外商投資國家安全審查中的軍事安全審查

張譯文，肖鳳城

(中國政法大學(xué) 軍民融合法治研究院，北京 海淀 100088)

自20世紀以來，國家安全的概念逐漸被廣泛使用，各國都把軍事安全視為國家安全的核心。現(xiàn)今全球化程度日益加深，尤其是經(jīng)濟活動開始涉及國家更多的領(lǐng)域，這就不可避免觸及到作為基礎(chǔ)的軍事安全的維護。如何在涉外經(jīng)濟活動中保護好國家的軍事安全也就成了必須重視的問題。

一、強化外商投資國家安全審查中軍事安全審查之必要性

(一)我國對外商投資的國家安全審查比較薄弱

“兵者，國之大事也；生死之地，存亡之道，不可不察也?！痹谥醒雵野踩瘑T會召開的第一次會議上，中央國家安全委員會主席習(xí)近平首次提出總體安全觀。軍事安全被置于僅次于國之為國必需的政治安全和國土安全之后，在總體安全觀中的地位舉足輕重。[1]2011年我國在外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)濟活動中已初步建立起安全審查制度，但目前有關(guān)外商投資項目的審查仍然主要在經(jīng)營者集中和“三反”等國家經(jīng)濟安全審查層面的審查方式上，從投資行業(yè)或產(chǎn)品對象的性質(zhì)來看，也主要是工業(yè)制造材料、農(nóng)產(chǎn)品及農(nóng)業(yè)用品等，鮮見涉及到軍事安全的審查實例。

(二)對外國投資進行國家安全審查是各國的普遍做法

相比我國在外商投資中軍事安全審查事由的不明確，有些主要國家卻已多次在實際審查行動中明示了對軍事安全的側(cè)重。[2]例如，2015年澳大利亞外國投資審查委員會審查了國家電網(wǎng)公司(中國)收購TransGrid項目，認為TransGrid供電網(wǎng)絡(luò)為皇家空軍的里士滿基地等9個軍事基地、悉尼中央商務(wù)區(qū)等核心區(qū)域供電，安全意義重大。[3]2017年，美國總統(tǒng)發(fā)布命令阻止了有中資背景的財團峽谷橋資本公司收購美國芯片制造商萊迪思半導(dǎo)體。2018年，加拿大政府叫停了中國交通建設(shè)集團子公司對加拿大建筑集團Aecon的收購。[4]上述案例可見各國對于軍事安全審查之嚴，而這種趨勢在各國今后的安全審查中只會越來越嚴。

(三)對外商投資進行安全審查是外交斗爭的重要手段

對等原則是國際法的一項基本原則，完善和加強我國外商投資安全審查制度中對軍事安全的側(cè)重，是對國際對等原則的正確回應(yīng)，有利于最大限度地保障總體國家安全，形成國家間相互制衡局面，這也是我國愿意承擔(dān)較大國際義務(wù)的表現(xiàn)。[5]但外商投資安全審查制度是把雙刃劍，過于寬松可能導(dǎo)致國家安全問題，過于緊縮則會打擊外商投資積極性，阻礙我國經(jīng)濟的進一步發(fā)展。因此，應(yīng)當(dāng)制定良好有效的外商投資軍事安全審查機制，實現(xiàn)外資開放與國家安全的有效平衡。

二、現(xiàn)行外商投資國家安全審查制度中存在的問題性

(一)審查主體中軍事機關(guān)的缺位

一直以來，我國的外商投資國家安全審查均是通過部際聯(lián)席會議的方式展開，是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的行政活動，完全由政府工作部門進行，忽略了軍事機關(guān)的能動性，未能給軍事機關(guān)作為審查主體參與外商投資國家安全審查留下空間。但是，隨著近年來我國相繼放開了軍工企業(yè)、武器彈藥等領(lǐng)域，我們必須考慮軍事機關(guān)作為審查主體參與外商投資安全審查的必要性。應(yīng)當(dāng)鼓勵軍事機關(guān)參與國家安全審查，取得會議主體資格，獨立發(fā)表意見并被賦予其決策權(quán)。尤其，2018年出臺的《外商投資法》最終決定刪除關(guān)于聯(lián)席會議形式的具體規(guī)定，這一改變清除了軍事機關(guān)無法參與部際聯(lián)席會議的法律障礙，為后續(xù)賦予軍事機關(guān)與會主體資格留下了可行空間。

