政府采購(gòu)合同授予階段糾紛解決的第三人心理分析

劉赫喆

(山東師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250358)

隨著行政合同等互動(dòng)型管理方式逐漸普及，政府采購(gòu)這一典型公私合作行為的重要性與日俱增，當(dāng)事人的利益矛盾一并凸顯，而心理狀態(tài)是促使不同身份主體開展政府采購(gòu)活動(dòng)的根本要素。因此，只有把握各方心理，有針對(duì)性地進(jìn)行引導(dǎo)及控制，才能保證政府采購(gòu)相關(guān)爭(zhēng)議得到有效解決。根據(jù)我國(guó)政府采購(gòu)現(xiàn)有的法律規(guī)范，對(duì)供應(yīng)商采用廣義理解。具體而言，有意向投標(biāo)的潛在供應(yīng)商以及滿足條件實(shí)際參與競(jìng)爭(zhēng)的投標(biāo)供應(yīng)商，在糾紛解決上不同于中標(biāo)供應(yīng)商，其與招標(biāo)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在差異，爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因亦有較大不同。在此，筆者將其統(tǒng)稱為第三人，作為一類特殊而重要的主體單獨(dú)予以分析。

一、政府采購(gòu)合同授予階段糾紛解決的現(xiàn)狀及特征

縱觀政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議發(fā)展，合同授予階段糾紛所占比重日益增大，投訴率明顯上升，且通常由第三人提出。根據(jù)《深化政府采購(gòu)制度改革方案》(征求意見(jiàn)稿)所提供的數(shù)據(jù)可知，2016年全國(guó)政府采購(gòu)案件達(dá)到5011起，分別是2015年及2014年案件數(shù)量的1.5倍和3倍，而2017年僅中央一級(jí)處理各類案件即達(dá)到549起?？傮w而言，政府采購(gòu)合同授予階段糾紛解決呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

(一)以保障合同成立及履行為目的

第三人提出的對(duì)政府采購(gòu)過(guò)程的異議，主要分為兩類情況，均指向較為緩和的糾紛解決方式，以保障政府采購(gòu)整體進(jìn)程順利。雖然第三人作出此種判斷的具體原因不同，但都是基于維護(hù)社會(huì)利益與個(gè)人利益的雙重考量。

一是尚處于締約磋商階段時(shí)，其與采購(gòu)人發(fā)生糾紛并提出解決主張，若及時(shí)化解合同依然可正常訂立。這是由于締約階段的救濟(jì)具有特殊性，最佳狀態(tài)是在政府采購(gòu)合同授予前解決糾紛，并糾正締約違法行為，使第三人回歸競(jìng)爭(zhēng)秩序。在公正環(huán)境下結(jié)束整個(gè)程序，可以獲得各方都能接受的采購(gòu)結(jié)果。歐盟調(diào)查委員會(huì)發(fā)現(xiàn)，多數(shù)被指控的合同違法都發(fā)生在合同最終簽訂之前，主要是有意或無(wú)意忽略強(qiáng)制性程序，或不遵守其中的某一步驟。假定能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)，就足以在采購(gòu)程序結(jié)束前予以糾正。(1)余凌云：《行政契約論》(第二版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第224頁(yè)。我國(guó)《政府采購(gòu)法》第51條、第52條明確規(guī)定，可以向采購(gòu)人提出詢問(wèn)和書面質(zhì)疑；第55條允許供應(yīng)商對(duì)答復(fù)不滿時(shí)，向政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門進(jìn)行投訴。作出認(rèn)定招標(biāo)無(wú)效，并要求重新組織招標(biāo)的處理意見(jiàn)，促使采購(gòu)程序重新開始，可以避免進(jìn)入合同履行階段引發(fā)更大爭(zhēng)議。

二是糾紛雖發(fā)生于締約階段，但政府采購(gòu)合同進(jìn)入履行階段后才提出爭(zhēng)議。此時(shí)重新選擇供應(yīng)商未必具有現(xiàn)實(shí)可能，為了不妨礙合同的正常履行，應(yīng)盡量避免因爭(zhēng)議處理而造成履行中斷，因此訴訟方式并非最佳選擇。此時(shí)由第三人提出的采購(gòu)程序爭(zhēng)議，可能涉及合同能否成立的問(wèn)題。如果行政主體的違法或不當(dāng)行為，不足以導(dǎo)致合同締結(jié)無(wú)效的結(jié)果，出于維護(hù)公共管理穩(wěn)定的考慮，司法外救濟(jì)通常傾向于維持合同履行。對(duì)第三人而言，即使對(duì)采購(gòu)人作出額外懲罰，加重其責(zé)任負(fù)擔(dān)，自身并不能因行政性懲戒行為而獲得實(shí)際利益補(bǔ)償。因此，當(dāng)?shù)谌艘虿少?gòu)程序存在實(shí)際支出且預(yù)期利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，損害賠償就是不二選擇。且合同進(jìn)入履行階段甚至履行完畢時(shí)，締約中的過(guò)錯(cuò)行為不再具有修正的可能性，采購(gòu)人也只能通過(guò)經(jīng)濟(jì)性補(bǔ)償方式承擔(dān)責(zé)任。相較于行政訴訟而言，這種處理方式更加溫和，也更有利于合同狀態(tài)的保持。

(二)第三人產(chǎn)生異議的事由相對(duì)集中

在不同的政府采購(gòu)活動(dòng)中，第三人認(rèn)為諸多因素均可能構(gòu)成對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的破壞，指向采購(gòu)人或中標(biāo)供應(yīng)商，其異議事項(xiàng)也無(wú)外乎實(shí)體與程序兩大方面。

