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    論公法上結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)之司法實(shí)現(xiàn)

    2020-12-09 05:42覃巧敏
    山東青年 2020年11期
    關(guān)鍵詞:行政訴訟

    覃巧敏

    摘 要:結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)是一項(xiàng)以恢復(fù)原狀為內(nèi)容的公法上請(qǐng)求權(quán),其目的在于消除違法行政行為所帶來的不利事實(shí)后果。主張除去不利事實(shí)后果對(duì)于人民來說是一項(xiàng)重要訴求,但學(xué)界關(guān)于結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該通過何種路徑實(shí)現(xiàn)存在不同看法。從制度選擇角度看,主張結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該通過行政訴訟而不是國(guó)家賠償制度進(jìn)行。從行政訴訟判決方式角度上,在該請(qǐng)求權(quán)成立的情況下,法院應(yīng)該作出一般給付判決。在現(xiàn)階段,我們應(yīng)該進(jìn)一步完善結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法基礎(chǔ),明確各種判決方式的適用范圍以及明確作出一般給付判決的裁量標(biāo)準(zhǔn)。

    關(guān)鍵詞:結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán);一般給付判決;行政訴訟

    行政機(jī)關(guān)對(duì)人民造成的侵害有多種類型,其中一種就是其干涉行政行為給人民帶來了事實(shí)上的不利后果,如人民的財(cái)產(chǎn)被行政機(jī)關(guān)違法采取了強(qiáng)制措施等。如果這種事實(shí)上的不后果在事實(shí)及法律層面仍有被除去的可能性,則對(duì)人民而言,排除這一不利事實(shí)后果以恢復(fù)其權(quán)利的原始狀態(tài),是相當(dāng)重要的訴求,結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)就是針對(duì)這種情況所設(shè)的公法上請(qǐng)求權(quán)。目前,學(xué)界對(duì)人民應(yīng)該通過何種制度渠道主張結(jié)果除去存在不同見解,本文旨在對(duì)這些觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析并對(duì)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑以及裁判方式等相關(guān)問題提供管見。

    一、公法上結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)之理論背景探析

    (一)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的起源與概念

    結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)理論產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)后初期,其首推者乃為德國(guó)公法學(xué)界泰斗Otto Bachof,[1]所謂結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán),是指人民受到具體行政行為或其他公權(quán)力行為的干預(yù),而請(qǐng)求除去該干預(yù)行為所造成的不法事實(shí)結(jié)果,以恢復(fù)原狀的權(quán)利。

    [2]結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的目的在于除去因違法行政行為所導(dǎo)致的直接不利后果,該請(qǐng)求權(quán)所蘊(yùn)含的恢復(fù)原狀為泛化的類概念,具體包括請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)返還財(cái)產(chǎn)、解除強(qiáng)制措施以及更正不正確的信息等。例如,行政機(jī)關(guān)在公布不合格餐飲店名單時(shí),誤將甲的餐飲店予以公布,甲即可以依據(jù)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)更正不實(shí)信息。

    (二)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成要件與分類

    結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的成立需要同時(shí)具備以下四個(gè)要件:第一,需公權(quán)力干涉行為造成違法侵害狀態(tài)。這里的公權(quán)力干涉行為既可以是具體行政行為也可以是行政事實(shí)行為[3];第二,需在主張排除侵害時(shí),該侵害仍在持續(xù)中,且有恢復(fù)原狀的可能性;第三,結(jié)果除去須具備期待可能性。這是指為了除去侵害結(jié)果所耗費(fèi)之成本,必須與當(dāng)事人權(quán)利所受侵害程度具有一定合理的比例。第四,須被害人對(duì)于不法結(jié)果的發(fā)生無(wú)重大過失,如果被害人對(duì)不法結(jié)果的產(chǎn)生具有重大過失的,仍主張結(jié)果除去則有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則。[4]

