被查封的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和租賃權(quán)的沖突與解決

朱志紅 李信宇

（1.上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070；2.華東政法大學(xué)，上海 200063）

一、問題的提出

近年來，有很多金融借款糾紛和民間借貸糾紛，債權(quán)人向法院申請執(zhí)行債務(wù)人的抵押房產(chǎn)。此類案件中，常有案外人以其對(duì)涉案房產(chǎn)具有租賃權(quán)為由提起異議、復(fù)議或案外人異議之訴，請求對(duì)涉案房產(chǎn)以負(fù)擔(dān)租賃的方式拍賣，拍賣成交后繼續(xù)承租，不予交付涉案房產(chǎn)。不管是異議復(fù)議申請還是案外人異議之訴，均是為了請求法院確認(rèn)其租賃權(quán)，保護(hù)其作為承租人的權(quán)利，但是結(jié)合實(shí)踐中的情況，法院需要厘清抵押、租賃、查封的沖突與協(xié)調(diào)，平衡抵押權(quán)人、承租人和拍賣受讓人的利益。①

實(shí)踐中，通常有三種情況：第一，承租人在房產(chǎn)抵押之前承租。第二，承租人在房產(chǎn)抵押之后，法院查封之前承租。第三，承租人在法院查封之后承租。第一種和第三種情況較為明確。根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)“買賣不破租賃”的原則，房產(chǎn)所有人在將房屋出租后又在其上設(shè)立抵押，從保護(hù)承租人的角度，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的受讓人受讓房屋上的租賃關(guān)系。上述情況法院在查清事實(shí)的情況下，一般會(huì)無爭議地判決駁回案外人的請求，對(duì)涉案房產(chǎn)不附帶租賃拍賣。但是第二種情況較為復(fù)雜，實(shí)踐中爭議較大。因此本文重點(diǎn)探討此種情況，首先研讀現(xiàn)行法律規(guī)定，其次結(jié)合最高院和上海中院的判例，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的問題，最后提出自己的見解。

二、立法研習(xí)

（一）相關(guān)條文

最早《擔(dān)保法》第48條和《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第65條、第66條規(guī)定，承租人在房屋抵押之前已經(jīng)承租的，則其租賃合同效力不受抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的影響，租賃合同對(duì)抵押房屋的受讓人仍然有效。反之承租人在房屋抵押之后承租的，租賃合同不對(duì)受讓人有拘束力，受讓人可以自己決定是否請求承租人返還房屋，是否排除其對(duì)房屋的占有、使用。按照字面解釋，《擔(dān)保法解釋》規(guī)定的是承租人和受讓人之間的關(guān)系。2005年，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《拍賣規(guī)定》）第31條就規(guī)定了拍賣抵押房屋上原有的租賃權(quán)的，該租賃權(quán)繼續(xù)存在，但是對(duì)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)有影響的，法院應(yīng)當(dāng)將其去除后進(jìn)行拍賣。

如果按照《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，若租賃在抵押之前，法院是否帶租拍賣取決于受讓人的主張，受讓人若同意承租人繼續(xù)承租，則帶租拍賣，反之不帶租拍賣。但是受讓人是在拍賣結(jié)束才出現(xiàn)，此時(shí)尚不存在受讓人，因此法院實(shí)踐中，法院判決是否帶租拍賣取決于承租人的主張。

那么結(jié)合《拍賣規(guī)定》，租賃在抵押之后的情況下，是否帶租拍賣，要審查租賃權(quán)是否會(huì)對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成不利影響，例如帶租拍賣導(dǎo)致拍賣價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于抵押數(shù)額，則法院不帶租拍賣。該規(guī)定在未來出現(xiàn)的受讓人和現(xiàn)在的抵押權(quán)人之間，選擇有限保護(hù)抵押權(quán)人。這有利于保護(hù)市場交易，但是有四點(diǎn)爭議，第一，該規(guī)定對(duì)承租人的利益有所損害，只關(guān)注了抵押物的交換價(jià)值，忽視了抵押物的使用價(jià)值。[1]第二，實(shí)踐中大家對(duì)“除去”一詞各有理解，一方面“除去”并不是法律術(shù)語，并沒有法律概念，另一方面具體操作由法院在執(zhí)行過程中直接解除租賃合同，還是不帶租拍賣，并不明確。第三，實(shí)踐中情況復(fù)雜，有時(shí)候帶租與否的評(píng)估結(jié)果可能不會(huì)和拍賣結(jié)果相符。例如即使房屋帶租，該租賃合同的履行情況良好，租金固定年限上漲，收益可觀，則拍賣時(shí)反而會(huì)增加房屋價(jià)值。因此是否帶租，僅憑拍賣之前的評(píng)估結(jié)果還無法真正體現(xiàn)市場公允價(jià)值。因此，何為“影響實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)”缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)。第四，《拍賣規(guī)定》規(guī)定法院主動(dòng)發(fā)現(xiàn)租賃權(quán)對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否有影響，忽視了抵押權(quán)人的意愿，并未直接賦予抵押權(quán)人“除去”租賃的請求權(quán)。