(二)國家安全審查受理范圍不明確

我國對于軍事安全審查范圍的規(guī)定為“外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位”。該規(guī)定看似明確具體，似乎涵蓋了所有可能涉及軍事的企業(yè)類型，但是在審查程序的實際運作中，如何定義“配套企業(yè)”，如何定義“重點、敏感”，以及作為兜底條款的“其他單位”應(yīng)當(dāng)如何理解，目前規(guī)定不明。對于國家安全審查范圍的規(guī)定較為籠統(tǒng)一方面有利于國家行使自主裁量權(quán)，針對案件個別情況決定是否進行安全審查，但另一方面卻可能造成無規(guī)定即無責(zé)任，放任不適當(dāng)?shù)耐馍掏顿Y項目進入我國市場，造成軍事安全問題的出現(xiàn)。針對此問題，應(yīng)當(dāng)在保留國家必要的自由裁量權(quán)的同時，盡可能地作全面細致的規(guī)定，以求增強法律的可操作性。

(三)審查程序規(guī)定不具體

《關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》對審查程序進行了簡要規(guī)定?！蛾P(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》對此未作額外規(guī)定。應(yīng)當(dāng)對我國目前的國家安全審查程序的規(guī)定進一步釋明，明確何為“意見基本一致”，何為“重大分歧”。另外，在涉及軍事安全審查問題時，軍事機關(guān)作為聯(lián)席會議主體參與進來后，是應(yīng)當(dāng)與其他與會主體具有同等表決權(quán)，還是被賦予較大權(quán)重，均應(yīng)作出明確規(guī)定。

三、改進外商投資國家安全審查制度的主要路徑

(一)明確軍事機關(guān)在審查工作中的地位

1.以聯(lián)席會議作為制度基礎(chǔ)

一項外商投資活動會涉及技術(shù)、信息、選址多項內(nèi)容，靠單一的組織、機構(gòu)或部門很難全面評估，尤其涉及軍事信息保密問題時，地方部門更是難以準確評估。面對此類復(fù)雜問題，必須實現(xiàn)跨領(lǐng)域協(xié)作。聯(lián)席會議制度正是為了解決單個部門或者政府單獨難以應(yīng)對的復(fù)雜情況而設(shè)計的，[6]有利于各部門綜合審查特定外商投資活動的安全威脅問題，健全和完善軍地之間協(xié)調(diào)配合，進而全面、準確地判斷特定外商投資活動的安全性。

2.以重要的國家法律作為法律依據(jù)

法律賦予了各軍事機關(guān)保護國家軍事安全的相關(guān)職能。例如，《中華人民共和國國防法》中為各級軍事機關(guān)和人民政府設(shè)定了保護國防設(shè)施的義務(wù)。《中華人民共和國軍事設(shè)施保護法》規(guī)定各地軍事設(shè)施保護工作的責(zé)任主體和工作機制。《中華人民共和國保守國家秘密法》則詳細規(guī)定了國家機關(guān)和涉及國家秘密的單位的保密工作。因此，從實體法上講，軍事機關(guān)對涉及軍事安全的事務(wù)進行安全審查屬于行使法律賦予其的職權(quán)，外商投資國家安全審查應(yīng)當(dāng)將軍事機關(guān)作為審查主體納入進去。

