善用“不可抗力”化解疫情風(fēng)險(xiǎn)

文/羅策 周顯峰 田野 編輯/章蔓菁

在主張新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力的過程中，企業(yè)需根據(jù)合同約定和合同準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行判斷，嚴(yán)格按照合同約定的程序主張權(quán)利，并按合同要求準(zhǔn)備相關(guān)索賠材料。

受新冠肺炎疫情的影響，國際工程承包企業(yè)一方面可能會(huì)陷入設(shè)備材料無法采購和運(yùn)輸?shù)睦Ь?；另一方面，則可能會(huì)面臨國內(nèi)施工人員因東道國的入境限制無法及時(shí)進(jìn)場(chǎng)而嚴(yán)重影響項(xiàng)目的工期和實(shí)施成本，進(jìn)而給項(xiàng)目收匯帶來風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，我國企業(yè)應(yīng)充分關(guān)注特定項(xiàng)目在相關(guān)國家和地區(qū)可能面臨的不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，并做好相應(yīng)的事先防范、事中應(yīng)對(duì)和事后索賠，以維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益。本文擬通過一個(gè)實(shí)際案例，為國際工程承包企業(yè)在疫情下的國際工程風(fēng)險(xiǎn)管理提供參考。

案例分析

中亞某國大型工業(yè)生產(chǎn)EPC項(xiàng)目（下稱“本項(xiàng)目”）的業(yè)主是中亞某國國有能源公司，承包商是中國某央企。2020年1月，新冠肺炎疫情在國內(nèi)暴發(fā)時(shí)，項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)入了設(shè)備采購、安裝階段。由于本項(xiàng)目的部分材料設(shè)備和勞務(wù)需由中國向當(dāng)?shù)爻隹?，因此承包商在材料設(shè)備采購、勞務(wù)人員輸出等方面均受到疫情不同程度的影響，項(xiàng)目進(jìn)度有所遲延。對(duì)此，承包商希望通過主張不可抗力，獲得相應(yīng)的工期順延。

事先防范

新冠肺炎疫情在全球范圍的蔓延，對(duì)許多項(xiàng)目的執(zhí)行均產(chǎn)生了影響，導(dǎo)致合同履行出現(xiàn)障礙，甚至履行不能。然而，盡管疫情在性質(zhì)上具備不可抗力的諸多要素，很有可能構(gòu)成不可抗力，但這一結(jié)論并不能直接適用到所有項(xiàng)目中，需要根據(jù)合同的約定和合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)判斷。

通常，我國企業(yè)在中亞地區(qū)簽訂合同時(shí)，要么選擇當(dāng)?shù)胤ㄗ鳛闇?zhǔn)據(jù)法，要么選擇第三國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。需要注意的是，如果合同準(zhǔn)據(jù)法并未就不可抗力有詳細(xì)的規(guī)定，則僅僅依賴法律規(guī)定，受影響合同方的權(quán)益將較難獲得保護(hù)。本項(xiàng)目選擇了英國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，而英國法的成文法中并無不可抗力制度。在此情況下，承包商如果希望通過合同準(zhǔn)據(jù)法主張不可抗力免責(zé)，將困難重重。所幸，在本項(xiàng)目合同訂立之初，雙方就對(duì)不可抗力進(jìn)行了詳細(xì)的合同安排，就不可抗力的含義、后果、處置程序，以及不可抗力下雙方的權(quán)利和義務(wù)、索賠等內(nèi)容進(jìn)行了全面約定。其中，合同明確將“流行?。‥pidemic）”列為不可抗力的一種。據(jù)此，承包商可以直接援引合同的有關(guān)條款，主張新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，省去了復(fù)雜的法律論證過程，很大程度上避免了合同準(zhǔn)據(jù)法下否定新冠疫情屬于不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)。而后，承包商只要按照合同約定的程序、方式完成其在不可抗力下的相關(guān)義務(wù)即可，其權(quán)益獲得保護(hù)的可能性大大提高。