《物權(quán)法》于2007年出臺(tái)，《拍賣規(guī)定》在《物權(quán)法》之前實(shí)施，對(duì)于不帶租拍賣的標(biāo)準(zhǔn)為“影響實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)”，《物權(quán)法》第190條也規(guī)定抵押在先，租賃在后的情形下“不得對(duì)抗抵押權(quán)”，可見，《拍賣規(guī)定》和《物權(quán)法》均重點(diǎn)保護(hù)抵押權(quán)人的利益，并且把關(guān)注視角由承租人和受讓人的關(guān)系轉(zhuǎn)為承租人和抵押權(quán)人的關(guān)系。那么仍如上文所述，《拍賣規(guī)定》中“除去”一詞在具體實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何兼顧抵押權(quán)人和承租人的利益，是由法院在執(zhí)行過程中直接解除租賃合同，還是不帶租拍賣，還是帶租拍賣由承租人和受讓人另案解決，這些尚未明確。

2009年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第20條又將關(guān)注重點(diǎn)返回到承租人和受讓人中。和《擔(dān)保法解釋》類似，存在是否帶租拍賣和受讓人尚不存在的矛盾。

2015年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《異議規(guī)定》）首次關(guān)注租賃和查封的關(guān)系，第31條規(guī)定，承租人在查封之前簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動(dòng)產(chǎn)的，即可對(duì)抗房屋受讓人。有人認(rèn)為該條的規(guī)定與傳統(tǒng)的“買賣不破租賃”原則有沖突，即只要在查封之前，承租人即可對(duì)抗受讓人。還有認(rèn)為，第31條與第27條存在矛盾，因?yàn)榈?7條規(guī)定了案外人排除執(zhí)行異議的請求都無法對(duì)抗抵押權(quán)人，按照舉重以明輕的原則，僅僅要求排除交付房屋的租賃權(quán)當(dāng)然不能對(duì)抗抵押權(quán)人。筆者經(jīng)過思考，不認(rèn)同上述觀點(diǎn)?！百I賣不破租賃”原則指的是租賃發(fā)生在抵押之前，而第31條處理的是租賃發(fā)生在抵押和查封之間的情形，二者本身適用情形就不同，當(dāng)然第31條未明確表達(dá)出該層意思，可以考慮文字表達(dá)上加以明確。而所謂第31條與第27條的沖突也是不存在的，“足以排除執(zhí)行強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益”并非僅指所有權(quán)，“足以”是對(duì)證明程度的要求，“排除”是對(duì)權(quán)利優(yōu)先性的判斷，[2]案外人執(zhí)行異議之訴審查的即是各方當(dāng)事人何者權(quán)利更為優(yōu)先以至于能夠阻卻法院的強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）評(píng)析

上述關(guān)于抵押、租賃和查封的規(guī)定存在不系統(tǒng)和不統(tǒng)一的問題。首先，執(zhí)行相關(guān)規(guī)定未明確承租人、抵押權(quán)人和受讓人三者關(guān)系?！稉?dān)保法解釋》關(guān)注的是承租人和受讓人的關(guān)系，但是《物權(quán)法》關(guān)注的是承租人和抵押權(quán)人的關(guān)系，因此執(zhí)行中受到影響。按照前者的規(guī)定，拍賣時(shí)不存在受讓人，無法聽取受讓人的意見，唯有拍賣成交后考慮租賃關(guān)系。按照后者的規(guī)定，一味強(qiáng)調(diào)交易安全而忽視了承租人的利益。