    由具體行政行為執(zhí)行所造成的的違法侵害狀態(tài)成立執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán),而由行政事實(shí)行為引起的違法侵害狀態(tài)則成立一般結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)。

    二、結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)之實(shí)現(xiàn)前提:是否存在實(shí)體法基礎(chǔ)

    所謂請(qǐng)求權(quán)是指“誰(shuí)得向誰(shuí),依據(jù)何種法律規(guī)范,有所主張”,請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生依托于實(shí)體法上的規(guī)范,該規(guī)范亦即所謂的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

    [5]公法上結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)既屬于請(qǐng)求權(quán)的概念范疇,那么其實(shí)現(xiàn)也應(yīng)該找到實(shí)體法上可以作為其請(qǐng)求基礎(chǔ)之法規(guī)范。

    (一)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的域外導(dǎo)出路徑

    結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)理論是由德國(guó)法學(xué)學(xué)說創(chuàng)立而來的,而德國(guó)實(shí)體法中并沒有關(guān)于結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的明文規(guī)定,但依然不妨礙學(xué)者們通過其他法律規(guī)定及法的精神、原則將該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)間接導(dǎo)出。

    不同學(xué)者對(duì)于該請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)提出了不同觀點(diǎn),概括而言包括法治國(guó)家原則、正義的要求、民法上恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)之類推適用、行政訴訟法上有關(guān)撤銷訴訟的規(guī)定等,然而,德國(guó)現(xiàn)在的通說則是認(rèn)為應(yīng)該將結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的理論依據(jù)回溯至基本法本身,尤其是從基本權(quán)利之中導(dǎo)出。此說以基本權(quán)利的防御功能作為論述的中心思想,也即國(guó)家不得任意侵害人民的基本權(quán)利,而且人民可以事前主張國(guó)家不得侵犯其基本權(quán)利,當(dāng)侵害行為已經(jīng)作成后,人民可以請(qǐng)求排除該侵害行為,若該侵害行為造成了對(duì)人民不利的結(jié)果,且該結(jié)果可以被排除,則人民擁有結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)。

    (二)我國(guó)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法基礎(chǔ)分析

    基本法在德國(guó)具有憲法性質(zhì),德國(guó)將基本法上的基本權(quán)利作為結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的論證基礎(chǔ),實(shí)際上就是將結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)扎根于憲法之中。我國(guó)憲法中也規(guī)定了公民的基本權(quán)利,并且這些基本權(quán)利也具備功能上的防御性,但我國(guó)憲法規(guī)范不具有可爭(zhēng)訟性,人民無(wú)法直接援用基本權(quán)利規(guī)范作為結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。實(shí)際上,我們并不需要如德國(guó)一般采取如此迂回的方式,因?yàn)槲覈?guó)的實(shí)體法律就存在結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范。

    我國(guó)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》(以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》)第41條規(guī)定:“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后,據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷、變更,或者執(zhí)行錯(cuò)誤的,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物;不能恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物的,依法給予賠償”,該規(guī)范中行政決定被撤銷后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀的表述就蘊(yùn)含了執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的旨趣,可以作為執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法基礎(chǔ)。除了執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)以外,一般結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)在我國(guó)立法例中亦能尋得相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。例如我國(guó)《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》(以下簡(jiǎn)稱《政府信息公開條例》)第41條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)提供的與其自身相關(guān)的政府信息記錄不準(zhǔn)確的,可以要求行政機(jī)關(guān)更正”。除此以外,《中華人民共和國(guó)國(guó)家情報(bào)法》第17第2款,《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》第78條以及《中華人民共和國(guó)反間諜法》第11條第2款均有關(guān)于一般結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)之規(guī)定。