一是實(shí)體性規(guī)范設(shè)置缺乏公正性，主要表現(xiàn)為采購(gòu)人在供應(yīng)商選擇標(biāo)準(zhǔn)的制定或選擇結(jié)果的作出上有失公正。具體而言，一方面是對(duì)采購(gòu)人的標(biāo)準(zhǔn)判斷提出異議，認(rèn)為存在惡意排除潛在供應(yīng)商參與競(jìng)爭(zhēng)的傾向；另一方面是對(duì)中標(biāo)供應(yīng)商的資質(zhì)保留看法，認(rèn)為其不具備承擔(dān)項(xiàng)目的資格。此類異議在政府采購(gòu)中屢見(jiàn)不鮮，往往因缺乏事實(shí)依據(jù)而未獲支持，卻始終難以避免其對(duì)行政成本的不合理消耗。

二是在采購(gòu)過(guò)程中存在明顯的程序瑕疵，濫用權(quán)力的可能性上升而違反公平競(jìng)爭(zhēng)要求。具體而言，一方面是采購(gòu)人違反回避要求，其中包括與采購(gòu)事項(xiàng)存在利害關(guān)系，與潛在供應(yīng)商存在利害關(guān)系，以及存在其他影響公正性的情況。除了禁止其參加直接的準(zhǔn)備工作和決定之外，還包括咨詢或施壓等間接措施。(2)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第207頁(yè)。另一方面是不單方接觸的要求。正如亞里士多德所言，“要使事物合于正義，必須有毫無(wú)偏私的權(quán)衡”(3)[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1997年版，第169頁(yè)。。在采購(gòu)籌備至進(jìn)行階段，采購(gòu)人及其工作人員不得與任何潛在供應(yīng)商，就采購(gòu)事宜進(jìn)行私下單獨(dú)接觸，從而避免對(duì)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的泄露，或者供應(yīng)商對(duì)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置進(jìn)行干預(yù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第44條明確規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員不得私下接觸投標(biāo)人，更不得收受財(cái)物等好處，或透露與評(píng)標(biāo)工作相關(guān)的情況。

(三)糾紛在行政系統(tǒng)內(nèi)部即可化解

司法不宜成為爭(zhēng)議解決的開端，訴訟機(jī)制不是解決合同授予前爭(zhēng)議的首選。國(guó)外救濟(jì)制度運(yùn)作及我國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，以司法外途徑解決糾紛，容易得到較為圓滿的結(jié)果，這是由于政府采購(gòu)自身特性與司法外救濟(jì)的價(jià)值追求高度契合。保證采購(gòu)順利進(jìn)行并將爭(zhēng)議對(duì)合同的不良影響降到最小，是選擇救濟(jì)途徑的首要出發(fā)點(diǎn)。為使采購(gòu)行為連續(xù)性不受妨礙，法院審查行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)的最終結(jié)果，可能比每一階段都直接尋求司法干預(yù)更加有效。

在合同授予階段糾紛解決中，行政立法往往設(shè)置詢問(wèn)、質(zhì)疑等手段，為協(xié)商這一自行救濟(jì)方式提供了更為具體的設(shè)定。在美國(guó)，政府合同糾紛經(jīng)由當(dāng)事人申訴，通常由特別合同執(zhí)行官員裁決，若不服可繼續(xù)向內(nèi)部的合同申訴委員會(huì)申訴。(4)Peter L.Strauss,An Introduction to Administrative Justice in the United States,Durham:Carolina Academic Press,1989,p.285.相較于單純的雙方協(xié)商，此種裁決雖歸屬于行政權(quán)行使范圍，但無(wú)疑為其解決爭(zhēng)議施加了更多負(fù)擔(dān)。我國(guó)《政府采購(gòu)法》要求，“采購(gòu)人應(yīng)在收到書面質(zhì)疑后七個(gè)工作日內(nèi)作出答復(fù)”，通過(guò)對(duì)答復(fù)期限進(jìn)行明確規(guī)定，形成對(duì)行政主體的客觀約束。此類救濟(jì)方式的優(yōu)點(diǎn)在于靈活性，本質(zhì)上沒(méi)有逃離自行協(xié)商的藩籬，其對(duì)于采購(gòu)人的限制非常有限，依舊面臨監(jiān)督不足、規(guī)制空泛等問(wèn)題。

當(dāng)未作出答復(fù)或?qū)Υ饛?fù)不滿時(shí)，第三人還可向同級(jí)監(jiān)督管理部門投訴。受理投訴的部門有權(quán)對(duì)爭(zhēng)議事宜作出處理，同時(shí)可以對(duì)采購(gòu)人的違法行為作出判斷?！墩少?gòu)法》對(duì)投訴處理期限以及作出決定的書面形式加以規(guī)定，賦予其必要時(shí)暫停采購(gòu)活動(dòng)的權(quán)力，并在《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第55-57條，對(duì)取證、審理等具體事項(xiàng)作了較為詳盡的規(guī)定。在部門規(guī)章的制定上，早在2004年，財(cái)政部就頒布了《政府采購(gòu)供應(yīng)商投訴處理辦法》，作為投訴處理的操作指南。隨著2018年3月《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》的正式生效，這一救濟(jì)方式在政府采購(gòu)中的應(yīng)用已經(jīng)趨于成熟。一系列法律規(guī)范的制定與完善，為采購(gòu)階段以投訴方式解決爭(zhēng)議提供了有力的法律依據(jù)。

還需注意的是，雖然《政府采購(gòu)法》第六章“質(zhì)疑與投訴”中，統(tǒng)一使用“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”的表述，沒(méi)有明確行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)是必要前置環(huán)節(jié)，但實(shí)際操作中，訴訟僅為投訴處理結(jié)果不滿時(shí)啟動(dòng)的最終保障手段，幾乎不存在直接訴訟的情況。這就引發(fā)一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，質(zhì)疑與投訴的對(duì)象原本為招標(biāo)人，訴訟事由卻只能是對(duì)投訴處理決定不滿，此時(shí)被告變成了作出處理決定的行政機(jī)關(guān)。即使第三人的訴訟主張得到支持，法院也只得作出決定不當(dāng)、要求相關(guān)部門重新作出的判決，并非直接對(duì)第三人關(guān)于政府采購(gòu)事宜的異議作出答復(fù)，而是使程序倒退回行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)階段。這顯然不符合爭(zhēng)議解決的正常邏輯，亦無(wú)端降低了行政效率。可見(jiàn)，直接尋求司法救濟(jì)的可行性，往往因行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)的有效性而被忽視。