其次，實(shí)踐中具體操作《拍賣規(guī)定》直接賦予法院裁量是否帶租拍賣的權(quán)利，忽視了受讓人和抵押權(quán)人的意見，若法院裁定不帶租拍賣，“除去”一詞是由法院在執(zhí)行過程中直接解除租賃合同，還是不帶租拍賣，還是帶租拍賣由承租人和受讓人另案解決，這些尚未明確。

最后，《異議規(guī)定》雖然首次提及了查封和租賃的關(guān)系，但是未明確表達(dá)租賃、抵押和查封三者不同先后順序下的處理，因此在實(shí)踐中容易造成歧義而機(jī)械使用《異議規(guī)定》第31條的規(guī)定。

三、典型案例

（一）案情簡介

上訴人（原審原告、案外人）：張某

被上訴人（原審被告、申請執(zhí)行人）：工商銀行（以下簡稱工行）

原審第三人（被執(zhí)行人）李某

張某向靜安法院起訴，要求對(duì)涉案房產(chǎn)帶租約拍賣。張某向靜安法院提供了其與李某于2013年12月1日簽訂的《房屋租賃合同》一份，合同載明：李某將涉案房產(chǎn)出租給張某使用，租期10年，自2013年12月1日起至2023年12月31日止。

靜安法院查明，涉案房產(chǎn)的所有權(quán)于2000年12月24日核準(zhǔn)登記在李某名下。2012年8月7日，工行與李某簽訂《個(gè)人借款/擔(dān)保合同》一份，約定：工行向李某提供貸款5,000,000元，自2012年8月1日起至2013年8月1日止。當(dāng)日，工行與李某簽訂《個(gè)人借款最高額抵押合同》一份，約定：李某以涉案房產(chǎn)為工行與李某之間的上述借款債權(quán)在4,410,500元最高額度內(nèi)提供抵押擔(dān)保。涉案房產(chǎn)于2012年8月13日辦理了抵押登記。

因李某未按約還本付息，工行訴至靜安法院，靜安法院作出一審判決，判決李某歸還工行借款本金及逾期利息，李某屆期不履行上述付款義務(wù)的，工行可與李某協(xié)議，將涉案房產(chǎn)折價(jià)，或者申請以拍賣、變賣該抵押物所得價(jià)款在最高余額4,410,500元內(nèi)優(yōu)先受償；抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過抵押權(quán)最高余額的部分歸抵押物所有權(quán)人所有，不足部分由李某繼續(xù)清償。

因李某未履行上述生效判決確定的付款義務(wù)，工行向靜安法院申請執(zhí)行。2016年4月20日靜安法院裁定拍賣涉案房產(chǎn)以清償債務(wù)。

一審法院認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。該案中，張某提供的其與李某成立租賃關(guān)系的證據(jù)發(fā)生在工商銀行靜安支行設(shè)定抵押權(quán)之后，故該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。據(jù)此，靜安法院判決駁回張某要求對(duì)涉案房產(chǎn)帶租約拍賣的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)XX元，由張某負(fù)擔(dān)。

張某不服一審，向上海第二中級(jí)人民法院上訴，上訴請求同一審，事實(shí)與理由為：1.一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，張某擁有合法的房屋租賃權(quán)。張某與李某早在2013年12月就涉案房產(chǎn)簽訂了《房屋租賃合同》，并已實(shí)際占有使用涉案房產(chǎn)。因李某結(jié)欠張某借款，故租賃雙方一致同意通過以租抵債的形式向張某償還欠款。2.一審法院適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《異議規(guī)定》第31條、《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于在執(zhí)行程序中審查和處理房屋租賃權(quán)有關(guān)問題的解答（試行）》第7條和第11條的規(guī)定，即便張某對(duì)房屋所享有的租賃權(quán)發(fā)生在工商銀行靜安支行享有的抵押權(quán)設(shè)立之后，但只要張某在法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某的異議成立，并中止對(duì)涉案房產(chǎn)不負(fù)擔(dān)租賃權(quán)予以變現(xiàn)。

二審法院查明之一，涉案房產(chǎn)于2014年3月21日被虹口法院因(2014）虹民五（商）初字第XX號(hào)案正式查封，于2014年5月22日被靜安法院因(2014）靜民四（商）初字第XX號(hào)案財(cái)產(chǎn)保全輪候查封，于2014年6月3日被浦東法院因(2014）浦民六（商）初字第XX號(hào)案輪候查封。