    三、結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的司法實(shí)現(xiàn)路徑

    (一)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑困惑:走國(guó)家賠償還是行政訴訟

    1.困惑產(chǎn)生來源之追溯

    德國(guó)之所以將恢復(fù)原狀植入結(jié)果請(qǐng)求權(quán)內(nèi)涵中,是因?yàn)樵诘聡?guó)的國(guó)家賠償制度中,人民僅能夠主張金錢賠償而不能主張恢復(fù)原狀,為了更周延地保護(hù)人民的權(quán)益,彌補(bǔ)國(guó)家責(zé)任上的空缺,才有必要?jiǎng)?chuàng)立結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)。[6]與德國(guó)情況相左的是,我國(guó)的國(guó)家賠償制度中既有金錢賠償也有恢復(fù)原狀的賠償方式,況且在我國(guó),國(guó)家賠償與行政訴訟是兩種相互獨(dú)立的制度,由此產(chǎn)生的疑問是:在《國(guó)家賠償法》已經(jīng)規(guī)定了恢復(fù)原狀的情況下,是否還有必要單獨(dú)創(chuàng)設(shè)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)?或者說國(guó)家賠償中的恢復(fù)原狀是否實(shí)際上就是結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán),其應(yīng)該直接通過國(guó)家賠償制度而不是行政訴訟制度實(shí)現(xiàn)?

    2.困惑解決思路之厘清

    公法上結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)與恢復(fù)原狀賠償方式的內(nèi)涵與范圍并不相同。國(guó)家賠償中的恢復(fù)原狀是以未來為導(dǎo)向,恢復(fù)至人民倘若未受行政干涉,所擬制的應(yīng)有狀態(tài);結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)所指的恢復(fù)原狀,是以過去為導(dǎo)向,恢復(fù)至人民未受行政干涉前的原有狀態(tài),其強(qiáng)調(diào)的只是“結(jié)果除去”。

    [7]舉一例子說明之:行政機(jī)關(guān)違法扣押了甲的貨車,后該違法行政行為被撤銷后,甲可以通過行使結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)要求返還貨車,但是其若想恢復(fù)貨車被扣押期間的營(yíng)業(yè)損失則應(yīng)該請(qǐng)求國(guó)家賠償。概言之,兩者可能有重復(fù)之處,但卻有不同的規(guī)范目的。

    行政訴訟與國(guó)家賠償處于不同的權(quán)利救濟(jì)階層,前者屬于第一次權(quán)利保護(hù),后者屬于第二次權(quán)利保護(hù)。第一次權(quán)利保護(hù)目的在于排除人民所遭受的權(quán)利上的侵害,例如請(qǐng)求撤銷違法的行政行為、請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無(wú)效、請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作出行政決定或一定的事實(shí)行為等,其途經(jīng)為行政訴訟;第二次權(quán)利保護(hù)目的在于對(duì)人民所遭受的已經(jīng)無(wú)法除去的損害進(jìn)行填補(bǔ),其救濟(jì)途經(jīng)為國(guó)家賠償。兩種權(quán)利救濟(jì)途經(jīng)具有適用上的位階性,第一次權(quán)利保護(hù)優(yōu)先于第二次權(quán)利保護(hù)得到適用,人民并沒有隨意選擇的權(quán)利。結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的行使目的在于除去違法行政行為所造成的事實(shí)后果,本質(zhì)上屬于排除所遭受的侵害,其應(yīng)該屬于第一次權(quán)利保護(hù)的范疇,因此,人民若欲行使該請(qǐng)求權(quán)則應(yīng)該采用行政訴訟,而非國(guó)家賠償。

    綜上,結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)與國(guó)家賠償法中的恢復(fù)原狀賠償方式難謂一物,人民主張結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該通過行政訴訟進(jìn)行。