二、第三人心理對(duì)政府采購(gòu)合同授予階段糾紛解決的影響要素

法律規(guī)制以趨利避害為出發(fā)點(diǎn)，正如休謨所言，任何學(xué)科總會(huì)通過(guò)這樣或那樣的途徑回到人性。即使法學(xué)對(duì)行為的關(guān)注遠(yuǎn)勝于人性本身，但終究無(wú)法擺脫主體心理因素的干擾。因此，應(yīng)對(duì)第三人在采購(gòu)過(guò)程爭(zhēng)議處理中的心理進(jìn)行剖析，發(fā)掘其與糾紛解決發(fā)展趨勢(shì)存在的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而為法律規(guī)制方案的設(shè)計(jì)提供思路。

(一)對(duì)質(zhì)疑采購(gòu)人權(quán)威產(chǎn)生潛在顧慮

第三人作為行政相對(duì)人，與行政主體存在天然的地位不對(duì)等，因此在提出爭(zhēng)議、解決爭(zhēng)議的全過(guò)程中，難免存在顧慮心理，具體可以分為以下幾個(gè)方面：

一是我國(guó)傳統(tǒng)法律心理，可以歸結(jié)為權(quán)力—法律—道德的三元結(jié)構(gòu)，法律在某種程度上是政治與道德的附庸。當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，第一反應(yīng)是通過(guò)說(shuō)情、論理以擺平，而非以法律手段解決爭(zhēng)端，即勒內(nèi)所概括的，中國(guó)人處理關(guān)系以合乎情理為準(zhǔn)則。(5)[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第487頁(yè)。這種無(wú)訟、息訟理念，源出儒家以和為貴的中庸思想。但隨著社會(huì)發(fā)展與法律制度的完善，人們逐漸擺脫“泛道德主義”的羈絆，法律權(quán)重越來(lái)越大。(6)戴健林：《法律社會(huì)心理學(xué)》，廣東高等教育出版社2002年版，第68-69頁(yè)。在政府采購(gòu)爭(zhēng)議中，近年來(lái)由第三人提出異議的比例顯著提升，這是法律意識(shí)覺(jué)醒的直觀體現(xiàn)。厭訟心理使得第三人往往將緩和的協(xié)商手段作為首選，對(duì)于沖突性較強(qiáng)的訴訟手段有意識(shí)地進(jìn)行規(guī)避。

二是對(duì)權(quán)威存在信賴與敬畏心理。一方面，采購(gòu)人在招標(biāo)等采購(gòu)過(guò)程中公開了相應(yīng)信息，并在回應(yīng)質(zhì)疑時(shí)提供一定依據(jù)，具備充分理由，第三人對(duì)其抱有基本信任。從社會(huì)心理學(xué)的角度，它是公眾心理深層人格化、道德化的法律化身，出于對(duì)權(quán)威審查結(jié)果的認(rèn)可，第三人不會(huì)將行政訴訟作為必要選擇。另一方面，作為處于弱勢(shì)一方的行政相對(duì)人，第三人往往以焦慮防御方式處理糾紛。焦慮是尋求逃避的內(nèi)心狀態(tài)，弗洛伊德將其視為危險(xiǎn)即將發(fā)生時(shí)自我發(fā)出的警報(bào)信號(hào)。(7)王楊：《弗洛伊德“焦慮”范疇解讀》，《中國(guó)語(yǔ)言文學(xué)研究》2017年第1期。第三人內(nèi)心將與行政機(jī)關(guān)的爭(zhēng)執(zhí)視為現(xiàn)實(shí)存在的威脅，從而以調(diào)整、躲避的處理方式杜絕使其產(chǎn)生焦慮的情境，即不敢輕易提出質(zhì)疑或者盡可能避免司法救濟(jì)。第三人在質(zhì)疑或投訴答復(fù)不滿時(shí)，常常選擇息事寧人，這并不代表認(rèn)同招標(biāo)人的做法，而是強(qiáng)行壓抑自己的不滿，自我說(shuō)服以配合接受。此時(shí)第三人的防御方式表現(xiàn)為反向形成，實(shí)則是一種十分微妙的蔑視，通過(guò)反向行動(dòng)以避免面對(duì)自己的本質(zhì)。(8)[美]查爾斯·S.卡弗、邁克爾·F.沙伊爾：《人格心理學(xué)》(第5版)，梁寧建等譯，上海人民出版社2011年版，第220頁(yè)。