事中應(yīng)對(duì)

工程承包企業(yè)在向合同相對(duì)方主張權(quán)利的過程中，應(yīng)當(dāng)注意合同關(guān)于權(quán)利主張的程序是如何規(guī)定的，并嚴(yán)格按照合同約定的程序主張權(quán)利。在不可抗力下，通常而言，受影響方需要至少完成通知、減損兩項(xiàng)義務(wù)，而受影響方是否適當(dāng)履行了該兩項(xiàng)義務(wù)，也往往成為不可抗力情況下合同雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

本項(xiàng)目中，新冠肺炎疫情發(fā)生后，承包商在合同約定的期限內(nèi)，及時(shí)向業(yè)主發(fā)出了不可抗力通知，告知其疫情的發(fā)生。業(yè)主隨后要求承包商提供不可抗力事件所造成影響的支持性文件，以及承包商已采取避免新冠疫情影響措施的證明。承包商應(yīng)業(yè)主要求，進(jìn)一步收集并提供了一系列證據(jù)，包括地方政府防疫措施通知等官方文件，并向業(yè)主發(fā)出了更加詳細(xì)的不可抗力通知。在準(zhǔn)備材料的過程中，承包商主要遇到兩個(gè)方面的問題。

一是關(guān)于如何證明不可抗力的問題。這個(gè)問題包括如何證明不可抗力的存在，以及不可抗力對(duì)合同履行產(chǎn)生的實(shí)際影響。為證明不可抗力的存在，承包商提供了政府有關(guān)防疫措施的官方文件，但業(yè)主提出需要對(duì)該等文件進(jìn)行認(rèn)證。然而，在合同約定的不可抗力通知期限相對(duì)較短的情況下，承包商很難在該期限內(nèi)提供經(jīng)過認(rèn)證的官方文件作為不可抗力的證明。對(duì)此，承包商與業(yè)主展開了協(xié)商，提出在目前階段不出具或暫緩出具認(rèn)證文件，并表示認(rèn)證文件更多地是在司法程序中使用，而在民商事主體間的協(xié)商過程中，可以在相互信賴的基礎(chǔ)上進(jìn)行溝通。而為證明疫情對(duì)項(xiàng)目履行產(chǎn)生的影響，承包商針對(duì)項(xiàng)目各個(gè)環(huán)節(jié)分別收集了證據(jù)并進(jìn)行了分析，包括材料設(shè)備的采購遲延（分包商、供貨商的生產(chǎn)計(jì)劃延后，運(yùn)輸計(jì)劃受到交通、口岸的限制措施而遲延）以及勞務(wù)人員復(fù)工的遲延（包括人員流動(dòng)的限制、企業(yè)延遲復(fù)工的通知等）。其中，就分包商、供貨商受影響的部分，承包商向業(yè)主提供了相關(guān)分包合同、供貨合同，并且要求分包商、供貨商提供相關(guān)不可抗力的證明材料，以進(jìn)一步向業(yè)主證明疫情影響了分包合同、供貨合同的履行，從而導(dǎo)致了EPC合同履行受阻。至于具體影響程度有多大，鑒于疫情是一個(gè)持續(xù)性事件，在現(xiàn)階段難以量化其最終影響程度，故承包商在不可抗力通知函件中提示業(yè)主，材料設(shè)備、勞務(wù)人員均受到了疫情的影響，但暫無法計(jì)算出詳細(xì)數(shù)據(jù)，需待疫情結(jié)束后，再單獨(dú)發(fā)出不可抗力報(bào)告，說明疫情最終的影響程度；同時(shí)，在疫情持續(xù)期間，會(huì)每月向業(yè)主更新受影響的情況。承包商以上述舉措，在不可抗力發(fā)生之初便明確提出了自己的權(quán)利主張，這有利于在不可抗力結(jié)束之后順利開展對(duì)工期、費(fèi)用的索賠工作。