二審法院查明之二，一審中，張某提供其與李某于2012年6月18日簽訂的《借款合同》和網(wǎng)上銀行交易憑證，該合同載明：出借人為張某，借款人為李某，借款金額為600萬元，用于李某的家庭經(jīng)營，由張某委托甲公司將借款匯入李某指定的乙公司賬戶。網(wǎng)上銀行交易憑證顯示甲公司于2012年6月18日向乙公司轉(zhuǎn)賬600萬元。張某在一審中提供的《房屋租賃合同》還載明，月租金為15000元，因李某結(jié)欠張某債務(wù)，租賃雙方一致同意以租金抵債，抵債范圍包括全部本金及利息，自2013年12月1日開始計(jì)算租金直至全部債務(wù)抵償完畢之日止。一審中，張某為證明其已經(jīng)實(shí)際占有涉案房產(chǎn)，提供了涉案房產(chǎn)2016年8月的水費(fèi)繳納憑證和2016年4月的電費(fèi)繳納憑證。

（二）裁判觀點(diǎn)

二審判決為，根據(jù)法律規(guī)定，承租人提供證據(jù)證明其在執(zhí)行標(biāo)的被查封之前，已與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動(dòng)產(chǎn)的，拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的租賃權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財(cái)產(chǎn)上，對(duì)在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣。本案中，張某主張的其與李某之間的租賃關(guān)系發(fā)生在工行就涉案房產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)之后，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)?，F(xiàn)張某不能證明涉案房產(chǎn)上負(fù)擔(dān)租賃權(quán)拍賣不會(huì)影響到工行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故靜安法院按照不負(fù)擔(dān)租賃權(quán)進(jìn)行拍賣并無不當(dāng)。另外，張某與李某建立的租賃關(guān)系是以租金沖抵李某結(jié)欠張某的債務(wù)，張某提供的證據(jù)也不能證明其在涉案房產(chǎn)被查封之前，已經(jīng)實(shí)際占有使用該不動(dòng)產(chǎn)，故二審法院維持一審判決。

（三）案例評(píng)析

從上述的典型案例中，可以看到法院判決依據(jù)的法律一般為《拍賣規(guī)定》第31條和《異議規(guī)定》第31條。首先判斷租賃時(shí)間是否在抵押之后、法院查封之前，若符合《異議規(guī)定》第31條規(guī)定的“合法性”“真實(shí)性”“書面租賃合同”和“實(shí)際占有使用”四個(gè)要件，再判斷租賃的存在是否對(duì)拍賣造成影響。上述案例中一審法院直接根據(jù)時(shí)間先后，即租賃在抵押之后即判定不應(yīng)帶租拍賣。但是二審法院更多考查的是租賃合同的真實(shí)性和有效性。結(jié)合筆者實(shí)習(xí)單位的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，在涉及被查封不動(dòng)產(chǎn)的租賃權(quán)和抵押權(quán)沖突時(shí)，法院的判決會(huì)關(guān)注以下幾點(diǎn)。

第一，法院審理此類案件時(shí)關(guān)注的是租賃合同的真實(shí)性，其中較為關(guān)注租賃、抵押和查封的時(shí)間。法院一般判斷方法是根據(jù)租賃合同簽訂的時(shí)間、不動(dòng)產(chǎn)登記簿上抵押登記的時(shí)間、不動(dòng)產(chǎn)登記簿上法院查封登記的時(shí)間。有學(xué)者認(rèn)為租賃權(quán)的成立以占有為條件，所以判斷租賃權(quán)產(chǎn)生的對(duì)抗性的時(shí)間點(diǎn)為“占有時(shí)”。[3]筆者認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)于“占有”能夠固定的證據(jù)較少，法院不得不求助于占有人的內(nèi)心意思這一主觀標(biāo)準(zhǔn)，不僅使法院判斷難度加大，又給被執(zhí)行人與案外人串通逃債提供了方便，容易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)。[4]因此，采用租賃合同簽訂的時(shí)間是合理的。除此之外，在審查租賃合同真實(shí)性時(shí)，還會(huì)結(jié)合租金的約定、租金的支付、承租人是否實(shí)際占有使用涉案房產(chǎn)等因素。