三是第三人不愿意與采購(gòu)人產(chǎn)生尖銳矛盾，而強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)議解決的合意性，這是出于長(zhǎng)期合作的考慮。一方面，對(duì)于處于不利地位的第三人而言，其解決爭(zhēng)議的愿望往往比采購(gòu)人更為強(qiáng)烈，若爭(zhēng)議持續(xù)存在且解決遙遙無(wú)期，其危機(jī)感較之行政機(jī)關(guān)更甚。(9)胡寶嶺：《行政合同爭(zhēng)議司法審查研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第86頁(yè)。因此，雙方會(huì)盡力達(dá)成合意以化解矛盾，最大限度地尊重并保護(hù)第三人的利益訴求。雙方直接溝通或者借助第三方的力量進(jìn)行調(diào)解，能夠更加直接、充分地表達(dá)意愿。只要采購(gòu)人和第三人從各自所擁有的手段中，確認(rèn)某個(gè)妥協(xié)點(diǎn)是能夠得到的最佳結(jié)果，這樣的解決即可獲得。(10)Thomas C.Schelling,The Strategy of Conflict,Boston:Harhard University Press,1961.即使依靠司法途徑解決爭(zhēng)議，雙方最終均獲得完全滿意的結(jié)果也是不現(xiàn)實(shí)的。另一方面，實(shí)踐操作中，第三人主觀上往往不希望因個(gè)別政府采購(gòu)爭(zhēng)議提起訴訟，而使與采購(gòu)人的關(guān)系變得劍拔弩張。在英國(guó)，即使《王權(quán)訴訟法》簡(jiǎn)化了訴訟程序，并將行政合同爭(zhēng)議全部納入受案范圍，糾紛解決依舊不會(huì)主要訴諸法院，而將非正式談判或仲裁方式作為首選。彼得·坎恩認(rèn)為，這種現(xiàn)象是由政府與相對(duì)人之間的長(zhǎng)期互利合作關(guān)系所決定的，雙方合作并非一次性商業(yè)交易，訴諸法院易產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)。(11)Peter Cane,An Introduction to Administrative Law,Oxford:Clarendon Press,1992,pp.263-264.解決手段相對(duì)溫和的司法外救濟(jì)，無(wú)疑是第三人的理想選擇，在化解爭(zhēng)議的同時(shí)，又為此后與采購(gòu)人繼續(xù)進(jìn)行合作保留了余地。

(二)對(duì)維護(hù)自身利益具有原始需求

第三人針對(duì)采購(gòu)事項(xiàng)提出異議，根本上是為了維護(hù)自身參與公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，并爭(zhēng)取從中脫穎而出的機(jī)會(huì)，因此其糾紛解決的一切行為，都是追逐個(gè)人利益的心理反應(yīng)。

一是第三人刻意無(wú)視自身不足，而本能尋找客觀理由以自我保護(hù)。在防御機(jī)制上，首先表現(xiàn)為否認(rèn)，即拒絕相信中標(biāo)結(jié)果并排斥采購(gòu)人對(duì)其投標(biāo)行為作出的評(píng)價(jià)，認(rèn)為肯定存在某種誤會(huì)，以隱藏其真實(shí)的軟弱。這是因?yàn)樵谡少?gòu)進(jìn)入買方市場(chǎng)以后，采購(gòu)人占有交易上的優(yōu)勢(shì)，第三人相對(duì)被動(dòng)。政府作為采購(gòu)人，多數(shù)情況下以組織者面貌出現(xiàn)，會(huì)不自覺(jué)地以強(qiáng)者地位自居，第三人容易產(chǎn)生采購(gòu)人利用優(yōu)勢(shì)地位而恣意行為的臆斷。(12)馬海濤等：《政府采購(gòu)管理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版，第57頁(yè)。其次，按照勒溫的社會(huì)格式塔理論，第三人的心理沖突表現(xiàn)為接近—回避型，一方面是自己想得到的，另一方面則是極力回避的。第三人在選擇質(zhì)疑或投訴之前，內(nèi)心是沖突的，如果主張沒(méi)有得到支持，可能徒增時(shí)間、經(jīng)濟(jì)成本并惡化與采購(gòu)人關(guān)系，這是其想回避的一方面；接近方面則是，其主張獲得支持，將會(huì)重新回歸采購(gòu)程序甚至成為中標(biāo)供應(yīng)商。此時(shí)第三人將進(jìn)行理性衡量，只要其滿足質(zhì)疑、投訴的受理?xiàng)l件并掌握一定依據(jù)，通常傾向于提出異議以爭(zhēng)取個(gè)人利益。

二是第三人將快速解決問(wèn)題作為糾紛處理準(zhǔn)則。沃倫法官認(rèn)為，以訴訟手段解決爭(zhēng)議存在局限性，應(yīng)建立一種機(jī)制，以最短時(shí)間、最低費(fèi)用及在參與人承受最小壓力的情況下，帶來(lái)令人滿意的結(jié)果。(13)[美]Herbert M.Bohlman、Mary Jean Bundas：《商法企業(yè)的法律、道德和國(guó)際環(huán)境》，張丹、林鶯、李勇、陳婉婷譯，清華大學(xué)出版社2004年版，第1頁(yè)。在沒(méi)有窮盡行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)時(shí)，由于尚未對(duì)爭(zhēng)議相關(guān)事實(shí)及依據(jù)進(jìn)行收集、分析，司法審查時(shí)要花費(fèi)大量時(shí)間進(jìn)行基礎(chǔ)性準(zhǔn)備工作，因此程序相對(duì)復(fù)雜，救濟(jì)成本較高，即使最終采購(gòu)過(guò)程的爭(zhēng)議得到解決，合同成立的最佳時(shí)機(jī)也可能已經(jīng)錯(cuò)失。第三人以保障個(gè)人利益為目的，并非為使采購(gòu)人承擔(dān)被訴的不良后果。只有使其認(rèn)識(shí)到法律所提供的救濟(jì)途徑是迅捷、有效且公正的，才能激發(fā)其主動(dòng)尋求法律救濟(jì)的熱情。在國(guó)外實(shí)踐操作中，司法外救濟(jì)有助于行政效率的提高也已經(jīng)得到證實(shí)。然而，司法外爭(zhēng)議解決也可能招致新的問(wèn)題。鑒于第三人溝通及判斷能力較為有限，在交涉過(guò)程中容易陷入采購(gòu)人設(shè)置的陷阱，甚至?xí)a(chǎn)生損害公共利益與他人利益的后果。

(三)對(duì)獲得競(jìng)爭(zhēng)勝利存在不良心理

有時(shí)第三人提出異議，并不在意其主張是否獲得支持，而是基于報(bào)復(fù)、發(fā)泄的不良目的。這種所謂的維護(hù)權(quán)益行為，通常帶有明顯的攻擊性與敵意，是一種病態(tài)性的非理性心理表現(xiàn)。