二是關(guān)于減損義務(wù)的問題。通常，在不可抗力下，受影響方有一項(xiàng)重要的義務(wù)，就是在不可抗力發(fā)生后，采取合理的措施來減少不可抗力產(chǎn)生的影響，否則，受影響方不能就本應(yīng)減少的損失或影響部分主張免責(zé)。該等減損義務(wù)在本項(xiàng)目EPC合同項(xiàng)下有明確要求，且承包商在疫情發(fā)生后隨即采取了相關(guān)措施進(jìn)行減損，并在給業(yè)主的不可抗力通知函中說明了其所采取的減損措施。但業(yè)主在回函中對(duì)承包商采取的減損措施的充分性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為承包商可以采用替代性方案解決采購、勞務(wù)問題，包括從非中國供貨商處采購相關(guān)材料、設(shè)備，雇傭更多的當(dāng)?shù)貏诠せ蚍侵袊鴦诠硖娲壳皽粼谥袊牟牧稀⒃O(shè)備和勞工，并以承包商未能采取這些替代性措施來繼續(xù)履行合同為由，認(rèn)定承包商無權(quán)主張不可抗力。對(duì)此，承包商的回函中主要依據(jù)了兩個(gè)合同條款進(jìn)行反駁：（1）合同約定，如果一方因不可抗力受到了防止、阻礙或遲延（Prevented, Hindered or Delayed），該方即可發(fā)出不可抗力通知主張免責(zé)。（2）合同約定受影響方采取的減損措施應(yīng)“盡合理努力（Reasonable Efforts）”。根據(jù)上述兩個(gè)條款，承包商提出，一旦承包商的合同義務(wù)履行受到了疫情導(dǎo)致的妨礙或遲延，即可援引不可抗力條款，而不需要疫情達(dá)到使承包商完全無法履行合同的程度；另一方面，由于相關(guān)設(shè)備已經(jīng)處于在產(chǎn)或出廠在途狀態(tài)，且項(xiàng)目出于技術(shù)的復(fù)雜性，必須由富有經(jīng)驗(yàn)技術(shù)的中國籍員工進(jìn)行設(shè)備安裝才能保證質(zhì)量和進(jìn)度，因此業(yè)主提出的關(guān)于更換供貨商、勞務(wù)人員的要求會(huì)給承包商和項(xiàng)目造成額外的成本和工期損失，且無法保證工程質(zhì)量，已經(jīng)超出了合同約定的“盡合理努力”的范疇，承包商依約不需承擔(dān)采取該等減損措施的義務(wù)。據(jù)此，承包商根據(jù)合同約定否絕了業(yè)主的該等要求。需要注意的是，如果是尚未下單的材料設(shè)備和技術(shù)復(fù)雜性較低的作業(yè)（比如一般的土建工程），承包商則不能輕易排除這些減損措施的合理性，而是要謹(jǐn)慎考慮是否應(yīng)采取替代性方案，避免因構(gòu)成違約而影響對(duì)不可抗力的主張。

事后索賠

雖然本項(xiàng)目尚未完全進(jìn)入索賠階段，但提前考慮索賠問題，并著手保存、準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)材料和文件，有利于提升后期索賠的成功率。就本項(xiàng)目而言，疫情對(duì)其造成的后果，主要在于工期延長和費(fèi)用增加。對(duì)此，承包商需要厘清索賠的法律依據(jù)和索賠的事實(shí)基礎(chǔ)，做好索賠文件的準(zhǔn)備工作，并就可能影響索賠的重要問題與業(yè)主提前進(jìn)行溝通。

索賠的法律依據(jù)。索賠的法律依據(jù)主要來自于合同約定和法律規(guī)定。如前所述，雖然本項(xiàng)目合同的準(zhǔn)據(jù)法并未確立不可抗力制度，但本項(xiàng)目合同明確約定，不可抗力造成的工期延誤可以索賠，從而為承包商索賠工期提供了直接的法律依據(jù)。