《國防法》對于國務(wù)院和中央軍事委員會的協(xié)調(diào)會議工作機制的確認。在進行安全審查時會涉及多個部門職責(zé)的事項，因而現(xiàn)行制度設(shè)計由部際聯(lián)席會議具體承擔(dān)審查職責(zé)。這種協(xié)調(diào)解決有關(guān)事務(wù)的方式在軍地之間也有法律上的規(guī)定。這一規(guī)定給軍事機關(guān)參與外商投資國家安全審查提供了路徑。

3.把軍事機關(guān)納為享有審查權(quán)的聯(lián)席會議成員

目前，法律規(guī)定聯(lián)席會議的召集單位由國務(wù)院發(fā)展改革部門與外國投資主管部門共同擔(dān)任，對于軍事機關(guān)的地位和權(quán)限，尚無明確規(guī)定。軍事機關(guān)應(yīng)當(dāng)以參與主體身份全程參與審查，具體來說，參與安全審查的軍事機關(guān)級別應(yīng)當(dāng)與參與部際聯(lián)席會議的國務(wù)院各部門級別對等，即中央軍委下屬的15個職能部門，可以由中央軍事委員會下屬的裝備發(fā)展部和科學(xué)技術(shù)委員會承擔(dān)此項工作。

(二)明確國家安全審查的受理范圍

要想確定軍事安全審查的范圍，首先應(yīng)當(dāng)明確什么是軍事安全，維護軍事安全所要達到的目標是什么，才能以此為標準確定審查范圍。

1.確定國家安全審查受理范圍的學(xué)理和法律依據(jù)

(1)學(xué)理上對軍事安全的界定

軍事是政治的繼續(xù)，軍事安全是國家安全的基石。軍事安全沒有一個統(tǒng)一的定義，其內(nèi)涵根據(jù)各國國情特點而有所差別，隨著國家社會發(fā)展而變化。目前，學(xué)界引用較多的對軍事安全的定義是英國學(xué)者巴瑞·布贊和中國學(xué)者劉躍進的理論，兩人分別從動態(tài)和靜態(tài)兩個角度對軍事安全作出了界定。巴瑞·布贊認為軍事安全實際上指的是國家的“攻”“防”能力。[7]劉躍進則指出軍事安全是指國家軍隊事務(wù)處于沒有危險的客觀狀態(tài)，包括軍隊、軍人、軍紀、軍備等內(nèi)容。這些安全內(nèi)容相互重疊、相輔相成，每一項都至關(guān)重要。[8]

(2)我國現(xiàn)行法律法規(guī)中關(guān)于軍事安全的條款

我國立法一直將軍事安全視為重要內(nèi)容?！吨腥A人民共和國軍事設(shè)施保護法》對軍事設(shè)施保護工作進行了詳細規(guī)定?！吨腥A人民共和國保守國家秘密法》、《武器裝備質(zhì)量管理條例》、《武器裝備科研生產(chǎn)許可管理條例》等都針對軍事安全作出了規(guī)定，體現(xiàn)了我國立法對軍事安全的重視。

(3)國內(nèi)外涉及軍事安全問題的實例

各國公開的涉及軍事安全問題的案例比比皆是。中國雖然從未公開過外商投資國家安全審查領(lǐng)域的案例，但關(guān)于軍事安全問題的新聞報道足以說明我國軍事安全可能面臨的威脅。例如，2015年的一起非法實施測繪活動的案件，焦某非法收集中國境內(nèi)地理坐標共35207個。[9]2018年公開的一起軍工專家泄密案，某軍工科研單位高級專家張某泄漏了大量重要武器裝備軍工情報。[10]除了上述犯罪行為外，其他“無意間”損害軍事設(shè)施效能的情形也時有發(fā)生。北京某通信樞紐天線場區(qū)周邊的違章建筑致使軍事設(shè)施天線遭破壞超過40次。由于高樓林立，上海某地空導(dǎo)彈雷達預(yù)警跟蹤距離由100公里降至20公里，導(dǎo)彈陣地作戰(zhàn)使用效能基本喪失。[11]