一是第三人提出異議有時(shí)不存在充分依據(jù)，更多表現(xiàn)為沖動(dòng)行為，通過(guò)任意表達(dá)不滿以避開未能中標(biāo)的焦慮。此時(shí)在防御機(jī)制上，一方面表現(xiàn)為投射，即通過(guò)將個(gè)人無(wú)法接受的沖動(dòng)或渴望歸咎于他人以減輕焦慮，從而隱藏對(duì)自身不喜歡方面的認(rèn)知，同時(shí)表現(xiàn)出無(wú)法接受的品質(zhì)，這是一種高度歪曲的形式。(14)趙秀鳳、劉辰誕：《心理空間理論視角下的“投射”結(jié)構(gòu)及功能》，《外國(guó)語(yǔ)(上海外國(guó)語(yǔ)大學(xué)學(xué)報(bào))》2009年第2期。在投射中，第三人延伸出采購(gòu)人對(duì)自己不滿或惡意將其排除在競(jìng)爭(zhēng)外的解釋。盡管歪曲使得壓抑的內(nèi)驅(qū)力得到表達(dá)，但此種表達(dá)微弱且低效，沖動(dòng)的壓力仍持續(xù)存在。另一方面，這種不滿可以上升為合理化防御，第三人通過(guò)為無(wú)法接受的未中標(biāo)結(jié)果尋找一種合理解釋或借口以減少焦慮，目的在于維護(hù)自尊及優(yōu)越感。依據(jù)斯金納操作性行為模式的分析，當(dāng)參與政府采購(gòu)的結(jié)果未能使第三人感到滿足或程度不夠，投標(biāo)行為得到負(fù)強(qiáng)化，第三人將自動(dòng)調(diào)節(jié)使這種行為在以后發(fā)生的可能性降低。(15)樂(lè)國(guó)安、李安、楊群：《法律心理學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社2016年版，第32-33頁(yè)。也就是說(shuō)，當(dāng)此類負(fù)面失望情緒過(guò)重或者涉及的第三人范圍過(guò)大時(shí)，極易導(dǎo)致招標(biāo)困難，不利于政府采購(gòu)項(xiàng)目乃至行政管理的開展。

二是出于嫉妒和偏見(jiàn)，有時(shí)第三人選擇以惡意誣告的方式，故意拖延采購(gòu)進(jìn)程并給中標(biāo)供應(yīng)商造成不利影響和成本損失。西蒙的決策理論認(rèn)為，有限理性的人在決策時(shí)只考慮可想到的選擇，一旦有個(gè)別選擇可達(dá)到所希望的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)體就會(huì)接受并不再考慮其他可能。(16)岳成浩、程婧：《危機(jī)能管理嗎？——基于西蒙決策理論的視角》，《中國(guó)行政管理》2016年第1期。因此第三人提出不良異議的決策，是一種“躊躇—選擇”的主動(dòng)操作性動(dòng)機(jī)行為。其常常對(duì)中標(biāo)人的資質(zhì)吹毛求疵，在沒(méi)有任何直接證據(jù)的情況下提出質(zhì)疑，即使經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審查供應(yīng)商不存在任何問(wèn)題。但按照《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》的規(guī)定，只要懷疑推定具有一定合理性，第三人并不承擔(dān)任何懲罰性后果，財(cái)政部門僅能作出駁回投訴的處理結(jié)果。正是利用這種僥幸心理，其不存在后顧之憂，通過(guò)任意投訴卻可以達(dá)到采購(gòu)程序暫停，增加中標(biāo)人支出的效果，以達(dá)到泄憤目的。按照斯金納的主張，強(qiáng)化刺激會(huì)增加反應(yīng)發(fā)生的概率。如果第三人惡意提出異議的行為未得到懲罰，并為中標(biāo)人帶來(lái)不利后果，這種政府采購(gòu)爭(zhēng)議只會(huì)不斷增多。

三、基于第三人心理設(shè)計(jì)的糾紛解決對(duì)策

通過(guò)了解第三人在糾紛解決中的心理狀態(tài)不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行政府采購(gòu)救濟(jì)規(guī)制的漏洞導(dǎo)致第三人權(quán)益主張受到壓制，這也是誘發(fā)其不良心理的要素。必須依據(jù)第三人心理特征，完善對(duì)政府采購(gòu)合同授予的法律規(guī)制，并設(shè)計(jì)相應(yīng)的糾紛解決路徑作為保障，方可引導(dǎo)第三人妥善行使救濟(jì)權(quán)利，并達(dá)到監(jiān)督采購(gòu)行為的目的。

(一)組織采購(gòu)活動(dòng)的透明化處理

依據(jù)皮亞杰的建構(gòu)主義理論，內(nèi)在心理與外在環(huán)境的相互作用涉及同化與順應(yīng)兩個(gè)基本過(guò)程：同化是個(gè)體把外界所提供的信息整合到原有認(rèn)知結(jié)構(gòu)之內(nèi)，順應(yīng)則是個(gè)體認(rèn)知結(jié)構(gòu)因外部刺激而發(fā)生改變。(17)[瑞士]J.皮亞杰：《生物學(xué)與認(rèn)識(shí)——論器官調(diào)節(jié)與認(rèn)知過(guò)程的關(guān)系》，尚新建、杜麗燕、李浙生譯，三聯(lián)書店1989年版，第166-176頁(yè)。由此可知，如果第三人在作出糾紛解決的決策前，將政府采購(gòu)過(guò)程中不公正、不透明等信息吸收到已有認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，而導(dǎo)致心理平衡被打破，從而認(rèn)知結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向惡意提出異議、誣告或拒絕參與競(jìng)爭(zhēng)，就是其順應(yīng)的過(guò)程。第三人碰到采購(gòu)過(guò)程存在瑕疵等問(wèn)題時(shí)，采購(gòu)人及相關(guān)監(jiān)督審查機(jī)構(gòu)大多能夠妥善處理，所產(chǎn)生的認(rèn)知是應(yīng)通過(guò)政府采購(gòu)糾紛解決機(jī)制化解矛盾，那么新的平衡建立，其將借助合理有效的救濟(jì)方式維護(hù)個(gè)人競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益。為了使第三人盡可能吸收全面準(zhǔn)確的采購(gòu)過(guò)程信息，并形成正面認(rèn)知，采購(gòu)人開展采購(gòu)活動(dòng)的全過(guò)程應(yīng)當(dāng)公開透明，以下幾點(diǎn)需要特別注意：

