民法典時代遺囑信托公證業(yè)務該如何走向

張 騰

江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 210019

一、我國遺囑信托制度的實踐現(xiàn)狀

學界大多認為，信托最早起源于中世紀的英國，目前英美國家的信托制度歷經了幾百年的發(fā)展已十分成熟。信托制度天然的財富保值增值、風險隔離以及完美避稅等優(yōu)點吸引了各國對這一制度進行法律移植。

我國《信托法》2001年才頒布實施，也是法律移植而來。在信托行業(yè)，《信托法》與之后出臺的《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》被俗稱“一法兩規(guī)”，它們所規(guī)范的主要是商事信托，故而導致本身在我國社會沒有傳統(tǒng)文化土壤的民事信托發(fā)展不盡人意。

《信托法》實施近20年來，以遺囑信托為代表的民事信托一直處于信托的邊緣。2018年北京信托成功設立了全國首單遺囑家族信托，被認為是遺囑信托領域“零”的突破。2019年上海市第二中級人民法院審理判決的“李某、欽某某等遺囑繼承糾紛案”在業(yè)內引起了熱議，也被稱為是國內首例可公開查詢的遺囑信托司法案例。

隨著生活水平的提高以及大量財富的不斷積累，人民的財富傳承觀念也發(fā)生著轉變，傳統(tǒng)的傳承模式已不能滿足人們的需要。在公證工作中，涉及信托的遺囑逐漸增多，不少公證處也已嘗試參與遺囑信托業(yè)務。但由于我國遺囑信托制度本身的不完善，公證機構在參與遺囑信托業(yè)務過程中還存在不少局限。

二、公證參與遺囑信托業(yè)務的主要障礙

（一）遺囑信托登記制度未明確

信托法規(guī)定，信托財產按照有關法律、法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當辦理登記，未登記或未補辦登記的信托不成立。但是我國立法并沒有配套的登記制度，致使不動產、股權、知識產權這類財產無論是商事信托還是民事信托中作為信托財產都存在操作上的困難。

信托登記包含信托本身的登記以及信托財產的登記。2017年，銀監(jiān)會下發(fā)《信托登記管理辦法》和中國信托登記有限責任公司出臺的《信托登記管理細則》都是針對商事信托，且僅僅是信托本身的登記。由于像不動產等信托財產的登記困難，商事信托也大多以資金類信托為主。隨著近幾年房地產市場的持續(xù)走俏，不動產已漸漸成為普通家庭的核心財產，遺囑信托登記制度的不完善與欲將不動產作為信托財產需求的沖突越發(fā)突出。

（二）相關稅收制度不完善

在遺囑信托制度十分成熟的英國、美國以及大陸法系的日本、我國臺灣地區(qū)，信托財產免于稅收也是人們選擇遺囑信托的重要原因。但在我國，并沒有建立專門的遺囑信托稅收制度。于是實踐操作中只能套入一般的稅收制度中，最終出現(xiàn)雙重稅收現(xiàn)象。以不動產為例，存在向受托人一次征稅和向受益人二次征稅的情況，既違反稅收基本原則，也損害了受益人的合法權益。

三、民法典與遺囑信托

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。民法典第1133條第三款增加了遺囑信托內容，讓遺囑信托在民法典中有跡可循，當然繼承編部分內容也影響著遺囑信托。

（一）增加兩種遺囑形式

《信托法》規(guī)定設立信托必須采用書面形式。民法典實施后，遺囑信托不再僅限于自書遺囑、代書遺囑、公證遺囑，多了打印遺囑形式，這既是充分尊重遺囑人遺囑自由的體現(xiàn)，也是民法典順應時代變化的重要體現(xiàn)。

對遺囑信托的形式，英美國家沒有嚴格要求，也可口頭設立。國內不少學者認為我國也應放開遺囑信托的形式。但筆者看來，遺囑信托延續(xù)時間較長，因此對遺囑信托內容的穩(wěn)定性要求較高?？陬^遺囑依賴于口口相傳，不利于真實全面展現(xiàn)遺囑信托內容，更何況立法也規(guī)定危急情況解除仍需以書面或錄音錄像形式立下遺囑。其次，遺囑信托相比于遺囑對遺囑人要求更加嚴苛，需要立遺囑人更加縝密的設計規(guī)劃，并對繼承和信托的有關法律規(guī)定充分了解，否則一不小心可能導致遺囑信托無法成立。因此在危急情況下立一份有效的信托遺囑不太現(xiàn)實，強調放開口頭形式訂立信托遺囑意義不大。