索賠的事實(shí)基礎(chǔ)。不可抗力下的費(fèi)用索賠，主要是針對(duì)永久工程、設(shè)備材料等物理性損害。目前來看，新冠肺炎疫情暫時(shí)并未產(chǎn)生相關(guān)損害的情況，而其他可能的費(fèi)用索賠情況也暫未顯現(xiàn)，因此承包商在現(xiàn)階段主張費(fèi)用索賠缺乏事實(shí)基礎(chǔ)。但如果業(yè)主指示承包商采取任何超過“合理努力”范疇的減損措施，該等指示有可能構(gòu)成合同項(xiàng)下的變更，那么承包商則可以根據(jù)合同有關(guān)“變更”的規(guī)定進(jìn)行費(fèi)用索賠。至于承包商因疫情而額外增加的合同履行成本（如受疫情影響導(dǎo)致的人工成本上升、材料設(shè)備價(jià)格上漲、運(yùn)費(fèi)增加以及采取衛(wèi)生防疫措施等額外費(fèi)用），因在本項(xiàng)目合同下缺乏相關(guān)條款的明確規(guī)定，較難向業(yè)主索賠。

索賠文件的準(zhǔn)備。就本項(xiàng)目而言，除了前述提到的不可抗力的存在及其影響的證明文件外，承包商在疫情期間按月提交的報(bào)告和不可抗力結(jié)束后的最終報(bào)告，都是索賠文件的基礎(chǔ)材料。因此，承包商在整個(gè)疫情期間應(yīng)注意相關(guān)材料、文件的收集、保存和歸檔，為疫情結(jié)束后的索賠做好準(zhǔn)備。此外，在不可抗力結(jié)束后，承包商應(yīng)及時(shí)發(fā)出不可抗力事件終止的通知，提交索賠報(bào)告等文件。

重要問題的提前溝通。雙方關(guān)于不可抗力日期終止的共識(shí)，是影響索賠的一大因素，關(guān)系到損失計(jì)算的結(jié)束時(shí)點(diǎn)。特別是考慮到疫情結(jié)束后，部分生產(chǎn)商、運(yùn)輸商還需要更多的時(shí)間組織人力、資源以恢復(fù)生產(chǎn)、運(yùn)輸，因此承包商有必要在與業(yè)主的溝通中，明確合同義務(wù)恢復(fù)正常履行所需要的緩沖期，避免在不可抗力消失后，因不能及時(shí)恢復(fù)合同義務(wù)的履行而構(gòu)成違約。在本項(xiàng)目中，合同并未約定不可抗力結(jié)束后恢復(fù)履行的程序，因此需要承包商后續(xù)予以關(guān)注，做好與業(yè)主的溝通。

此外，在本項(xiàng)目合同中還規(guī)定了如果因合同生效后的法律變更造成承包商產(chǎn)生額外的成本費(fèi)用，或造成項(xiàng)目工期延長的，承包商也可以主張索賠，且費(fèi)用索賠的范圍相較不可抗力下更廣。鑒于我國和項(xiàng)目所在國政府出于防控疫情的需要發(fā)布了一系列政府文告，因此除不可抗力外，承包商也可以考慮以“法律變更”為由主張索賠，但要注意合同所指的“法律變更”是否僅限于項(xiàng)目所在國境內(nèi)，以及對(duì)合同履行產(chǎn)生影響的政府文告是否屬于“法律變更”意義下的“法律”，并注意嚴(yán)格按照合同約定的時(shí)限和程序要求提出權(quán)利主張，以避免“逾期失權(quán)”。同時(shí)，承包商還應(yīng)注意合同和準(zhǔn)據(jù)法下承包商主張“不可抗力”和“法律變更”的權(quán)利是否存在優(yōu)先順序或互斥性。如果兩項(xiàng)權(quán)利存在優(yōu)先順序或互斥性，承包商應(yīng)在充分權(quán)衡利弊后，在兩項(xiàng)權(quán)利中擇一主張。如果兩項(xiàng)權(quán)利不存在優(yōu)先順序或互斥性，則承包商可以考慮在主張其中某項(xiàng)權(quán)利的同時(shí)，明確聲明保留另一項(xiàng)權(quán)利。這樣即便其中一項(xiàng)權(quán)利未能成功行使，承包商仍可通過另一項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行索賠。但通常情況下，法律不會(huì)允許當(dāng)事人基于同一事實(shí)基礎(chǔ)，根據(jù)不同的條款獲得雙重賠付。