一是采用更易被第三人信任的方式開展采購(gòu)活動(dòng)。除了選擇招標(biāo)等透明度較高的供應(yīng)商選拔方式這一基本要求，還應(yīng)注意招標(biāo)活動(dòng)的分散性處理。在一些地方，依據(jù)《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》關(guān)于集中采購(gòu)目錄的規(guī)定，采購(gòu)以統(tǒng)一招標(biāo)的方式進(jìn)行，由固定職能部門或代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。這種方式存在潛在風(fēng)險(xiǎn)，即部分供應(yīng)商與招標(biāo)人長(zhǎng)期接觸，容易建立穩(wěn)定而隱秘的利益輸送關(guān)系，從而引起其他新加入供應(yīng)商對(duì)于招投標(biāo)過(guò)程暗藏不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的猜疑。為了更好控制供應(yīng)商的不信任心理，采購(gòu)人可以根據(jù)實(shí)際需求自行組織或單獨(dú)委托代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行，若無(wú)明文規(guī)定無(wú)須集中某一地域或部門的采購(gòu)執(zhí)行權(quán)力。不同項(xiàng)目的組織方不同，供應(yīng)商與采購(gòu)人提前串通的可能性下降，招標(biāo)方案及供應(yīng)商標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置也將更具專業(yè)性及針對(duì)性。

二是完善采購(gòu)程序，核心是對(duì)采購(gòu)信息的公開，以此實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置透明化，將糾紛扼殺于萌芽之中，以避免無(wú)謂的爭(zhēng)議。按照公共選擇學(xué)派將博弈理論運(yùn)用到行政過(guò)程的思路來(lái)分析，第三人作為機(jī)會(huì)主義者，在參與競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中存在利益需求，但整體而言個(gè)體知識(shí)有限，同時(shí)負(fù)擔(dān)不起正確決策所需的信息費(fèi)用，即存在“信息悖論”。若仍想形成“囚徒困境”，則須打破雙方信息不對(duì)等的局面，即由占據(jù)優(yōu)勢(shì)的采購(gòu)人一方完成信息提供，而第三人通過(guò)招標(biāo)書及公告獲取有限信息。這種信息不對(duì)稱所導(dǎo)致的不安全感無(wú)法避免，為了盡可能降低危機(jī)心理引發(fā)的無(wú)端爭(zhēng)議，信息公開的重要性不言而喻。如果采購(gòu)人不能共享作出決策的信息依據(jù)或者公開不充分，第三人為擺脫信息壓制中的不利地位，將采取非常方式以達(dá)到目的。(18)翟月玲：《行政責(zé)任法律規(guī)制研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第89頁(yè)。

為了杜絕以上不良心理，首先，在招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等采購(gòu)方式中，供應(yīng)商選擇標(biāo)準(zhǔn)的公開是尋找參與競(jìng)爭(zhēng)者的首要步驟。而在標(biāo)準(zhǔn)制定上，采購(gòu)人享有裁量權(quán)以及最終決定權(quán)，若不能做到透明化，很容易出于對(duì)某一特定競(jìng)爭(zhēng)者的照顧，設(shè)置特殊門檻以限制其他競(jìng)爭(zhēng)者參與競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，以采購(gòu)人公開的選擇標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，第三人才能對(duì)中標(biāo)供應(yīng)商進(jìn)行考量，看其資質(zhì)是否與公開標(biāo)準(zhǔn)相符合，從而在對(duì)供應(yīng)商資格提出異議時(shí)具備充分依據(jù)，使其接受公眾審視以確保合理性。

其次，采購(gòu)人應(yīng)對(duì)決策的事實(shí)因素、法律依據(jù)以及政策、公益等裁量考慮因素予以說(shuō)明。具體而言，在確定中標(biāo)供應(yīng)商后，采購(gòu)人應(yīng)向其他參與競(jìng)爭(zhēng)者說(shuō)明選擇理由，包括采用的選擇標(biāo)準(zhǔn)，以及其不適宜締結(jié)合同的限制條件。在英國(guó)，法律將這種責(zé)任，視作行政機(jī)關(guān)對(duì)未被選中而有權(quán)獲得解釋的當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。(19)鄭秀麗：《行政合同過(guò)程研究》，法律出版社2016年版，第49頁(yè)。按照我國(guó)《政府采購(gòu)法》的規(guī)定，第三人在對(duì)結(jié)果產(chǎn)生異議時(shí)，有權(quán)利要求采購(gòu)人進(jìn)行解釋說(shuō)明，對(duì)解釋不滿可向其主管機(jī)關(guān)投訴。需要強(qiáng)調(diào)的是，第三人提出異議時(shí)，有些采購(gòu)活動(dòng)仍在進(jìn)行，此時(shí)要求采購(gòu)人說(shuō)明理由，實(shí)際是及時(shí)糾正錯(cuò)誤的途徑。

(二)爭(zhēng)議解決路徑的體系化設(shè)計(jì)