美國公布了多起涉及軍事安全問題的外商投資案例。1987年，國防部反對一家法國公司收購一家美國跨國公司的計算機部門的提議，起因是該計算機部門從事機密工作。[12]1989年，美國要求中國航空技術(shù)進出口公司撤回對美國西雅圖航空零部件制造企業(yè)曼口公司的收購，因為中國公司屬于國有企業(yè)，美國仍擔(dān)心中國可能會尋求限制出口或可能用于軍事用途的技術(shù)。[13]上述案例可見美國對于軍事安全審查之嚴，這種趨勢在美國今后的安全審查中只會越來越嚴。

2.確定軍事安全審查受理范圍類型

確立軍事安全審查的受理范圍，重點是對“外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位”這句話的解讀。可以認為，法條將應(yīng)當(dāng)受理的涉及軍事安全的外商投資項目分為了三類：可能直接對軍工生產(chǎn)產(chǎn)生影響的投資項目，由于地理位置可能影響軍事安全的投資項目，以及其他原因可能影響軍事安全的投資項目。

(1)可能直接對軍工生產(chǎn)產(chǎn)生影響的投資項目

軍工企業(yè)是指研制、生產(chǎn)軍工產(chǎn)品的單位，其配套企業(yè)是指軍工企業(yè)供應(yīng)商。軍工的首要職責(zé)是支撐軍隊建設(shè)，為提高軍隊戰(zhàn)斗力、維護國家安全提供物質(zhì)和技術(shù)支持，軍工企業(yè)自身的安全性直接影響國家的軍事安全。因此，我國法律關(guān)于外商投資軍工企業(yè)方面的規(guī)定歷來嚴格。2007年《軍工企業(yè)股份制改造實施暫行辦法》(失效)明確限制了外資對國有軍工企業(yè)的投資。2011年《軍工涉密業(yè)務(wù)咨詢服務(wù)安全保密監(jiān)督管理辦法(試行)》禁止提供軍工涉密業(yè)務(wù)咨詢服務(wù)的單位有外商(含港澳臺)投資。近年來，隨著我國市場的進一步開放和軍民融合的深度發(fā)展，外商才被允許涉足我國軍工及其配套企業(yè)。

在外商投資國家安全審查中，外商直接投資軍工企業(yè)或軍工項目當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納入審查范圍。對于很多只以軍工配套企業(yè)形式存在的民營企業(yè)，以及在軍民融合背景下越來越多的軍民兩用產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)或項目，在何種條件下應(yīng)當(dāng)納入審查范圍，則需要進一步規(guī)定。軍工及其配套企業(yè)直接掌握大量軍事核心技術(shù)，并且作為武器裝備、彈藥的提供方，在軍事安全中的位置舉足輕重，應(yīng)當(dāng)盡量納入國家安全審查的受理范圍，具體來說，只要符合以下標準之一，就應(yīng)當(dāng)納入國家安全審查的受理范圍：

第一，可能影響國防需求所需的國內(nèi)生產(chǎn)；

第二，可能危害國防生產(chǎn)供應(yīng)鏈完整性；

第三，可能泄漏敏感的軍事情報或者技術(shù)；

第四，可能導(dǎo)致具有軍事用途的技術(shù)的轉(zhuǎn)移。

上述判斷標準可以從實質(zhì)上確定國家安全審查中涉及軍事安全審查的受理范圍，從而解決“軍工配套企業(yè)”定義難的問題，能夠更加全面地保障我國的軍事安全。

(2)由于地理位置可能影響軍事安全的投資項目

我國在外商投資方面對軍事安全的保護，首先體現(xiàn)在對軍事設(shè)施的保護。早在1995年，《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》已將“危害軍事設(shè)施安全和使用效能的”列為禁止類外商投資項目。此外，首次發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、2002年國務(wù)院發(fā)布《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》皆有此類規(guī)定。