（二）刪除公證遺囑最高效力

遺囑信托的本質是一份載有信托內容的遺囑。在遺囑生效前，遺囑人仍然可以撤回、變更，刪除公證遺囑最高效力使原本就處在動態(tài)變化中的信托遺囑增加了更多不確定因素。2014年1月，全國公證遺囑備案查詢平臺開通試運行，成為我國首個全國范圍內遺囑信息庫，為司法實踐和遺囑執(zhí)行都提供了極大的便利。然而刪除公證遺囑最高效力雖尊重了遺囑人自由，卻也加大了遺囑包括遺囑信托執(zhí)行的難度，司法實踐將要在遺囑真實有效及是否為最后一份遺囑等問題上花費更多精力。

（三）新增遺產管理人制度

經過國內學者的研究和不懈推動，遺產管理人制度終于落地?；谶z囑信托的特殊性，信托財產需要在遺囑人去世后轉移至受托人，而遺產管理人制度的確立意味著受托人需依賴于遺產管理人的交付或轉移，為防止交付或轉移的困難，在設立遺囑信托時，立遺囑人應當有所考慮。

四、公證參與遺囑信托的舉措

（一）從當前需要出發(fā)

英美法系國家的信托制度大都是由民事信托發(fā)展起來，而我國信托制度廣泛應用于商事信托，民事信托的運用并未普及。近年來，我們發(fā)現(xiàn)一些特殊人群特別是“老夫少妻”、“離異或單親父母”、“祖父母、外祖父母”對遺囑信托也有著迫切需求，但商事信托對他們而言門檻高且成本大，公證機構如能為其辦理一份有效的信托遺囑最為經濟實惠。

公證機構應當著眼當前從現(xiàn)有遺囑信托需求出發(fā)，積極參與遺囑信托文件的咨詢、起草、規(guī)劃等環(huán)節(jié)，爭取在遺囑信托領域占有一席之地。在公證遺囑效力問題上，公證機構也不必悲觀。民法典實施后，當事人仍然選擇公證形式訂立信托遺囑，也隱含著對公證的認可，因此在辦理時應當就公證遺囑效力問題進行充分告知，從信托遺囑執(zhí)行的長遠角度并結合公證遺囑優(yōu)勢建議當事人采取公證形式撤回或修改信托遺囑。

（二）宜從資金信托著手，逐步探索不動產等作為信托財產便于操作的可能

在我們接觸到的當事人中，大部分當事人有將房屋作為信托財產的想法。但在遺囑信托登記問題、稅收問題尚未解決的情況下，資金作為信托財產似乎更為保險。前文提到上海第二中級人民法院的判決中，為便于實際操作最終將不動產等資產折價變現(xiàn)而成為資金信托，可以說是目前針對房屋等需登記的財產作為信托財產較為折中的辦法了。當然也有人提出，當不動產作為信托財產且主要目的為保管的，公證機構可以與不動產登記部門加強協(xié)作，對房屋進行以限制流通的模式進行登記，達到轉移登記的效果。但在短期內，還是宜以資金信托為主，逐步探索然后涉列其他財產。

（三）注意設置遺囑信托監(jiān)察人和遺囑執(zhí)行人

信托法規(guī)定委托人、受益人均有權監(jiān)督受托人，但遺囑信托中委托人監(jiān)督無法實現(xiàn)，受益人本身可能未成年或涉世未深無法勝任。在此情況下，完全依賴于受托人忠實義務必定不靠譜。我國信托法在公益信托中提到了信托監(jiān)察人，因此在遺囑信托中同樣有必要設置監(jiān)察人，并借鑒公益信托的相關規(guī)定，在信托遺囑中明確遺囑信托監(jiān)察人的權利義務，便于監(jiān)察人在無法可依時有所依據(jù)。

在民法典起草過程中，遺囑執(zhí)行人制度的完善呼聲較高，在草案中原本也出現(xiàn)過有關內容，但最終民法典卻沒有將遺囑執(zhí)行人的制度進行完善。在遺產管理人中，立法規(guī)定在有遺囑執(zhí)行人時，則由遺囑執(zhí)行人成為遺產管理人。因此在遺囑信托制度中，為了避免該環(huán)節(jié)產生糾紛或阻礙，宜在信托遺囑中設立遺囑執(zhí)行人。

（四）嘗試擔任多重角色

業(yè)界對于公證機構在遺囑信托中擔任執(zhí)行人、監(jiān)察人的論述已經十分詳盡，但對于公證機構作為受托人這一角色，仍然有待探索。對于以財產保值、增值為主要目的的信托遺囑，商業(yè)信托存在明顯的優(yōu)勢。但隨著將來公證參與遺囑信托經驗的不斷積累，公證機構不僅可以利用固有的保管事務對遺囑信托內容僅為保管信托財產時，嘗試擔任遺囑信托的受托人，也可在今后嘗試與信托機構共同作為受托人，打破難以參與財產管理型遺囑信托的局面。