如何劃定專利劫持與反向劫持的分界線

馬樂

2020年7月初，德國聯(lián)邦法院（德國最高法院）公布了標準必要專利（Standard Essential Patents，以下簡稱SEPs）許可糾紛“Sisvel v. Haier”（“西斯福訴海爾”案）的終審判決理由。這是德國聯(lián)邦法院首次對2015年歐盟法院“Huawei v. ZTE”（“華為訴中興”案）判決所確立裁判規(guī)則的解釋和適用。對于“如何劃定SEPs權(quán)人所引發(fā)專利劫持與標準實施者所引發(fā)反向劫持之間分界線”這一全球范圍的司法難題，聯(lián)邦法院對前者的“松”和對后者的“緊”與前案形成對比，給未來法院如何平衡兩者的關(guān)系增添了一份不確定性。

專利權(quán)與標準化結(jié)合帶來專利劫持風險

SEPs許可訴訟之所以廣受關(guān)注，不僅因為涉訴雙方往往都是科技領(lǐng)域巨頭，爭議標的額巨大，更是由于SEPs權(quán)人與實施人之間的利益平衡在全球范圍內(nèi)都是令法院感到棘手的問題。眾所周知，專利天然具有壟斷性。其排他性既是專利法賦予專利權(quán)人的“特權(quán)”，也是激勵創(chuàng)新的必要手段。因此，“技術(shù)專利化”是任何一個發(fā)明創(chuàng)造者都會追求的理性選擇。當申請人獲得專利授權(quán)，尤其在一些科技密集型領(lǐng)域，下一步的目標就是“專利標準化”。

例如，智能手機作為科技密集型產(chǎn)品就是一個典型的專利與標準集合體。一部手機可以包含成百上千個專利。這些專利體現(xiàn)了發(fā)明者為解決不同技術(shù)問題而創(chuàng)造的智力成果。盡管人們可選擇的智能手機品牌和種類繁多，但是這些手機所包含的零部件及其操作方法又有很大共性。這種共性既是為了滿足手機軟硬件適配性及兼容性需求，也是市場的選擇。如果某款手機無法接收到無線網(wǎng)絡(luò)信號或者其操作系統(tǒng)無法供消費者下載安裝常用的應(yīng)用程序，便可能迅速被市場淘汰。上述共性的實現(xiàn)就是通過標準完成，而標準的實施也意味著其中所包含專利的使用。

標準的確立使得相關(guān)市場的生產(chǎn)商只能選擇標準所覆蓋的專利技術(shù)，由此發(fā)生“技術(shù)鎖定”。實施者采用某標準進行生產(chǎn)、經(jīng)營活動，往往會因為沒有其他替代標準技術(shù)或者使用其他標準技術(shù)的成本過高，而不得不向SEPs權(quán)人請求獲得授權(quán)。專利權(quán)與標準化帶來的技術(shù)鎖定極大增強了SEPs權(quán)人在相關(guān)市場上的議價能力。當雙方無法就專利許可達成協(xié)議時，SEPs權(quán)人通過行使或威脅行使禁令救濟請求權(quán)，即可以停止實施者的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，甚至可將其排除出相關(guān)市場。標準實施者為了避免沉沒成本，往往會接受SEPs權(quán)人提出的要求。此時，SEPs權(quán)人出于經(jīng)濟學上的機會主義就會對實施者強求不合理的高價許可費或許可條件。SEPs權(quán)人憑借這一市場優(yōu)勢獲得的利潤，不僅包括正常專利技術(shù)的合理使用費，還攫取了使用者沉沒投資的一部分。“專利劫持（hold-up）”由此產(chǎn)生。

專利劫持與反向劫持的平衡困境

為了抑制SEPs權(quán)人不合理地利用這種強勢地位攫取畸高的許可費以及避免出現(xiàn)專利劫持，標準化組織一般會在其制定的知識產(chǎn)權(quán)政策中要求SEPs權(quán)人作出公平、合理、無歧視（Fair， Reasonable and Non-discriminatory，簡稱FRAND）承諾，即SEPs權(quán)人同意在此承諾基礎(chǔ)上與標準實施者訂立許可協(xié)議。然而，沒有任何一個標準化組織明確過FRAND承諾的內(nèi)涵或者認定條件。各國國內(nèi)立法和司法實踐也很難給出具體統(tǒng)一的答案。例如，美國法院認為FRAND承諾構(gòu)成第三人利益合同、德國法院認為其僅為一項要約邀請、我國有法院將其視為單方民事法律行為。這不但使FRAND成為SEPs許可糾紛中最撲朔迷離的話題，也為標準實施者“反向劫持（reverse hold-up）”專利帶來可能。