但是，2017發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》首次將此條排除出禁止外商投資目錄。但是我們不能將這一舉動理解成可以投資“危害軍事設(shè)施安全和使用效能的項目”，而是應(yīng)當(dāng)理解為，我國為進一步擴大對外開放，而盡量擴大了可供投資的范圍，對于可能“危害軍事設(shè)施安全和使用效能的項目”，允許外商啟動投資并提交相關(guān)資料，但對于確實“危害軍事設(shè)施安全和使用效能的項目”，應(yīng)當(dāng)通過國家安全審查予以篩除。

條文所言的“重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)”是由于地理位置可能影響軍事安全的投資項目中最重要的一項，但現(xiàn)實情況仍存在其他外商投資項目，可能因地理位置原因而對軍事安全產(chǎn)生威脅，對于此類項目，均應(yīng)納入安全審查范圍。[14]具體來說，包括“緊鄰軍事禁區(qū)”“能夠合理地向外國人提供收集關(guān)于我國軍事禁區(qū)內(nèi)進行的活動的情報的能力”，或者“存在其他可能損害軍事設(shè)施效能的情況”。

(3)其他原因可能影響軍事安全的投資項目

這一項是外商投資國際安全審查受理范圍的兜底條款。此類情況很多，例如國家重點實驗室可與軍方共享數(shù)據(jù)、設(shè)備、技術(shù)等信息，該實驗室即屬于此類情況。另外，在1989年的中國航空技術(shù)進出口公司擬收購美國曼口公司案也是屬于此類情形。

這是一種合理且巧妙的處理。軍事安全內(nèi)容廣泛，完全列舉的方式遠遠不能達到軍事安全保護的要求。因此，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定相對詳細的審查項目與擴大審查范圍間找到一個平衡點，即一方面列舉審查中可能涉及的軍事因素，增強外商可預(yù)測性，防止不透明的審查標準打消外商投資積極性。另一方面不明確限定聯(lián)席會議對于軍事安全審查的審查范圍，對審查范圍進行模糊處理，規(guī)定兜底條款。概念的不確定性使“軍事安全”的內(nèi)涵擴大，更有利于我國在進行國家安全審查時適時靈活地應(yīng)對各種可能的情況，能夠有效阻止別有用心的投資者利用法條的確定性損害我國國家利益。

(三)明確軍事機關(guān)的參與權(quán)與決策權(quán)

1.進一步細化規(guī)定參與權(quán)

審查分為兩個階段：一般審查和特別審查。未能通過一般審查的投資項目才會進入特別審查程序。需要啟動特別審查即意味著該外商投資項目有較大可能性會對國家安全產(chǎn)生影響，因此應(yīng)當(dāng)全面暢通案件進入特殊程序的渠道，防止出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚。具體來說，可以從審查程序的啟動和審查程序的救濟兩方面作出規(guī)定。

首先，賦予軍事機關(guān)啟動安全審查的權(quán)利。安全審查可以以聯(lián)席會議決定的方式啟動，軍事機關(guān)作為聯(lián)席會議參與主體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)向聯(lián)席會議申請啟動安全審查程序，即軍委裝備發(fā)展部或科學(xué)技術(shù)委員會發(fā)現(xiàn)或認為需要對某項涉及軍事安全問題的投資項目進行審查時，有權(quán)向主管部門提出審查建議，并以聯(lián)席會議參與主體身份全程參與審查。

其次，規(guī)定軍事機關(guān)未能有效參與安全審查程序時的救濟程序(包括一般審查中的救濟和特別審查中的救濟)。在一般審查程序中，如果審查主管機關(guān)未有效評估該外商投資活動對軍事安全的影響，或者未向軍事機關(guān)書面征求意見，則軍事部門可直接向安全審查主管機關(guān)提出該項審查建議，并報中央軍委備案。在特別審查程序中，若聯(lián)席會議已經(jīng)開始且未邀請軍事機關(guān)代表參加，軍事機關(guān)認為投資涉及軍事安全且確有必要進行評估的，相關(guān)軍事部門可以申請以參與主體身份介入聯(lián)席會議，并全程參與審查。