若想達(dá)到第三人妥善行使救濟(jì)權(quán)利的目的，合理且完善的爭(zhēng)議解決體系是必要的制度保障。具體而言，一是確保第三人提出采購(gòu)異議的權(quán)利，從而加強(qiáng)其解決糾紛的積極性與主動(dòng)性。首先，第三人與采購(gòu)行為存在利害關(guān)系且有可能受到不利影響，即具備提出異議的資格。英國(guó)有關(guān)政府采購(gòu)的法律規(guī)定，曾經(jīng)或正在試圖成為獲得公共工程合同的人，只要能夠證明與采購(gòu)活動(dòng)存在某種聯(lián)系，均可對(duì)政府采購(gòu)人違反規(guī)則損害自身權(quán)利申請(qǐng)救濟(jì)。(20)余凌云：《行政契約論》(第二版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第163-164頁(yè)。當(dāng)然，第三人超過(guò)合理范圍的主張不能得到支持。依照日本“契約成熟度”理論，締約磋商過(guò)程如同慢煮料理，應(yīng)按成熟程度決定其不同階段的責(zé)任。(21)朱廣新：《信賴責(zé)任研究——以契約之締結(jié)為分析對(duì)象》，法律出版社2007年版，第121-123頁(yè)。以招標(biāo)方式為例，參與投標(biāo)的供應(yīng)商，僅是接受招標(biāo)方的要約邀請(qǐng)參與競(jìng)爭(zhēng)，處于與招標(biāo)方發(fā)生接觸的起始階段，甚至未進(jìn)入磋商過(guò)程，此時(shí)因參與投標(biāo)支出一定財(cái)產(chǎn)，屬于自愿承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，若未能中標(biāo)不能因此要求賠償。

其次，這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政救濟(jì)路徑實(shí)現(xiàn)，否則會(huì)使第三人輕視政府采購(gòu)行為的權(quán)威性。目前我國(guó)政府采購(gòu)爭(zhēng)議處理的法律規(guī)范存在矛盾之處，《政府采購(gòu)法》明確規(guī)定政府采購(gòu)合同適用《合同法》，而合同授予階段爭(zhēng)議通常涉及優(yōu)益權(quán)行使，如采購(gòu)人選擇標(biāo)準(zhǔn)制定不合理，此時(shí)理應(yīng)適用行政法律規(guī)范。而且《政府采購(gòu)法》第六章“質(zhì)疑與投訴”中，明確將采購(gòu)過(guò)程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議納入公法救濟(jì)范圍，實(shí)際上承認(rèn)了采購(gòu)爭(zhēng)議的行政屬性。立法時(shí)將采購(gòu)過(guò)程與政府采購(gòu)合同分離，至少承認(rèn)了其締約階段即采購(gòu)過(guò)程的行政屬性。例如，在Hotel Andalucia Palace案中，按照“可分割行為理論”，將行政主體在采購(gòu)過(guò)程中實(shí)施的包括采購(gòu)決定在內(nèi)的所有行為，與最終簽訂的合同分離并由行政法調(diào)整。(22)Order of the TS of 17 Octorber 1961 and STS of 4 February 1965.Cited from José M.Fernández Martín,The EC Public Procurement Rules:A Critical Analysis,Oxford:Clarendon Press,1996,pp.244-245.然而這種矛盾可能造成不同地區(qū)的行政監(jiān)管部門，對(duì)《政府采購(gòu)法》法律條文的理解和適用選擇存在分歧，從而導(dǎo)致同一類型爭(zhēng)議的處理依據(jù)不同，加重第三人抵觸情緒。而在行政救濟(jì)模式下，將根據(jù)爭(zhēng)議性質(zhì)首先適用行政法律規(guī)范，當(dāng)行政規(guī)范不能提供依據(jù)時(shí)，再以《合同法》等民事相關(guān)規(guī)定作為補(bǔ)充，在適用標(biāo)準(zhǔn)上統(tǒng)一且合理。這是由于政府采購(gòu)行為受到特殊公法規(guī)則的約束，其來(lái)源于公共利益的要求，甚至足以代替合同條款發(fā)生作用，這與私法救濟(jì)模式下的合同原則存在一定出入。(23)L.Neville Brown,John S.Bell,French Administrative Law(5th Edition),Oxford:Clarendon Press,1998,p.203.如果從更為宏觀的角度分析，第三人尋求采購(gòu)活動(dòng)爭(zhēng)議的解決，也是維護(hù)公共利益的具象表現(xiàn)。正如德國(guó)學(xué)者耶林所言，權(quán)利人以自身權(quán)利維護(hù)法律，并借助法律維護(hù)社會(huì)秩序，(24)[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，胡寶梅譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第55頁(yè)。因此個(gè)人利益和公共利益的區(qū)分是相對(duì)的。

二是政府采購(gòu)爭(zhēng)議解決機(jī)制體系化建設(shè)。首先，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮調(diào)解、質(zhì)疑、投訴等司法外救濟(jì)的優(yōu)勢(shì)。合理的救濟(jì)模式，有助于爭(zhēng)議得到徹底且高效的處理，否則容易因爭(zhēng)議處理結(jié)果不當(dāng)產(chǎn)生新的爭(zhēng)議，從而陷入一種惡性循環(huán)。司法外救濟(jì)依賴合意的作用，現(xiàn)實(shí)合意過(guò)程中，規(guī)范性契機(jī)始終存在。(25)[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第11頁(yè)?？偠灾@種制度設(shè)計(jì)有助于從源頭入手及早發(fā)現(xiàn)并解決問(wèn)題，其為采購(gòu)人提供反省機(jī)會(huì)，盡可能在司法部門未介入之前，通過(guò)直接交涉解決糾紛，這種參與使第三人對(duì)處理結(jié)果的內(nèi)心認(rèn)可度相應(yīng)上升。行政系統(tǒng)內(nèi)部自行解決難免存在“既是參與者又當(dāng)裁判者”的弊端，在處理公正性上易受猜疑。在不被過(guò)度限制的前提下，應(yīng)當(dāng)提升采購(gòu)人以答復(fù)質(zhì)疑等協(xié)商方式解決糾紛的能力，可以設(shè)立協(xié)商過(guò)程監(jiān)督和結(jié)果備案制度作為輔助，使?fàn)幾h處理結(jié)果更為公正合理。