反向劫持是指，標準實施者預(yù)見到SEPs權(quán)人難以獲得禁令救濟，采取故意拖延談判甚至不進行談判等行為繼續(xù)實施SEPs。反向劫持也被形象地稱為“FRAND劫持”，即標準實施者策略性地利用FRAND的不確定性和模糊性，意圖達到盡量少支付甚至不支付SEPs使用費的目的。盡管專利劫持與反向劫持并非法律概念，而更接近于經(jīng)濟學意義上的認定，但是其所代表的SEPs權(quán)人與標準實施者之間的權(quán)利沖突成為法院在處理SEPs許可糾紛時所面對的最主要問題。

從抑制專利劫持到規(guī)制反向劫持的游移

為避免專利劫持現(xiàn)象，保障標準實施者利用標準的機會，德國聯(lián)邦法院在2009年“橙皮書”案的判決中引入了反壟斷抗辯制度。據(jù)此，標準實施者可依據(jù)反壟斷法主張SEPs權(quán)人拒絕許可的行為構(gòu)成濫用。但是，標準實施者行使反壟斷抗辯需滿足特定條件：第一，關(guān)于專利許可協(xié)議的締結(jié)，必須由標準實施者先向SEPs權(quán)人發(fā)出無條件且合理的要約;第二，標準實施者如果在未獲得許可前就開始使用涉案SEPs，則必須先履行其要約中承諾的義務(wù)。

鑒于上述“橙皮書”標準所引發(fā)的爭議，歐盟法院在2015年“華為訴中興”案判決中確立了新的標準。歐盟法院為SEPs權(quán)人與標準實施者就許可協(xié)議的談判設(shè)置了更為具體的程序標準。相比“橙皮書”標準，SEPs權(quán)人被課以更重的義務(wù)。例如，SEPs權(quán)人在向法院起訴之前必須向標準實施者發(fā)出警告函，告知被侵權(quán)的具體表現(xiàn)和內(nèi)容。另外，應(yīng)由SEPs權(quán)人，而不是標準實施者，首先發(fā)出訂立許可協(xié)議的具體、書面要約，并且該要約須符合SEPs權(quán)人所作FRAND承諾，有明確許可費數(shù)額并告知該數(shù)額計算方法。同樣，標準實施者也需要履行相應(yīng)義務(wù)，如表達基于FRAND條件進行許可合同協(xié)商的意愿（willingness）。總的說來，歐盟法院在該案判決上體現(xiàn)了一種基于SEPs權(quán)人與標準實施者雙邊關(guān)系的平衡努力和藝術(shù)。

轉(zhuǎn)觀此次“西斯福訴海爾”案的判決，德國聯(lián)邦法院盡管在很多問題上仍然援引歐盟法院“華為訴中興”案的判決，但是對于SEPs權(quán)人（原告西斯福）FRAND義務(wù)的解釋更為寬松而對標準實施者（被告海爾）是否有意獲得許可這一問題態(tài)度更為嚴格。法院尤其對后者可能存在的反向劫持行為更加關(guān)注。具體而言，對于上訴法院此前所認定的，原告要求被告的許可費高于其他被許可人從而構(gòu)成歧視因此違反FRAND承諾，聯(lián)邦法院認為歧視與否應(yīng)個案判定，不應(yīng)將“一視同仁”作為不歧視標準。換言之，原告在許可費上的差別待遇不一定構(gòu)成對FRAND承諾的違反。而對于上訴法院所做被告同意就FRAND條款達成許可協(xié)議的認定，聯(lián)邦法院更是直言不諱其錯誤。聯(lián)邦法院通過被告郵件回復(fù)的時間、內(nèi)容等證據(jù)判定被告獲得許可的意愿不夠明確、認真，且被告要求原告提供權(quán)利要求對照表以確認原告被侵權(quán)事實的做法無異于拖延戰(zhàn)術(shù)，等同于坐實了被告反向劫持的“罪過”。這樣的一松一緊體現(xiàn)了德國聯(lián)邦法院對于規(guī)制標準實施者反向劫持的重視與偏移，也給未來法院如何平衡專利劫持與反向劫持增添了一份不確定性。

我國法院從早先的“華為訴IDC”案到近年來的“華為訴三星”案、“西電捷通訴索尼”案，就在試圖通過統(tǒng)一裁判規(guī)則實現(xiàn)SEPs許可雙方的利益平衡。最高人民法院2016年通過的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》以及北京、廣東兩地高院此后相繼出臺的案件裁判指南也期望通過更為具體的規(guī)定避免專利劫持與反向劫持。從這個意義上說，原本趨于清晰的分界線在“西斯福訴海爾”案中似乎又變得模糊了。

（本文是作者主持的國家社科基金青年項目“標準必要專利反壟斷的困境與路徑研究”[16CFX049]、司法部法治建設(shè)與法學理論研究部級課題“標準必要專利反壟斷訴訟的裁判規(guī)則研究”[15SFB3030]階段性成果）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com