第二，根據(jù)“審執(zhí)分離”的原則，案外人執(zhí)行異議之訴中，法院不會(huì)直接判決承租人和出租人之間的法律關(guān)系、法律責(zé)任，而是僅認(rèn)定租賃合同作為一份證據(jù)其合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性。有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行異議審查判斷執(zhí)行標(biāo)的是否屬于債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)依據(jù)財(cái)產(chǎn)的外觀，而不是調(diào)查該財(cái)產(chǎn)實(shí)體上是否為債務(wù)人所有。執(zhí)行程序中，權(quán)利推定規(guī)則只是維持現(xiàn)有的臨時(shí)財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，而不是確認(rèn)最終的財(cái)產(chǎn)歸屬。[5]但實(shí)際上案外人執(zhí)行異議之訴法院是在實(shí)質(zhì)上審查租賃合同的效力，審查其真實(shí)性、有效性，只不過關(guān)注的是租賃、抵押、查封三者的關(guān)系，除此之外不審查承租人和出租人、承租人和受讓人之間的糾紛。

第二，舉證責(zé)任的分配方面，由承租人證明對(duì)涉案房產(chǎn)的租賃權(quán)，證明不影響拍賣的事實(shí)。筆者認(rèn)為，前者是合理的，符合“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，但是后者存在不合理之處，一方面承租人若作為居住用，一般沒有意識(shí)提出該主張，提出后也沒有能力請?jiān)u估公司進(jìn)行有無租賃下不同的評(píng)估價(jià)格，加重了承租人的舉證負(fù)擔(dān)；另一方面根據(jù)《拍賣規(guī)定》第31條的字面理解，法院主動(dòng)發(fā)現(xiàn)租賃權(quán)對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否有影響，那么又要求承租人舉證證明“帶租”不影響拍賣，與法院的職責(zé)不符。

四、建議

在“買賣不破租賃”的原則下，考量各方當(dāng)事人的根本訴求有利于我們解決被查封的不動(dòng)產(chǎn)上抵押權(quán)和租賃權(quán)的沖突，進(jìn)行立法統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)明確的是承租人主張案外人異議之訴的目的是阻止向受讓人移交被執(zhí)行的不動(dòng)產(chǎn)；抵押權(quán)人的目的是抵押房產(chǎn)拍賣時(shí)體現(xiàn)正常市場價(jià)值而非具體操作；受讓人關(guān)注的是受讓房產(chǎn)之后的增值利益。可見，租賃關(guān)系對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)起到的消極影響并不是確定的，需要抵押權(quán)人進(jìn)行利益計(jì)算。因此，筆者有以下幾點(diǎn)建議，

第一，明確租賃若再抵押之明確租賃、抵押和查封三者不同先后順序下的處理。即租賃發(fā)生在抵押登記之后，但是存在真實(shí)有效的租賃合同并且承租人實(shí)際占有使用的情況下，如果租賃的存在對(duì)后續(xù)拍賣產(chǎn)生不利影響，則不負(fù)擔(dān)租賃權(quán)拍賣，反之負(fù)擔(dān)租賃拍賣。此外，明確《拍賣規(guī)定》中“除去”的含義是法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和證據(jù)在判決中直接判決是否負(fù)擔(dān)租賃權(quán)拍賣，承租人和出租人以及受讓人的法律糾紛另案解決。

第二，《拍賣規(guī)定》中賦予抵押權(quán)人和作為商主體的承租人租賃關(guān)系的去除請求權(quán)以及規(guī)定其舉證責(zé)任。法院根據(jù)抵押權(quán)人提交的符合合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)裁判，符合當(dāng)事人意思自治并自負(fù)后果的法律原則。并且可以區(qū)分將房屋用來居住和用來商業(yè)使用的承租人，后者同樣具有和抵押權(quán)人一樣的租賃關(guān)系的去除請求權(quán)和舉證責(zé)任。

第三，豐富判斷租賃權(quán)成立時(shí)間的方法，例如綜合租賃合同簽訂時(shí)間、對(duì)實(shí)際居住時(shí)間的約定、承租人開始占有的時(shí)間進(jìn)行判斷。也可結(jié)合權(quán)利的存在或變動(dòng)的其他公示方法，例如公共當(dāng)局的登記、法院的判決宣告或公告、法人或社團(tuán)組織的備案存檔登錄，也可以是公證處的公證、政府的審批許可或公告等等。

注釋：

①因?yàn)榘竿馊藞?zhí)行異議之訴中法院對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行審查，即對(duì)涉案房產(chǎn)的實(shí)體權(quán)利歸屬進(jìn)行審查，最終判決對(duì)各方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的影響較大，所以本文主要研究對(duì)象為案外人執(zhí)行異議之訴。