    (二)公法上結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)在行政訴訟中的判決方式選擇

    1.域外以及我國(guó)相關(guān)觀點(diǎn)評(píng)述

    在德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通說認(rèn)為,人民主張結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該提起一般給付之訴,在該請(qǐng)求權(quán)成立的情況下,法官應(yīng)該做出一般給付判決。[8]筆者亦持該種觀點(diǎn),原因在于一般給付之訴適用于人民要求行政機(jī)關(guān)作出某種行政事實(shí)行為的情形,而結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)中的除去行為包括返還財(cái)產(chǎn)、解除強(qiáng)制措施以及更正不正確的信息等,其本質(zhì)上都屬于行政事實(shí)行為,這就與一般給付判決不謀而合,故該請(qǐng)求權(quán)若成立,法官應(yīng)該作出一般給付判決。

    我國(guó)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)第76條規(guī)定:“人民法院判決確認(rèn)違法或者無(wú)效的,可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施;給原告造成損失的,依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任”。有學(xué)者認(rèn)為結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)是第76條補(bǔ)救判決的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),在該請(qǐng)求權(quán)成立的情況下,法官應(yīng)該作出補(bǔ)救判決。[9]然而,請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)指的是該請(qǐng)求權(quán)在實(shí)體法中的規(guī)范依據(jù),不同于請(qǐng)求權(quán)本身,因此在邏輯上不能成立結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的說法,而且,補(bǔ)救本身并不是一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán),也就不存在其有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的說法。另外,根據(jù)條文意思,補(bǔ)救判決的定位是作為確認(rèn)違法判決或者確認(rèn)無(wú)效判決的附隨判決,其并不能獨(dú)立作出。相比較而言,一般補(bǔ)救判決才是實(shí)現(xiàn)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的正道。

    2.結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)之判決方式

    (1)執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)之判決方式

    在執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的情形中,存在一個(gè)已經(jīng)被執(zhí)行的具體行政行為,其執(zhí)行給人民帶來了事實(shí)上的不利后果。因此,在當(dāng)事人所主張的執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)成立的情況下,法官需要分步處理:

    第一步,通過撤銷判決或者確認(rèn)無(wú)效判決廢除基礎(chǔ)行政行為的效力。這里的基礎(chǔ)行政行為是指被執(zhí)行的具體行政行為本身,其通常表現(xiàn)為一項(xiàng)行政決定?;A(chǔ)行政行為效力的廢除可以通過具有效力評(píng)價(jià)功能的撤銷之訴與確認(rèn)無(wú)效之訴實(shí)現(xiàn),兩者分別規(guī)定在我國(guó)《行政訴訟法》中的第70條和第75條。其中,撤銷之訴適用于一般違法的行政行為,而確認(rèn)無(wú)效之訴則適用于行政行為具有“重大且明顯違法”的情形。通常情況下,人民提起撤銷之訴是為已足,因?yàn)殡S著依法治國(guó)理念的推進(jìn),政府的法治意識(shí)不斷深化,“重大且明顯違法”情形的發(fā)生率在整體上低于一般違法,確認(rèn)無(wú)效之訴本質(zhì)上是一種例外抗?fàn)帲灰俗鳛榫葷?jì)的常態(tài)。[10]

    第二步,通過一般給付判決要求行政機(jī)關(guān)除去不利事實(shí)后果。我國(guó)2014年修正《行政訴訟法》時(shí)通過新增第73條確立了一般給付訴訟,這就為結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了救濟(jì)途經(jīng)。

    應(yīng)該說,一般給付判決才是對(duì)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的回應(yīng),之所以要先作出撤銷判決或確認(rèn)無(wú)效判決是為了廢除基礎(chǔ)行政行為的效力,為結(jié)果除去提供前提條件。

    (2)一般結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)之判決方式

    與執(zhí)行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)不同,一般結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)所對(duì)應(yīng)的不利事實(shí)后果并不是由具體行政行為的執(zhí)行而是由行政事行為導(dǎo)致的(如行政機(jī)關(guān)有誤的信息公開行為),故其并不存在效力排除的問題。因此,在當(dāng)事人所主張的一般結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)成立的情況下,法官可以徑行適用《行政訴訟法》第73條作出一般給付判決。