其次，救濟(jì)制度不應(yīng)當(dāng)剝奪第三人的訴權(quán)。根據(jù)《行政訴訟法》第2條以及《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，發(fā)生于各階段的行政合同糾紛均具有可訴性。雖然司法外救濟(jì)更為便利，但以硬性規(guī)定的方式，將其作為訴訟的前置步驟是不合適的，反而可能造成行政效率的下降。先行適用司法外救濟(jì)途徑，還是直接進(jìn)入司法救濟(jì)階段，應(yīng)視爭(zhēng)議具體情況及第三人意愿而定。我國(guó)《政府采購(gòu)法》第58條的規(guī)定，實(shí)際把投訴作為行政復(fù)議和行政訴訟的前置。此種設(shè)置無(wú)疑是對(duì)第三人救濟(jì)選擇權(quán)的不合理限制，易引發(fā)其逆反心理。面對(duì)司法外救濟(jì)優(yōu)先，但進(jìn)入司法救濟(jì)存在限制的法律規(guī)制缺陷，域外實(shí)踐為保證救濟(jì)效率提供了可參考的處理辦法：一方面，規(guī)定合理的處理期限，簡(jiǎn)化和縮短司法外救濟(jì)過(guò)程，使第三人得不到有效救濟(jì)時(shí)可以盡快進(jìn)入司法階段。另一方面，附加第三人告知義務(wù)，將其訴訟意愿提前告知采購(gòu)人。西班牙為了克服司法外救濟(jì)前置導(dǎo)致程序冗雜的弊端，施加通知義務(wù)作為代替手段，要求提起訴訟之前，當(dāng)事人應(yīng)通知對(duì)被訴行為負(fù)有責(zé)任的行政主體。(26)José M.Fernández Martín,The EC Public Procurement Rules:A Critical Analysis,Oxford:Clarendon Press,pp.208,260.由于程序性義務(wù)不構(gòu)成獨(dú)立救濟(jì)階段，故不會(huì)導(dǎo)致時(shí)間拖延。

(三)第三人主張權(quán)利的合理化限制

既然趨利避害是人之本性，那么向相對(duì)人施加必要限制并加強(qiáng)教育，是行政主體義不容辭的責(zé)任。一是設(shè)置相應(yīng)的懲罰措施，作為杜絕第三人惡意投訴或誣告的手段，這在當(dāng)下政府采購(gòu)法律規(guī)范中明顯欠缺。想要達(dá)到減少第三人惡意提出異議的目的，就必須使其對(duì)偽造證據(jù)或誣告等行為承擔(dān)相應(yīng)不利后果。由于惡意行為會(huì)誘發(fā)道德性焦慮，其產(chǎn)生于良心這一超我組成部分，若第三人即將違背道德準(zhǔn)則，無(wú)端攻擊采購(gòu)人或中標(biāo)供應(yīng)商時(shí)，會(huì)產(chǎn)生害怕情緒，主觀上接近罪疚感或羞恥感?？梢越柚瓷溲芯?，以強(qiáng)化與懲罰為條件，在刺激與反應(yīng)的相互作用下引導(dǎo)第三人產(chǎn)生妥當(dāng)?shù)募m紛解決行為。(27)John B.Watson,BEHAVIOR：An Introduction to Comparative Psychology,New York:Henry Holt and Company,1914.具體而言，第三人把抒發(fā)個(gè)體不滿情緒與刻意引起采購(gòu)爭(zhēng)議這個(gè)行為進(jìn)行聯(lián)結(jié)，但一旦有行政處罰的苦果代替泄憤后的愉悅，若干次后其將在對(duì)懲罰的畏懼與惡意提起異議之間形成新的條件反射。當(dāng)原有條件反射被打破而新反射形成時(shí)，惡意行為將逐漸消失。

二是加強(qiáng)對(duì)第三人的引導(dǎo)教育。依據(jù)班杜拉提出的觀察學(xué)習(xí)論，人的行為通過(guò)觀察、模仿而獲得，攻擊行為得以保持，是外部強(qiáng)化、替代強(qiáng)化、自我強(qiáng)化交互的結(jié)果。第三人自己或看到他人因惡意提出異議，使得采購(gòu)人或中標(biāo)供應(yīng)商因采購(gòu)流程拖延、項(xiàng)目實(shí)施成本增加而陷入痛苦狀態(tài)，將會(huì)增強(qiáng)攻擊快感，從而提高相似情境下實(shí)施類似行為的頻率。若第三人把攻擊行為理解為實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益或滿足心理需求，那么攻擊行為將持續(xù)加強(qiáng)；如果理解為攻擊行為對(duì)社會(huì)利益與他人利益帶來(lái)不利后果，是違背社會(huì)道德準(zhǔn)則及法律規(guī)范的，那么攻擊行為將大幅下降。通過(guò)把握第三人的心理活動(dòng)規(guī)律，在媒體報(bào)道、社會(huì)輿論方面給予積極強(qiáng)化引導(dǎo)，提高相關(guān)法律規(guī)范的普及程度，將會(huì)有效控制惡意攻擊的產(chǎn)生。在此基礎(chǔ)上，認(rèn)知因素在學(xué)習(xí)中的作用顯得尤為重要。正如羅德提出的，人的行為特點(diǎn)在于目的性和功利性，因此第三人將依據(jù)個(gè)人期望與糾紛處理結(jié)果的吻合度，對(duì)個(gè)人的行為方式加以調(diào)整，這一結(jié)果也為其提供心理預(yù)期。(28)樂(lè)國(guó)安、李安、楊群：《法律心理學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社2016年版，第36頁(yè)。如果能夠使供應(yīng)商在參與政府采購(gòu)時(shí)，對(duì)常見(jiàn)爭(zhēng)議及救濟(jì)途徑有較為全面了解，其對(duì)于未來(lái)糾紛處理結(jié)果的可接受度將顯著上升。