案例思考

本項(xiàng)目承包商是具有豐富海外承包工程經(jīng)驗(yàn)的央企，其無論是在合同簽訂環(huán)節(jié)，還是在疫情期間的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)環(huán)節(jié)，都體現(xiàn)出了良好的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和法律意識(shí)。對(duì)于眾多國際工程承包企業(yè)而言，可以從本項(xiàng)目中獲得如下借鑒。

一是事先防范工作要到位。事先防范主要體現(xiàn)在合同條款的簽訂上，完善的合同條款能夠?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)控制提供充分便利。實(shí)務(wù)中，大部分工程合同都并未將“流行病”明確列舉為不可抗力事件，因而在本次新冠肺炎疫情發(fā)生后，會(huì)給提出不可抗力主張?jiān)黾硬簧俪杀?，也?huì)在很大程度上放大承包商主張不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，企業(yè)在境外開展工程建設(shè)項(xiàng)目時(shí)，一定要重視合同管理，強(qiáng)化法律觀念，形成全流程的風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)，事先做好風(fēng)險(xiǎn)分析和防范，通過合同條款進(jìn)行完善的風(fēng)險(xiǎn)分配，對(duì)不可抗力的含義、通知程序、減損義務(wù)和法律后果做出全面、合理的規(guī)定，以使承包商在面對(duì)業(yè)主質(zhì)疑時(shí)，能夠根據(jù)合同直接提出主張，避免不必要的糾紛和爭(zhēng)論。

二是在事中應(yīng)對(duì)上，要按照合同條款所規(guī)定的時(shí)間和程序嚴(yán)格執(zhí)行。承包商對(duì)于合同條款應(yīng)認(rèn)真研讀，在發(fā)生不可抗力事件后，應(yīng)在第一時(shí)間組織業(yè)務(wù)部門、法務(wù)部門和外部律師組成工作團(tuán)隊(duì)，共同商討應(yīng)對(duì)策略，起草并及時(shí)發(fā)出相關(guān)函件，防止因單純的程序性失誤而造成不必要的損失。同時(shí)，在不可抗力通知階段，承包商便應(yīng)考慮函件對(duì)于后續(xù)索賠可能產(chǎn)生的影響，以及相應(yīng)調(diào)整措辭和函件內(nèi)容，以確保合同管理工作的連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性，做到未雨綢繆、有備無患。

三是在事后索賠上，一方面要注意程序規(guī)則，嚴(yán)格遵守合同規(guī)定的方式、時(shí)間，按合同要求準(zhǔn)備索賠的各種文件、材料；另一方面，要注意索賠的范圍和內(nèi)容，厘清需要進(jìn)行索賠的內(nèi)容以及相應(yīng)的依據(jù)。同一項(xiàng)索賠內(nèi)容，可能有多個(gè)索賠依據(jù)；而依據(jù)不同的合同條款或法律規(guī)則，能夠獲得的救濟(jì)程度、索賠難度以及具體流程也會(huì)存在差別。對(duì)此，企業(yè)應(yīng)借助專業(yè)機(jī)構(gòu)，在提出索賠之前對(duì)合同條款和相關(guān)法律依據(jù)進(jìn)行全面分析，形成清晰、完整的索賠方案和策略，以便做出適當(dāng)?shù)臎Q策。