    四、對(duì)實(shí)現(xiàn)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的相關(guān)建議

    (一)完善結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法基礎(chǔ)

    在德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法基礎(chǔ)根植于憲法之中,學(xué)者從憲法基本權(quán)利的防御功能引申出了結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)憲法基本權(quán)利雖然也具備防御功能,但是在我國(guó)目前的制度下,法院并不能直接適用憲法作出判決,因此結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法基礎(chǔ)只能從其他法律中尋找。目前,我國(guó)實(shí)體法律中對(duì)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)作出規(guī)定的例子并不多,只有寥寥幾部法律對(duì)此作出了規(guī)定。通常情況下,違法行政行為造成的不利事實(shí)后果在相當(dāng)一段時(shí)間仍可以除去,人民行使結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的需求空間并不小,因此應(yīng)該進(jìn)一步完善結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)在其他實(shí)體法中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

    (二)明確各種判決方式的適用范圍

    我國(guó)2014年修正《行政訴訟法》后增加了一些新的判決類型,現(xiàn)在的行政訴訟法判決方式眾多,有些判決方式的法律條文規(guī)定得過于籠統(tǒng),各個(gè)判決方式之間的適用范圍不甚明確。在這種情況下,針對(duì)結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)如何實(shí)現(xiàn)的問題容易形成理論界的觀點(diǎn)分歧以及司法界裁判的不同做法。針對(duì)這種情況可行的做法是,在近期出臺(tái)相關(guān)司法解釋,明確各種判決方式的適用范圍,特別是要對(duì)容易混淆適用的判決方式作出區(qū)分。對(duì)于結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)來說,重點(diǎn)是要明確一般給付判決、課予義務(wù)判決與補(bǔ)救判決之間的界限,以避免司法實(shí)踐中裁判結(jié)果不同的風(fēng)險(xiǎn)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度看,我國(guó)行政大陸地區(qū)行政訴訟法應(yīng)該仿照德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)逐步確立起訴訟類型化的制度。

    (三)明確作出一般給付判決的裁量標(biāo)準(zhǔn)

    行政訴訟是法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政權(quán)的過程,涉及兩種權(quán)力的互動(dòng),明確一項(xiàng)判決的裁判標(biāo)準(zhǔn)有利于保證司法權(quán)與行政權(quán)之間的平衡關(guān)系。對(duì)于何種情況下能夠作出結(jié)果除去也即恢復(fù)原狀裁判的問題,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第196條規(guī)定,法院認(rèn)為適當(dāng)時(shí),才能在判決中命令行政機(jī)關(guān)為恢復(fù)原狀之必要處置;而德國(guó)在其行政法院法中則有更詳細(xì)的規(guī)定,該法第113條第1項(xiàng)規(guī)定,法院在以下兩個(gè)要件具備時(shí)才可以作出恢復(fù)原狀的判決:其一為行政機(jī)關(guān)得恢復(fù)原狀,其二為恢復(fù)原狀己達(dá)可為裁判者之程度。依德國(guó)學(xué)說及判例的理解,所謂行政機(jī)關(guān)“得恢復(fù)原狀”,是指在事實(shí)上或法律上,該不利事實(shí)后果尚能夠除去。而“恢復(fù)原狀己達(dá)可為裁判”之程度,一方面是案件事實(shí)已經(jīng)完全查清,另一方面是指行政機(jī)關(guān)己無(wú)裁量權(quán)限或判斷余地[11],這實(shí)際上體現(xiàn)了法院應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的精神。目前,對(duì)于結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)案件,我國(guó)大陸地區(qū)的法律和司法實(shí)踐尚未明確能夠作出一般給付判決以恢復(fù)原狀的裁判標(biāo)準(zhǔn),未來其標(biāo)準(zhǔn)的確立可以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)或者德國(guó)作為借鑒對(duì)象。

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    (作者單位:武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

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