2.賦予軍事機關(guān)更高的決策權(quán)重

《關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》(以下簡稱通知)規(guī)定，國家安全審查結(jié)果存在通過、附條件通過和不予通過三種形式。在這兩種程序中，軍事機關(guān)作為與會主體，應(yīng)享有與其他與會主體相同的決策權(quán)。

中國目前尚未公開過任何有關(guān)外商投資國家安全審查的數(shù)據(jù)，我們以美國情況為參考，考察我國現(xiàn)行投票機制的合理性和可行性。

首先考察一般審查程序。2011年《通知》明確規(guī)定了一票否決制，任何一個部門都有權(quán)決定該項目進入特別審查程序。根據(jù)美國外資投資委員會公布的數(shù)據(jù)(表1)可知，美國每年進入特別審查程序案件數(shù)量從總體來說保持在了可以接受的數(shù)量范圍。[15]中國的外商投資金額不到美國外商投資金額的二分之一，可以預(yù)測特殊審查處于可接受的工作量。因此，在制度設(shè)計上一般審查可以繼續(xù)采取一票否決制，盡可能多地篩查出任何可能影響國家安全的案件，以最大化保護我國國家安全。軍事機關(guān)作為聯(lián)席會議的參與主體，同樣應(yīng)當(dāng)被賦予一票否決權(quán)，以保護我國軍事安全。

表1 美國外資投資委員會發(fā)起國家安全審查案件數(shù)量統(tǒng)計

再次考察特別審查程序。相較于一般審查程序的書面審查，在特別審查程序中，各機關(guān)、部門共同列席會議，相互商討，聯(lián)席會議可以根據(jù)有關(guān)情況進行表決，作出最終決定。因此，特別審查程序在制度設(shè)計上采取了與一般審查程序不同的表決方式，即民主集中制。在分配各與會主體表決權(quán)時，可以適當(dāng)增加軍事機關(guān)的投票權(quán)重。因為軍事問題具有更強的保密性，導(dǎo)致在聯(lián)席會議商討中，軍事機關(guān)不能全方位地、毫無保留地釋明某些安全隱患，從而導(dǎo)致其他與會主體的誤判。且軍事安全作為國家安全的基石，理應(yīng)給予更高重視。因此，在特別安全審查中，應(yīng)當(dāng)賦予軍事機關(guān)更高的投票權(quán)重。

但是必須牢記以經(jīng)濟建設(shè)為中心，防止軍事機關(guān)“以我為主、唯我獨尊”的錯誤思想。因此，在特殊審查的決定階段，應(yīng)當(dāng)延用民主集中制的規(guī)定，規(guī)定代表三分之二以上投票權(quán)的與會主體意見達成一致即為“意見基本一致”。這一設(shè)計可以在充分保證軍事安全的前提下，發(fā)展國家經(jīng)濟建設(shè)，避免打消外商投資積極性，符合以國家安全審查促進外商投資的目標。

四、結(jié)論

綜上，對于外商投資國家安全審查，應(yīng)當(dāng)以聯(lián)席會議為制度形式，賦予軍事機關(guān)主體地位。在明確軍事安全保護目標的前提下，通過進一步明確“涉及軍事安全”的判斷標準來確立軍事安全審查的受理范圍。最后，要將賦予軍事機關(guān)更高的決策權(quán)重，在以經(jīng)濟建設(shè)為中心的同時能充分保護我國的軍事安全?？偠灾?，應(yīng)當(dāng)全面發(fā)揮國家安全審查作用，既能保護外商投資的合法權(quán)益促進我國經(jīng)濟建設(shè)，又能堅決維護我國的軍事安全。