作仍然是任重而道遠，并且對于法官的培訓活動難以執(zhí)行到位，法官遴選制度應當亟須完善，不然會嚴重影響到案件的審判質量和法官法律思維的養(yǎng)成，導致社會公眾對司法審判喪失信心。

2.法院對于法律思維運用完善措施

法官法律思維養(yǎng)成的措施可以從以下兩個方面做起：

第一，法官遴選制度的完善。法官遴選制度完善的過程中要注意與當?shù)氐膶嶋H相結合，從基層優(yōu)秀的法官中進行遴選，適當?shù)財U大遴選的范圍。積極吸收國外法官遴選的優(yōu)秀經驗，并在結合我國國情的基礎之上進行改善。同時對于法官能力的測評不應僅局限于業(yè)務能力上，可以適當拓展多指標的綜合評價包括道德修養(yǎng)、學識拓展思維能力等等。

第二，加強法律思維的培訓。應當明確法律思維與其它思維的不同之處以及其存在的重要性，然后進行具體的法律思維的訓練。法律思維能力的訓練需要遵循一定的程序步驟，選擇針對不同年齡段法律職業(yè)者的訓練方法，定期進行訓練。在訓練的同時關注整體結果之外也要對各個環(huán)節(jié)進行比較，以及對訓練的結果進行及時地反思和總結。正確的法律思維是在全面的訓練環(huán)境下形成的，內容也是多樣化的，從獨立個體的訓練到體系的訓練是一個循序漸進的過程。

（三）法律思維在檢察院的運用表現(xiàn)

1.法律思維促使檢察能力的快速提升

法律思維本身的特性決定了其必將影響檢察權行使的每一個環(huán)節(jié)，其過程是主要影響到主要的檢察人員，然后促使檢察人員行使檢察的能力得到提升。法律思維作為引領司法實務開展的指明燈，為司法環(huán)境打造了一個積極性上的氛圍，對檢察人員的專業(yè)思維素質的提升有著重要的影響，能夠幫助檢察人員在行使檢察權的時候解決各種疑難法律問題，有效提升檢察官的法律思維和檢查能力。

2.法律思維為檢察院行使檢察權提供理論方向

遵循正確的法律思維，能夠結合實際的情況對檢察權的錯誤行使及時的糾正，并使檢察權在法律思維的引導之下發(fā)揮切實的法律效益。法律思維對檢察權的保障體現(xiàn)在能夠使檢察權在一定的范圍內不斷的強化。前文所述，司法權的行使帶有濃厚的行政色彩，界限并不清晰，檢察權也面臨著此困境，會導致其無法發(fā)揮檢察權的行使。法律思維在檢察權行使的過程中，能夠對專制型的政治形態(tài)的形成起到一定的遏制作用。

檢察機關是我國的國家監(jiān)督機關，檢察權的本質也在發(fā)揮著監(jiān)督的作用，檢察官都具有肯定的監(jiān)督權利，不受任何人和組織的牽制，這種監(jiān)督的范圍從之前的只針對案件的監(jiān)督擴展到整個過程中，檢察官的法律思維與監(jiān)督權的職能密切相關。

三、結語

法律思維的存在不僅為法律職業(yè)者指明前進的方向，更具有現(xiàn)實價值意義的是有效推進了司法實務高效的開展。司法實務勢必會面對許多的疑難案件，靜態(tài)的法條不能夠解決所有的問題，法律思維在法律人思維中的形成，能夠輔助法官和檢察官的職能發(fā)揮，二者是相輔相成的關系，理論指導實踐的發(fā)展，實踐有效促進理論的進步、對于法律思維的學習以及切實的形成對于司法實務的開展是需要的。